國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的法制完善

劉曉蕾（高級經(jīng)濟(jì)師）

國有企業(yè)歷來是中國國民經(jīng)濟(jì)的支柱，而國有控股上市公司更是A 股市場的“壓艙石”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2022 年4 月12 日，國有控股上市公司數(shù)量占我國A 股上市公司數(shù)量的比重為27%，市值占比則為48%（王雅潔，2022）。為此，在公司法層面對國有企業(yè)進(jìn)行特別規(guī)整，進(jìn)而完善國有控股上市公司的治理結(jié)構(gòu)，切實(shí)規(guī)范其內(nèi)部監(jiān)督，對推動資本市場有序健康發(fā)展具有重要意義。2021 年12 月，經(jīng)第十三屆全國人大常委會第三十二次會議審議通過的《公司法（修訂草案）》（簡稱“草案一審稿”）公布，其對國有公司的規(guī)定進(jìn)行擴(kuò)充并予以專章規(guī)定。2022 年12 月，第十三屆全國人大常委會第三十八次會議審議通過的《公司法（修訂草案二次審議稿）》（簡稱“草案二審稿”）延續(xù)此立法模式。本文借助《公司法》即將作出重大修訂的決定，深入解析國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制的法律構(gòu)造及其邏輯障礙，從而明確完善進(jìn)路，優(yōu)化相關(guān)治理結(jié)構(gòu)。

一、國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的法律構(gòu)造

上市公司治理為系統(tǒng)性工程，需要科學(xué)的權(quán)責(zé)配置與監(jiān)督機(jī)制的協(xié)同推進(jìn)。其中：外部監(jiān)督為外源性的輔助監(jiān)督力量，包括市場機(jī)制、政府監(jiān)管部門等；內(nèi)部監(jiān)督為內(nèi)生性的根本監(jiān)督舉措，包括公司機(jī)關(guān)的分權(quán)與問責(zé)，并呈現(xiàn)為具體的內(nèi)部監(jiān)督結(jié)構(gòu)。有效監(jiān)督是公司內(nèi)部機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)分配的重要目標(biāo)，而明晰公司內(nèi)部機(jī)關(guān)的職責(zé)分配是解析公司內(nèi)部監(jiān)督模式的基礎(chǔ)。當(dāng)前，國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督結(jié)構(gòu)主要由《公司法》和證監(jiān)會于2018 年發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》等規(guī)范來確定。但若要理清國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的法律構(gòu)造，還要在一般性上市公司機(jī)關(guān)職權(quán)分配、監(jiān)督模式的基礎(chǔ)上提煉出“國有控股的特殊因子”。

（一）上市公司內(nèi)部監(jiān)督的一般架構(gòu)

公司治理結(jié)構(gòu)在公司內(nèi)部是通過健全的組織機(jī)構(gòu)及其有效工作實(shí)現(xiàn)的，而每個機(jī)構(gòu)在公司中的地位和作用，又通過其機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能配置體現(xiàn)出來（施天濤，2018）。上市公司的主要職權(quán)機(jī)關(guān)由四部分組成，包括股東大會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層。一般認(rèn)為，股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。董事會對股東大會負(fù)責(zé)并向其報(bào)告工作，依法行使經(jīng)營決策權(quán)和執(zhí)行職能。根據(jù)工作需要，董事會可以設(shè)立戰(zhàn)略、薪酬、審計(jì)等專業(yè)委員會作為輔助機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會由股東和適當(dāng)比例的職工代表組成，監(jiān)事會對股東大會負(fù)責(zé)，監(jiān)督公司董事和其他高級管理人員依法履行職責(zé)。經(jīng)理則由董事會選聘，受董事會領(lǐng)導(dǎo)，負(fù)責(zé)組織實(shí)施股東大會、董事會的重要決議，主持公司的日常工作。公司內(nèi)部需要配備監(jiān)督機(jī)制的根本原因在于，“那些控制公司的人，即便他們也擁有大批股票，仍可能會犧牲公司利益來為自己謀利，而不是為公司謀取利潤”，即委托代理問題（伯利和米恩斯，2005）。委托代理問題本質(zhì)上是由非對稱信息和不完全信息引起的激勵約束問題（易憲容，1998），外部監(jiān)管不如內(nèi)部監(jiān)督（人員）擁有更多的信息獲取機(jī)會和更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境狀態(tài)分析能力。從這一層面來講，具體負(fù)責(zé)決策經(jīng)營的董事與經(jīng)理需要被監(jiān)督以防范機(jī)會主義行為，同時他們自身會因?yàn)樾畔?yōu)勢和知識壟斷而成為上市公司內(nèi)部監(jiān)督的重要主體。這體現(xiàn)為現(xiàn)行《公司法》中的信義義務(wù)規(guī)則，大量規(guī)范集中在“董事行為規(guī)制”上（蔣大興，2022）。

1.監(jiān)事會為《公司法》明文規(guī)定的基本監(jiān)督機(jī)關(guān)。

根據(jù)《公司法》第53 條規(guī)定，監(jiān)事會的監(jiān)督包括對公司的財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行監(jiān)督，對董事、高級管理人員的職務(wù)行為進(jìn)行監(jiān)督：董事、高管執(zhí)行公司職務(wù)時若違反法律、法規(guī)或者公司章程，監(jiān)事會有權(quán)提出罷免建議；董事及高管若損害公司利益行為，監(jiān)事會有權(quán)要求其糾正等?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第46 條規(guī)定：監(jiān)事會有權(quán)了解公司經(jīng)營狀況；第47 條規(guī)定：監(jiān)事會依法檢查公司財(cái)務(wù)、監(jiān)督董事和高級管理人員履職的合法合規(guī)性；緊接著，第48 條至第50 條分別對董事、高管、審計(jì)人員列席監(jiān)事會議，監(jiān)督結(jié)果的作用以及監(jiān)事會對公司內(nèi)部違法違規(guī)等行為的報(bào)告義務(wù)進(jìn)行規(guī)定。

2.股東大會的職能天然附隨監(jiān)督作用，主要通過對董事的選任和罷免實(shí)現(xiàn)監(jiān)督威懾?！豆痉ā返?7 條第1 款規(guī)定，“股東會行使下列職權(quán)：……（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；……”，股東會有權(quán)在董事任期屆滿之前隨時解除其董事職位。2019 年4 月實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》第3 條規(guī)定，董事任期屆滿前被股東會或者股東大會有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。與之同步，2019 年4 月17日，證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于修改〈上市公司章程指引〉的決定》刪除了“股東大會不能無故解除其職務(wù)”的規(guī)定，將第96 第1 款修改為：“董事由股東大會選舉或者更換，并可在任期屆滿前由股東大會解除其職務(wù)?！蔽覈豆痉ā反_立的是董事的無因解除制度。但股東一般無法直接參與公司的具體事務(wù)，而由董事（會）對股東組成的股東大會負(fù)責(zé)，因此股東在一定程度上可通過股東大會借助董事會決定經(jīng)營決策、控制經(jīng)理層人選等，即通過對公司治理結(jié)構(gòu)形成的把控發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督作用。一般情況下，股東通過行使表決權(quán)、查閱權(quán)等權(quán)利來參與公司治理的積極性愈高，對董事和經(jīng)理的監(jiān)督成效愈顯著。

3.基于組織擴(kuò)張、社會分工和代理權(quán)下沉的公司發(fā)展趨勢（蔣大興，2020），董事開始具備相應(yīng)的監(jiān)督義務(wù)，董事會也開始而承擔(dān)一定的監(jiān)督職能。對于一般公司來講，董事會的監(jiān)督職能主要通過對經(jīng)理層擁有的任免權(quán)來發(fā)揮。而對上市公司來講，除任免機(jī)制外，設(shè)立董事會專門委員會中的審計(jì)委員會以及獨(dú)立董事是另一重要的常態(tài)化監(jiān)督手段。一方面，2005 年修訂的《公司法》明確了上市公司應(yīng)設(shè)置獨(dú)立董事。2022年，證監(jiān)會發(fā)布的《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》規(guī)定，獨(dú)立董事經(jīng)股東大會選舉決定。獨(dú)立董事應(yīng)具有獨(dú)立性、專業(yè)性、經(jīng)驗(yàn)性等要求，同時不得存在與上市公司具有影響其監(jiān)督判斷的利益關(guān)系，如控制權(quán)關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系、服務(wù)關(guān)系等。獨(dú)立董事除了應(yīng)當(dāng)具有《公司法》和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事特別職權(quán)發(fā)揮其監(jiān)督職能，主要包括重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)、提議權(quán)、發(fā)表獨(dú)立意見權(quán)、聘請外部審計(jì)或者咨詢機(jī)構(gòu)權(quán)等。另一方面，2018 年證監(jiān)會修訂《上市公司治理準(zhǔn)則》：第38 條明確了上市公司董事會應(yīng)當(dāng)設(shè)立審計(jì)委員會，審計(jì)委員會由董事構(gòu)成，獨(dú)立董事應(yīng)占多數(shù)并擔(dān)任召集人，并且召集人應(yīng)為會計(jì)專業(yè)人士；第39 條明確了審計(jì)委員會的職責(zé)，包括監(jiān)督和評估上市公司的外部與內(nèi)部審計(jì)工作、審核公司的財(cái)務(wù)信息和披露、監(jiān)督及評估公司內(nèi)部控制以及負(fù)責(zé)法律法規(guī)和公司章程等。

由此可見，當(dāng)前《公司法》通過多元的機(jī)構(gòu)設(shè)置形成了基本的治理結(jié)構(gòu)和交錯的監(jiān)督模態(tài)，立法者試圖通過權(quán)力機(jī)關(guān)（股東大會）——執(zhí)行機(jī)關(guān)（董事會為抽象執(zhí)行機(jī)關(guān)、經(jīng)理為具體執(zhí)行機(jī)關(guān)）——監(jiān)督機(jī)關(guān)（監(jiān)事會）的分層結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部各機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)分明、互相制約的權(quán)力均衡，從而對上市公司的董事和經(jīng)理這兩個重要的經(jīng)營管理人員進(jìn)行直接的監(jiān)督：（1）股東大會、獨(dú)立董事、審計(jì)委員會、監(jiān)事會對內(nèi)部董事的監(jiān)督；（2）董事會、獨(dú)立董事、監(jiān)事會對經(jīng)理的監(jiān)督。

（二）國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的特殊性

現(xiàn)行《公司法》未將國有公司作為單獨(dú)的規(guī)制對象予以列明，只在第二章第四節(jié)國有獨(dú)資公司進(jìn)行了特別規(guī)定，國有控股公司在《公司法》中并未單獨(dú)涉及，但最新的《公司法》修訂草案一審稿與草案二審稿均設(shè)置了“國家出資公司”的專章規(guī)定，其原因在于國有公司在治理層面的特殊性。這種特殊性在國有控股上市公司中更為凸顯，具體如下：

1.國有控股上市公司的內(nèi)部監(jiān)督具有復(fù)雜性。雖然國家作為控股股東使得公司在資本市場的流通股份及其流動頻率被壓縮，資本市場的外部競爭監(jiān)督機(jī)制大大降低。但國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（簡稱“國資委”）代表國家履行出資人的職責(zé)，其作為行政機(jī)關(guān)被法律法規(guī)苛以強(qiáng)制性的參與治理和監(jiān)督經(jīng)營職責(zé)，從本質(zhì)上強(qiáng)化了國家股東的權(quán)利行使的能動性，以至在國有控股的公司中，股東大會的統(tǒng)籌決策職能并非如一般上市公司一樣被信息逐級衰減的經(jīng)營決策機(jī)制所弱化。換言之，股東大會、董事會、經(jīng)理層在國有控股的公司均為具有決策與經(jīng)營職權(quán)的重要機(jī)關(guān)。與此同時，作為采取公司形式的國有企業(yè)，國有控股上市公司的董事會（含下設(shè)的審計(jì)委員會）、監(jiān)事會、獨(dú)立董事同樣具有不同程度的監(jiān)督職能，其內(nèi)部的制衡監(jiān)督機(jī)制也呈現(xiàn)出多線程交錯模式。

2.國有控股上市公司中的國有控股因素必然使得公司治理采取的是股東會中心主義模式?，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定以及上市公司的機(jī)關(guān)職責(zé)分配規(guī)范均未明確一般公司的治理模式屬于董事會中心主義還是股東會中心主義①。雖然我國上市公司一般具有比較集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離程度較低，即存在控制權(quán)并非國有公司的特有現(xiàn)象，但國有公司在股東介入治理方面更為突出。因?yàn)樽試衅髽I(yè)的公司制改革后，國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)在法律上表達(dá)為公司股權(quán)。為防止國有資產(chǎn)流失，國有企業(yè)在公司治理上需要延續(xù)國家控制的模式，通過上收重要經(jīng)營決策權(quán)以保持國有企業(yè)的長期穩(wěn)定和發(fā)展（劉凱湘和劉晶，2021）。所以，國有控股上市公司的治理模式在實(shí)踐中可明確為股東會中心主義。我國公司治理在未來的重要方向和出路是順應(yīng)公司控股的股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理態(tài)勢，構(gòu)建以控股股東為核心的治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制（趙旭東，2020），內(nèi)部監(jiān)督亦應(yīng)以控股股東為基點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。

3.國有控股上市公司的內(nèi)部監(jiān)督因其治理模式而呈現(xiàn)收益權(quán)與控制權(quán)再度分離的特殊現(xiàn)象。不同于國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會的規(guī)定，因社會資本與國有資本共同持股，國有控股公司中仍然需要股東大會作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)。國資委則是代表行使出資人職能，委派人員參與治理，而國家享有股份所有權(quán)與收益權(quán)?；诖?，在委托代理的激勵與約束權(quán)衡上，若有控制權(quán)而無收益權(quán)，經(jīng)濟(jì)人就會缺乏實(shí)現(xiàn)最佳效率產(chǎn)出的激勵（盧現(xiàn)祥和朱巧玲，2007），從而可能產(chǎn)生控制權(quán)行使低效和國資委下具體代表人員的權(quán)力尋租的后果。因此，國有控股上市公司中的監(jiān)督對象實(shí)際為三重主體：董事、經(jīng)理、控股股東（體現(xiàn)為國資委代表）。對于國資委代表的監(jiān)督而言，不僅需要公司法律的監(jiān)督，還需要政治層面上的監(jiān)督。對于國有控股上市公司的董事和經(jīng)理而言，亦是如此。而不同于一般上市公司的遴選淘汰機(jī)制，國有控股上市公司的董事及高級管理人員受國資委委派履行管理職責(zé)，黨委會、董事會及經(jīng)理層在人員構(gòu)成上高度重合。黨組織成員廣泛參與公司治理和交叉任職的現(xiàn)象普遍。目前，常見的做法是黨委書記兼任董事長，黨委副書記兼任總經(jīng)理，黨委成員兼任副總經(jīng)理或董事。個別公司甚至還存在董事長、黨委書記、總經(jīng)理“三權(quán)合一”的現(xiàn)象。

二、國有控股上市公司內(nèi)部法律監(jiān)督的結(jié)構(gòu)性制因

（一）監(jiān)督方式的分工與協(xié)作需求

國有控股上市公司中存在公司法律的監(jiān)督與政治的監(jiān)督，兩種方式的分工明晰是完善國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的基本前提。國有控股上市公司若完全運(yùn)用私人公司的規(guī)則，國資委只能作為出資人進(jìn)行一種“股東化”的內(nèi)部監(jiān)督，但這顯然與國有企業(yè)實(shí)踐中盛行的“行政化的”“非股東化管理措施”相左（蔣大興，2023）。隨著國有企業(yè)改革全面實(shí)現(xiàn)公司化，相應(yīng)的管理也從“管資產(chǎn)”走向“管資本”，但即使國有控股公司是作為高度市場化組織表現(xiàn)形式的上市公司，也很難采取全面“股東化”、去行政化的監(jiān)管模式。監(jiān)督方式的科學(xué)分工涉及的問題集中體現(xiàn)為發(fā)揮保證監(jiān)督作用的黨組織（特別是紀(jì)檢監(jiān)察部門）與監(jiān)事會、審計(jì)委員會等上市公司監(jiān)督部門的協(xié)調(diào)。具體包括黨管干部、黨管人才的實(shí)現(xiàn)方式，經(jīng)營管理層市場化選聘人才機(jī)制的協(xié)調(diào)，黨委參與企業(yè)重大問題決策與董事會依法決策的協(xié)調(diào)，以及黨委會、董事會、經(jīng)理層三者之間的責(zé)權(quán)利協(xié)調(diào)等問題。

監(jiān)督方式分工與監(jiān)督職能發(fā)揮的基本要素是公司機(jī)關(guān)人員職責(zé)定位清晰、人員構(gòu)成獨(dú)立。本文認(rèn)為，國有控股上市公司內(nèi)部法律監(jiān)督的側(cè)重點(diǎn)為董事和經(jīng)理，而政治監(jiān)督的對象則主要為股東會、董事會中的國資委駐派代表等非市場化選派人員。根據(jù)《黨章》及有關(guān)黨內(nèi)制度規(guī)定，國有企業(yè)黨組織是企業(yè)的政治核心，黨組織行使參與企業(yè)重大決策，領(lǐng)導(dǎo)思想政治工作、反腐倡廉工作、精神文明建設(shè)和工會等工作，貫徹黨管干部、黨管人才原則，發(fā)揮監(jiān)督保證作用等重要職能。習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)，“國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員是黨在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的執(zhí)政骨干，是治國理政復(fù)合型人才的重要來源。選好用好管好這支隊(duì)伍，對于國有企業(yè)改革的成敗和國有經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展至關(guān)重要?！秉h管人才并非一定要求全部董事均為“執(zhí)政者”，只需要在“管資本”方向上把握大局即可。從理論上來講，董事應(yīng)屬于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員，應(yīng)是黨務(wù)、法律、財(cái)經(jīng)、管理甚至各類工程技術(shù)方面的綜合性、復(fù)合型人才，同時還要求具備較高的政治素養(yǎng)和職業(yè)道德水準(zhǔn)。但是，這種“全能型選手”在國有控股公司經(jīng)營管理實(shí)踐中并不多見。而國資委代表進(jìn)入股東會，在重大投資決策事項(xiàng)中發(fā)揮作用才是國家股權(quán)行使的法律邏輯的基本表達(dá)。再則，國有企業(yè)落實(shí)黨管干部原則必須與市場化選人用人方式有機(jī)統(tǒng)一。部分董事、高級管理人員、各層級經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵循市場化選用方式，充分利用國有企業(yè)職業(yè)經(jīng)理人市場化改革的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢對市場化選任的董事、經(jīng)理進(jìn)行契約化管理、專業(yè)化競爭和權(quán)責(zé)利的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，賦予其相對獨(dú)立的地位和較為寬泛的經(jīng)營管理權(quán)限，使得他們能夠在權(quán)限范圍之內(nèi)獨(dú)立自主地開展經(jīng)營管理活動而不受到其他主體的干預(yù)（夏小雄，2021）。

（二）多線程模式中的監(jiān)督不力問題

國有控股上市公司的多線程監(jiān)督模式未能發(fā)揮競爭效果，反而在各環(huán)節(jié)存在監(jiān)督不力、功能交錯問題，主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

1.獨(dú)立董事的監(jiān)督效用有限。從《公司法》和《證券法》的規(guī)定來看，獨(dú)立董事與普通董事對公司所負(fù)有的忠實(shí)、勤勉義務(wù)以及其不當(dāng)履職所產(chǎn)生的責(zé)任是一致的。實(shí)踐中，國有控股上市公司均按照法律法規(guī)要求聘用獨(dú)立董事，很多上市公司獨(dú)立董事占比也遠(yuǎn)超法定要求。而且，許多國有控股上市公司專門制定了獨(dú)立董事工作細(xì)則或在公司章程中作出明確規(guī)定，通過向獨(dú)立董事定期發(fā)送資訊、定期或不定期組織現(xiàn)場調(diào)研、與董事長及高管定期溝通等方式，保證獨(dú)立董事的知情權(quán)和調(diào)查權(quán)。但是，從獨(dú)立董事選任機(jī)制中反映的利益結(jié)構(gòu)來看，本應(yīng)勤勉盡責(zé)的獨(dú)立董事，由于激勵約束不足也很難真正做到勤勉盡責(zé)②。從路徑依賴和多元均衡理論來看，獨(dú)立董事的引入并未明顯打破現(xiàn)有公司結(jié)構(gòu)中各方利益的均衡（朱慈蘊(yùn)和林凱，2013）。因此，有學(xué)者提出應(yīng)明確獨(dú)立董事信義義務(wù)的內(nèi)涵，構(gòu)建區(qū)別于執(zhí)行董事會成員的特有信義義務(wù)體系（徐強(qiáng)勝和簡曉婷，2022），并考慮從獨(dú)立董事的有限責(zé)任、多元化薪酬、董事責(zé)任保險、市場聲譽(yù)機(jī)制等方面激勵并約束獨(dú)立董事的治理效能（傅穹，2022）。

2.監(jiān)事會監(jiān)督作用不彰。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是，監(jiān)事往往專業(yè)性不足。《公司法》對監(jiān)事會組成、職權(quán)范圍、監(jiān)事會召開和決議程序作了全面規(guī)定，但未對監(jiān)事的積極任職資格作出規(guī)定。上市公司監(jiān)督的重要方式為信息監(jiān)督，監(jiān)督的前提是信息公開，主要內(nèi)容包括財(cái)務(wù)信息，這是因?yàn)樘摷訇愂?、?nèi)幕交易等證券違法行為往往需要借助財(cái)務(wù)手段方得以實(shí)施。然而在實(shí)踐中，多數(shù)監(jiān)事并不具備一般的財(cái)務(wù)知識，無法理解抽象的財(cái)務(wù)報(bào)表中反映的利潤、資產(chǎn)等會計(jì)數(shù)據(jù)，對股票的價值評估等專業(yè)財(cái)務(wù)問題就更難以進(jìn)行有效監(jiān)督（范圍，2016）。二是，監(jiān)事（會）的責(zé)權(quán)利配置均衡度有待提高。在國有控股上市公司，監(jiān)事會并沒有設(shè)立單獨(dú)的財(cái)務(wù)和審計(jì)委員會，缺乏落實(shí)財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)的組織保障，而且《公司法》亦未明確監(jiān)事會行使財(cái)務(wù)監(jiān)督職權(quán)的具體措施。考慮到監(jiān)事會主要由股東代表和公司內(nèi)部職工組成，履職所必需的費(fèi)用也由公司承擔(dān)，在行政關(guān)系和財(cái)務(wù)關(guān)系上受制于董事會和管理層，因此他們難以完全客觀地發(fā)表監(jiān)督意見和履行監(jiān)督職責(zé)。三是，在激勵機(jī)制方面，監(jiān)事的薪酬并未與監(jiān)督成效掛鉤，使得監(jiān)事勤勉履行監(jiān)督職責(zé)的意愿不夠強(qiáng)烈。

三、國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的法制完善進(jìn)路

（一）結(jié)構(gòu)完善：以審計(jì)委員會為主體的國有控股上市公司監(jiān)督

由于獨(dú)立董事的監(jiān)督功能往往是融于審計(jì)委員會，通過審計(jì)委員會對財(cái)務(wù)、內(nèi)控甚至是合規(guī)的領(lǐng)導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)獨(dú)立董事的治理功能，所以無須特別關(guān)注獨(dú)立董事與監(jiān)事會在監(jiān)督結(jié)構(gòu)上的重合問題。但監(jiān)事會與審計(jì)委員會的監(jiān)督功能的交錯問題需要解決。本文認(rèn)為，國有控股上市公司應(yīng)采用一元制監(jiān)督模式，并且以分工方式在董事會內(nèi)部來完成監(jiān)督權(quán)配置的審計(jì)委員會模式較為可取。理由如下：

1.監(jiān)事會的監(jiān)督模式強(qiáng)調(diào)監(jiān)督者與董事會之間的制衡關(guān)系。監(jiān)督者置身于董事會之外，以“局外人”立場行使監(jiān)察職責(zé)。但在上市公司，特別是存在國有控制權(quán)的上市公司中，這會在一定程度上將監(jiān)事與經(jīng)營決策相關(guān)的關(guān)鍵信息以及財(cái)務(wù)審計(jì)相關(guān)的日常業(yè)績信息隔離。根據(jù)《證券法》的相關(guān)規(guī)定，上市公司必須定期披露年度報(bào)告、中期報(bào)告和季度報(bào)告，此外，還需及時披露可能影響投資者決策的重大信息。監(jiān)事會也因此負(fù)有相應(yīng)的監(jiān)督職責(zé)，確保上述信息對外發(fā)布時的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整。如此高頻率的履職需求對于信息獲取能力較弱的監(jiān)事來說很可能力有不逮。一方面，國有控股上市公司的監(jiān)事往往通過國資委委托代表派駐，在履職便利度不高的情況下，專業(yè)性有限、激勵約束動力不足的監(jiān)事難以滿足有效監(jiān)督的制度期待。另一方面，除了控股股東，在上市公司中很少有其他股東愿意擔(dān)任監(jiān)事履行監(jiān)督職責(zé)。而從制度預(yù)設(shè)上來看，國有控股不同于一般的私人控股形式，國有控制理論上不會損害公司整體利益，因此無須在公司法層面作出特別因應(yīng)。對于國資委委派的代表人員權(quán)力行使的監(jiān)督而言，則是需要更多地從黨內(nèi)法規(guī)、國資委規(guī)范等層面作出特別規(guī)范。

2.審計(jì)委員會履行監(jiān)督職能的優(yōu)勢在于監(jiān)督者與管理者均是董事會中的成員，監(jiān)督者也參與公司決策。將監(jiān)督職能融入決策過程中，審計(jì)委員會具有獨(dú)特的監(jiān)督優(yōu)勢（格倫德曼，2018）。董事會本身享有選任和解聘管理層的人事權(quán)，這為履行監(jiān)督職責(zé)提供了必要的權(quán)力，能彌補(bǔ)平行雙層制下的監(jiān)事會對于董事會（定位于執(zhí)行機(jī)構(gòu)）與經(jīng)理層沒有人事權(quán)的重大缺陷（蔡英欣，2018）。而且，公司內(nèi)部的利益沖突集中體現(xiàn)在公司的財(cái)務(wù)領(lǐng)域③，所以相關(guān)監(jiān)督也應(yīng)當(dāng)集中于此。根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》第38 條的規(guī)定，審計(jì)委員會的召集人為會計(jì)領(lǐng)域的相關(guān)人員，這是履行監(jiān)督職責(zé)的專業(yè)基礎(chǔ)和能力保障。在上市公司董事會內(nèi)部，審計(jì)委員會作為保障公司財(cái)務(wù)信息乃至所有的披露信息真實(shí)的第一道屏障，在提升信息披露質(zhì)量和抑制財(cái)務(wù)舞弊等方面具有重要作用。

因此，董事會下設(shè)審計(jì)委員會應(yīng)成為國有控股上市公司實(shí)現(xiàn)內(nèi)部法律監(jiān)督的基本方式，審計(jì)委員會作為治理結(jié)構(gòu)中的重要主體承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，同時可以考慮不設(shè)監(jiān)事會，避免功能交錯的問題。這已經(jīng)在《公司法》修訂草案中有所體現(xiàn)。其中，董事（包括市場化選任和黨組織通過法定程序選任）和高級管理人員均需要由審計(jì)委員會通過法定職權(quán)實(shí)施法律監(jiān)督。但對于同時具有政治身份的國資委駐派的股東大會代表、董事，還需要由黨委、紀(jì)委等進(jìn)行特別的政治監(jiān)督。而通過前述的市場化選任的董事和經(jīng)理，其本身還面臨外部市場的競爭壓力與股票薪酬激勵，職業(yè)化和市場化使他們能夠形成一定的自我約束，所以只需按照普通上市公司的一般邏輯進(jìn)行相關(guān)制度設(shè)計(jì)即可。

（二）立法完善：國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的公司法依托

2022 年12 月，草案二審稿公布，除了保留草案一審稿對國家出資公司規(guī)定進(jìn)行大幅修改的內(nèi)容，還對其他有關(guān)股份公司的內(nèi)容進(jìn)行了精細(xì)化完善，多數(shù)條文涉及國有控股上市公司的內(nèi)部監(jiān)督問題。

1.放寬了股份有限公司董事會人數(shù)限制。草案二審稿第120條第1款將現(xiàn)行《公司法》第108條中董事會的人數(shù)范圍從5 ～19 人改為3 人以上，賦予了公司內(nèi)部監(jiān)督更多的自治空間。理論上，董事會人數(shù)的多寡屬于公司自治范疇，由公司根據(jù)自身經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營模式等個性需求而決定；實(shí)踐中，也有研究指出，國有控股上市公司的董事會規(guī)模與公司績效呈現(xiàn)弱相關(guān)性（徐金喜，2011），以法律對董事會的人數(shù)作出嚴(yán)格的強(qiáng)制性規(guī)范（上限和下限）并無足夠的正當(dāng)性及理性支撐，也不符合市場化改革之下激發(fā)國有企業(yè)活力的發(fā)展動向。董事會規(guī)模關(guān)涉公司中各方的利益制衡，最新的草案二審稿采取“3人以上”的規(guī)定，既能夠確保董事會集體決策、多數(shù)決議與程序效率的公司基本程式要求，同時也能夠放寬不必要的人數(shù)規(guī)制，靈活適配不同國有控股上市公司的實(shí)踐需求。

2.突破股份公司傳統(tǒng)的“董事/監(jiān)事”的二元制監(jiān)督模式，允許股份公司自主選擇一元制模式。草案二審稿第121 條明確了股份公司可以按照公司的章程在董事會中設(shè)置審計(jì)委員會等專門組織對公司財(cái)務(wù)、會計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，以取代監(jiān)事會或者監(jiān)事。但一方面，草案二審稿將人員構(gòu)成要求從一審稿的“過半數(shù)為非執(zhí)行董事”修改為“三名以上的董事且獨(dú)立董事過半數(shù)”；另一方面，草案二審稿又增加了新的規(guī)定即組成審計(jì)委員會的獨(dú)立董事至少有一名是會計(jì)專業(yè)人士，獨(dú)立董事不得在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系，從而明確了審計(jì)委員會成員的任職要求與人員構(gòu)成，為其更好地取代監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)作了充分的制度鋪墊。傳統(tǒng)上，上市公司由審計(jì)委員會和監(jiān)事會共同行使內(nèi)部監(jiān)督權(quán)，如前文所述，審計(jì)委員會和監(jiān)事會存在一定的功能交叉④，容易引發(fā)監(jiān)督職能的疊床架屋、權(quán)責(zé)不清（林一英，2022），進(jìn)而造成資源內(nèi)耗，影響監(jiān)督效能。當(dāng)前，世界范圍內(nèi)的主要資本市場的法域多采用一元制內(nèi)部監(jiān)督模式，例如美國上市公司的董事會由執(zhí)行董事與獨(dú)立董事組成，在薩班斯法案后開始強(qiáng)化董事會的監(jiān)督功能，且必須下設(shè)審計(jì)委員會。日本自2002年開始允許公司根據(jù)章程選擇三委員會（提名、薪酬和監(jiān)察），不再設(shè)置監(jiān)事或者監(jiān)事會。允許國有控股上市公司以審計(jì)委員會取代監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)，對提高國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督效率、與國際接軌進(jìn)而推動國有控股上市公司更好地“走出去”深有裨益（何林峰，2022）。

3.草案二審稿通過第七章專章對國家出資公司組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行了特別規(guī)定。其中：通過第168條將適用范圍由國有獨(dú)資有限責(zé)任公司擴(kuò)大到國有控股股份有限公司等國有企業(yè)。根據(jù)第177 條規(guī)定，國有控股公司應(yīng)當(dāng)依法建立健全內(nèi)部監(jiān)督管理和風(fēng)險控制制度，加強(qiáng)內(nèi)部合規(guī)管理。雖然國家出資公司存在區(qū)別于一般的私人/商業(yè)公司的“國家因子”與公共屬性，但其依然是利用公司形式開展市場經(jīng)營，在治理層面與一般的私人/商業(yè)公司仍存在諸多共性，例如委托代理問題及其衍生的監(jiān)督規(guī)則。在《公司法》中增加并完善國家出資公司的相關(guān)規(guī)定，有利于推動一般上市公司與股份有限公司成熟的監(jiān)督管理制度逐漸適用于國有控股上市公司的監(jiān)督管理，促進(jìn)后者更好地實(shí)現(xiàn)市場化改革，增強(qiáng)國有企業(yè)的競爭力。此外，草案二審稿不僅堅(jiān)持了現(xiàn)行《公司法》第19 條的規(guī)定——在公司中依據(jù)《黨章》設(shè)立黨組織并開展活動，而且在第170 條突出強(qiáng)調(diào)了在國家出資公司中，黨組織依照《黨章》發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)作用，研究討論公司重大經(jīng)營管理事項(xiàng)，支持股東會、董事會、監(jiān)事會、高級管理人員依法行使職權(quán)。這在一定程度上回應(yīng)了國有企業(yè)的公共屬性，并兼顧其政治特征。

《公司法》的最新修改動向?yàn)槎聲略O(shè)的審計(jì)委員會取代監(jiān)事會、成為國有控股上市公司內(nèi)部法律監(jiān)督的基本機(jī)關(guān)提供了框架基礎(chǔ)，但具體的操作性規(guī)則仍需要國資委等在有關(guān)的部門規(guī)范中予以落實(shí)。

（三）協(xié)同完善：國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的具體規(guī)則

雖然《公司法》修訂為國有控股上市公司內(nèi)部監(jiān)督的完善提供了基礎(chǔ)的規(guī)范依托，但其相關(guān)機(jī)制真正發(fā)揮成效不僅需要法律層面的支持，還需要配以具體規(guī)則以健全國有控股上市公司的制度體系。具體規(guī)則應(yīng)從兩方面回應(yīng)國有控股上市公司的特殊性，從而協(xié)同實(shí)現(xiàn)監(jiān)督效果：一是在以上市公司為主要規(guī)范對象的規(guī)定中作出關(guān)于國有控股公司的特別規(guī)定；二是在以國有公司為主要規(guī)范對象的規(guī)定中結(jié)合上市公司屬性作出相應(yīng)調(diào)適。

1.上市公司規(guī)則中針對國有控股公司的特別規(guī)定。

（1）需要特別保證黨在企業(yè)經(jīng)營中的領(lǐng)導(dǎo)作用?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》第5 條在《公司法》基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)國有控股上市公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理等實(shí)際情況，把黨建工作有關(guān)要求寫入公司章程。具言之，公司應(yīng)當(dāng)在經(jīng)營中重視其國有控股的特性，不僅要為黨組織活動提供必要條件，更要明確黨對國有企業(yè)的普遍領(lǐng)導(dǎo)，保證黨組織在公司經(jīng)營中的核心地位。按照證監(jiān)會制定的規(guī)則來強(qiáng)調(diào)國有控股上市公司中黨建工作的重要性，是對《公司法》中有關(guān)國家出資公司相關(guān)制度的延續(xù)，能夠?qū)袑傩灾械恼蝺?yōu)勢轉(zhuǎn)化為特定上市公司的競爭優(yōu)勢，充分發(fā)揮黨組織“把方向、管大局、保落實(shí)”的作用。

（2）需要特別提高內(nèi)控合規(guī)建設(shè)。國務(wù)院于2020年發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量的意見》，指出要完善中國特色國有控股上市公司治理機(jī)制，深入推進(jìn)上市公司內(nèi)控規(guī)范體系，推動上市公司內(nèi)控制度落地實(shí)施。國有公司除了在產(chǎn)權(quán)屬性上表現(xiàn)出公共特征，往往還分布于關(guān)系民生或特定壟斷的行業(yè)；而且如前述，國有控股上市公司是資本市場的重要組成部分與“壓艙石”。所以，完善內(nèi)部監(jiān)督、確保合法合規(guī)經(jīng)營對國家經(jīng)濟(jì)的健康、安全發(fā)展具有重要意義?！渡鲜泄惊?dú)立董事規(guī)則》則建立了上市公司獨(dú)立董事的制度體系，為主要由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會充分發(fā)揮監(jiān)督職能提供了細(xì)化的操作規(guī)則。但除了董事會下設(shè)審計(jì)委員會，國有控股上市公司還應(yīng)進(jìn)一步設(shè)置內(nèi)控與合規(guī)部門，加強(qiáng)對經(jīng)理層和具體業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人的內(nèi)部監(jiān)督?；诖?，國資委于2019 年印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)內(nèi)部控制體系建設(shè)與監(jiān)督工作的實(shí)施意見》，對央企內(nèi)控體系的建設(shè)與監(jiān)督工作的強(qiáng)化提出建議；于2022 年印發(fā)《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》，細(xì)化合規(guī)管理運(yùn)行機(jī)制與工作方法，并設(shè)立合規(guī)委員會，作為中央企業(yè)的特別要求。出于加強(qiáng)對董事、高級管理人員、經(jīng)理層監(jiān)督的共同目標(biāo)，未來國有控股上市公司可以在不斷優(yōu)化以審計(jì)委員會為監(jiān)督主體的公司法一般模式上，統(tǒng)籌推進(jìn)審計(jì)、內(nèi)控與合規(guī)管理的三位一體的功能融合。

2.國有公司規(guī)則中針對上市公司的相應(yīng)調(diào)適。承前所述，國有控股上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)中包含部分社會資本，不能單純依靠國有獨(dú)資的控制模式或者政治監(jiān)督來實(shí)現(xiàn)良好的內(nèi)部治理，而是還需要遵循《公司法》的基本規(guī)則來展開。

（1）預(yù)留市場化選聘人才的空間。國資委于2015年發(fā)布《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)調(diào)雙向進(jìn)入、交叉任職，黨組成員可以通過法定程序進(jìn)入董事會、監(jiān)事會與經(jīng)理層，董事會、監(jiān)事會與經(jīng)理層成員中符合條件的黨員可以依照有關(guān)規(guī)定和程序進(jìn)入黨組織領(lǐng)導(dǎo)班子；董事長、總經(jīng)理原則上分設(shè)，黨組織書記、董事長一般由一人擔(dān)任。本文認(rèn)為，應(yīng)盡量控制黨組織領(lǐng)導(dǎo)班子成員進(jìn)入公司經(jīng)營管理層?？紤]到未來《公司法》修訂后國有控股上市公司可能可以不設(shè)監(jiān)事會，黨組成員通過法定程序選任進(jìn)入董事會即可，同時預(yù)留部分董事、經(jīng)理職位由市場化的方式進(jìn)行公開招聘與選任。因?yàn)閲锌毓缮鲜泄静粌H應(yīng)保持公共性，其市場化程度亦應(yīng)維持在較高水平，以契合上市公司的市場經(jīng)濟(jì)特征和國有企業(yè)市場化改革方向，借助市場競爭機(jī)制提升國有公司經(jīng)營效率。而通過市場的競爭和聲譽(yù)機(jī)制來選舉、配備人才正是其中的關(guān)鍵舉措。

（2）注意維持上市公司的獨(dú)立性與公司制度的基本治理結(jié)構(gòu)。一方面，國有控股上市公司仍需遵守《公司法》中的程序規(guī)則，以股東大會作為公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，通過股東會決議表決來形成公司意志，確定經(jīng)營方針、方案等。如此方能維護(hù)公司制度的基石——法人獨(dú)立性與有限責(zé)任（王湘淳，2021），充分尊重社會股權(quán)，保證交易安全。國資委在2022 年發(fā)布的《提高央企控股上市公司質(zhì)量工作方案》中繼續(xù)強(qiáng)調(diào)國有控股上市公司中黨建的重要性，在具體經(jīng)營中可以通過建立完善黨委（黨組）前置研究討論事項(xiàng)清單，制定企業(yè)黨組織決策清單明細(xì)，從而充分發(fā)揮黨委（黨組）在公司決策前端的領(lǐng)導(dǎo)作用。另一方面，國有控股上市公司雖存在紀(jì)檢監(jiān)察等政治監(jiān)督，也有國資委對委派代表人員的特別規(guī)范和審計(jì)署的外部審計(jì)，但都不能取代或者干預(yù)上市公司以審計(jì)委員會為內(nèi)部監(jiān)督主體的基本結(jié)構(gòu)。換言之，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分政治監(jiān)督下的政治責(zé)任/黨內(nèi)責(zé)任和審計(jì)委員會監(jiān)督下的法律責(zé)任（包括公司法、證券法和刑法等），避免董事制度流于形式，弱化其在內(nèi)部監(jiān)督中的信息優(yōu)勢。

四、結(jié)語

國有企業(yè)在本質(zhì)上屬于公共企業(yè)，有關(guān)國有企業(yè)的法律建構(gòu)及改革措施，都應(yīng)當(dāng)圍繞如何使國有企業(yè)成功地實(shí)現(xiàn)其作為公共企業(yè)的目標(biāo)、履行公共企業(yè)的職能而展開（蔣大興，2023）。國有控股上市公司同時需要遵循法律法規(guī)、國資委監(jiān)管和上市監(jiān)管規(guī)則，其應(yīng)在法治體系下建立適應(yīng)自身性質(zhì)和特點(diǎn)的內(nèi)部監(jiān)督。不同于一般的私人控股模式，在制度場景預(yù)設(shè)上，國有控股不會損害公司整體利益與投資者利益，故無須在公司法層面作出特別因應(yīng)，而是需特別著力于法律監(jiān)督與政治監(jiān)督的分工與協(xié)作。明確黨組織選任成員進(jìn)入公司管理層的范圍是關(guān)鍵一步。從現(xiàn)行國有控股上市公司的責(zé)權(quán)利配置方面來看，現(xiàn)有制度難以構(gòu)造有效的監(jiān)事會監(jiān)督模式，審計(jì)委員會應(yīng)成為國有控股上市公司內(nèi)部法律監(jiān)督的基本主體，并考慮不設(shè)監(jiān)事會或監(jiān)事。故監(jiān)督職能的強(qiáng)化應(yīng)主要從優(yōu)化審計(jì)委員會履職方式等方面著力，實(shí)現(xiàn)對董事（包括市場化選任和黨組織通過法定程序選任）和高級管理人員的監(jiān)督。對于市場化選任的董事和經(jīng)理的監(jiān)督而言，無須在公司法層面作出特別考量，只需遵循上市公司的一般邏輯，通過法定程序強(qiáng)化內(nèi)部審計(jì)。而黨組織選任人員行使職權(quán)的方式應(yīng)在《上市公司治理準(zhǔn)則》《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》《提高央企控股上市公司質(zhì)量工作方案》等基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確優(yōu)化，并推動國有控股上市公司內(nèi)部建立具有中國特色的政治監(jiān)督機(jī)制。

【注 釋】

①股東會中心主義治理模式與董事會中心主義為學(xué)界關(guān)于公司制模式作出的理論概括。見潘林：《論公司機(jī)關(guān)決策權(quán)力的配置》，載《中國法學(xué)》2022年第1期，第203 ～220頁。

②絕大部分獨(dú)立董事由出資人或控股股東控制的董事會、監(jiān)事會提名產(chǎn)生，薪酬也由所任職公司支付，并且獨(dú)立董事兼職現(xiàn)象較多。見袁康：《獨(dú)立董事的責(zé)任承擔(dān)與制度重構(gòu)——從康美藥業(yè)案說開去》，載《荊楚法學(xué)》2022 年第2期，第132 ～147頁。

③這三類沖突即經(jīng)營者與股東之間的沖突、股東相互之間的沖突、股東與公司其他利益相關(guān)者（包括債權(quán)人和職工）之間的沖突。見萊納·克拉克曼、保羅·戴維斯等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，劉俊海、徐海燕等譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第2頁。

④《上市公司治理準(zhǔn)則》第38 條第2 款規(guī)定，上市公司審計(jì)委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占多數(shù)并且擔(dān)任召集人；第39 條、第41 條分別規(guī)定了審計(jì)委員會、提名委員會對董事、高管的監(jiān)督權(quán)；第47 條明確規(guī)定了監(jiān)事會對董事、高管的監(jiān)督權(quán)。

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