淺析現(xiàn)階段工程總承包模式存在的部分法律問題

摘要：現(xiàn)階段工程總承包模式實踐中存在的問題，一是分包效力問題。設(shè)計、施工板塊整體分包和將主體結(jié)構(gòu)設(shè)計、施工分包是不被允許的。二是勘察工作的法律問題。前期勘察工作納入發(fā)包范圍雖然具有一定的合法性和適宜性，但暫不提倡將其列入；施工勘察的責(zé)任承擔(dān)需結(jié)合施工勘查工作是否納入合同范圍及合同約定綜合判斷；不可預(yù)見地質(zhì)條件風(fēng)險的責(zé)任，偏向于由建設(shè)單位承擔(dān)。三是聯(lián)合體外部及內(nèi)部的法律責(zé)任問題。聯(lián)合體對發(fā)包方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，聯(lián)合體內(nèi)部的法律責(zé)任劃分應(yīng)視聯(lián)合體內(nèi)部協(xié)議的具體約定而定。

關(guān)鍵詞：工程總承包；分包；勘察工作；聯(lián)合體模式；法律問題

中圖分類號：D920.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2023）11-0123-04

工程總承包是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式。由于現(xiàn)階段工程總承包模式仍處于探索實踐階段，立法尚未完善，司法實踐中存在許多問題。本文從分包、勘察工作、聯(lián)合體模式三個方面分析工程總承包模式存在的法律問題。

一、工程總承包模式發(fā)展的現(xiàn)狀

國務(wù)院辦公廳于2017年發(fā)布《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，要求推行工程總承包模式，并提出政府投資工程帶頭。住建部和國家發(fā)改委于2019年印發(fā)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》，以規(guī)范工程總承包活動，為主管部門的管理和監(jiān)督提供了依據(jù)。住建部和國家市場監(jiān)督管理總局于2021年印發(fā)《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》，規(guī)范工程總承包合同的簽訂，以更好地維護(hù)工程總承包合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。由此可見，主管部門正致力于推進(jìn)工程總承包模式。

二、工程總承包模式實施過程中存在的法律問題

（一）分包效力

1.設(shè)計、施工板塊整體分包的效力

依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十條規(guī)定，承包人（含聯(lián)合體）在承接項目時，其資質(zhì)必須滿足項目規(guī)模所對應(yīng)的資質(zhì)等級要求（設(shè)計和施工雙資質(zhì)）。由此可知，主管部門的立法原意是工程總承包單位在承接相關(guān)工程時，設(shè)計或施工板塊不允許整個板塊被分包。

與施工總承包模式相比，工程總承包模式的優(yōu)點在于將設(shè)計與施工深度交融，進(jìn)而建立一個良好的共識。從工程整體策劃角度出發(fā)，在工程的造價、質(zhì)量、進(jìn)度等方面綜合考慮，以尋求一個更好的平衡，克服了傳統(tǒng)模式下設(shè)計單位和施工單位各司其職帶來的弊端?；诖?，如設(shè)計、施工板塊允許整體被分包，則與傳統(tǒng)的設(shè)計施工分離模式并無二致，這就失去了推行工程總承包模式的意義。

2.主體結(jié)構(gòu)設(shè)計、施工分包的效力

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第二十一條規(guī)定，在承攬工程的合同范圍內(nèi)，承包人（含聯(lián)合體）可選擇部分內(nèi)容分包，直接選定特定的承包人，但列入暫估價且按招標(biāo)法定要求必須進(jìn)行招標(biāo)的分包（工程、貨物、服務(wù)）除外，可見工程總承包單位可就其承接的部分工程直接指定分包商，但并未具體明確主體部分是否可以直接指定分包。

根據(jù)《民法典》第七百九十一條的規(guī)定，發(fā)包人可以將建設(shè)工程發(fā)包給一個總承包人，也可按工程建設(shè)階段（勘察、設(shè)計、施工）劃分，分別發(fā)包給不同的承包人，但不能將理應(yīng)由一個承包人完成的工程肢解分包給若干個承包人。結(jié)合《建筑法》第二十九條及《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條第二款的規(guī)定，須由一個承包人完成的工程亦為主體結(jié)構(gòu)的施工，且承包人對非主體結(jié)構(gòu)分包的依據(jù)是合同約定或是取得發(fā)包人同意。基于上述關(guān)于主體結(jié)構(gòu)分包的法律規(guī)定可知，在傳統(tǒng)的設(shè)計施工分離模式中，主體結(jié)構(gòu)的設(shè)計和施工是保證工程質(zhì)量的關(guān)鍵工作。禁止施工總承包單位將工程的主體部分再分包有利于發(fā)包人在招標(biāo)評標(biāo)等前期階段，結(jié)合招標(biāo)項目的工程概況，選擇有承攬該工程能力的施工總承包單位。同時，建設(shè)過程中如若發(fā)生問題，發(fā)包人可直接與施工總承包單位溝通協(xié)調(diào)，主張權(quán)利。分析其立法原意，是為了便于把控工程質(zhì)量，維護(hù)發(fā)包人的利益，更是為了建筑市場的良性發(fā)展。

工程總承包模式突破了傳統(tǒng)設(shè)計施工分離模式的局限性，如解決了設(shè)計單位和施工單位各司其事，發(fā)包人需多頭協(xié)調(diào)，以及難以有效把控項目投資和工期等問題。但實施上述兩種模式的本意都是為建設(shè)工程做好服務(wù)，保證工程質(zhì)量更是重中之重。現(xiàn)階段雖無法律法規(guī)明確規(guī)定工程總承包模式中總承包單位是否可將主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包，但結(jié)合前文所述，傳統(tǒng)設(shè)計施工分離模式關(guān)于分包的法律規(guī)定之本意，是為了保證發(fā)包人的有效管理和工程的質(zhì)量。即使推行工程總承包模式，其服務(wù)宗旨也是一樣的。綜上，傳統(tǒng)設(shè)計施工分離模式關(guān)于分包的法律規(guī)定，亦可適用于工程總承包模式，即工程總承包單位應(yīng)自行完成設(shè)計和施工的主體部分［1］，原則上禁止工程總承包單位將其進(jìn)行分包。

（二）工程總承包項目中勘察工作涉及的法律問題

1.勘察工作的內(nèi)容及其必要性

建設(shè)工程的勘察工作通常分為選址勘察、初步勘察、詳細(xì)勘察、施工勘察四個階段。選址勘察是為了正確評價場址的穩(wěn)定性或適宜性和場址的選擇；初步勘察是在場址確定之后，勘探建筑場地，查明基本的地質(zhì)情況；詳細(xì)勘察應(yīng)按單體建筑物或建筑群提出詳細(xì)的巖土工程資料和設(shè)計、施工所需的巖土參數(shù)，對建筑地基做出巖土工程評價，并對地基類型、基礎(chǔ)形式、地基處理、基坑支護(hù)、工程降水和不良地質(zhì)作用的防治等提出建議：施工勘察通常是由于前期勘察資料詳盡程度不足或設(shè)計條件發(fā)生變化等特殊情況開展的補(bǔ)勘工作，其并不是法定必需的工作。開展勘察工作，掌握工程地質(zhì)情況，從而為設(shè)計和施工的開展奠定基礎(chǔ)。

2.前期勘察（選址勘察、初步勘察）納入工程總承包項目發(fā)包范圍的效力和適宜性

在法律層面，根據(jù)《民法典》第七百九十一條及《建筑法》第二十四條規(guī)定，發(fā)包人可以將勘察工作一并交由工程總承包單位負(fù)責(zé)?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》則建議發(fā)包人自行完成前期勘察工作。就法的效力位階而言，《民法典》和《建筑法》是上位法，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》是下位法?，F(xiàn)階段，發(fā)包人將前期勘察工作納入工程總承包項目發(fā)包范圍是有效的，但此做法是否適宜值得商榷。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第三條說明了工程總承包的定義，其并未將勘察工作列入工程總承包的范圍。依第七條規(guī)定，基于其對于政府投資項目發(fā)包階段的要求，意味著該類項目的建設(shè)單位在工程發(fā)包之前，其勘察工作至少完成了選址勘察和初步勘察。此時，建設(shè)單位對工程的地質(zhì)資料已然有了初步的了解。雖然沒有明確說明企業(yè)投資項目必須在完成前期勘察工作之后才能進(jìn)行發(fā)包，但依第六條規(guī)定可知，適合采用工程總承包模式的項目須建立在建設(shè)內(nèi)容明確的基礎(chǔ)之上。如企業(yè)投資項目未進(jìn)行前期的勘察工作，發(fā)包人和承包人對項目的基礎(chǔ)勘探情況不清楚，則無法滿足建設(shè)內(nèi)容明確這一要求。再結(jié)合第九條規(guī)定，工程總承包發(fā)包時，招標(biāo)文件包括工程的前期勘察資料。由上述規(guī)定可知，主管部門更偏向于采用工程總承包模式的項目，發(fā)包前先進(jìn)行必要的勘察工作，以獲取初步的工程地質(zhì)資料，增加工程總承包合同正常履行的可能性。

分析其偏向性，主要是由于地質(zhì)情況的復(fù)雜性和不確定性對項目的順利實施會造成極大的影響。首先是基于工程總承包合同價格形式特殊性的影響。結(jié)合《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十六條規(guī)定和實踐操作，采用工程總承包模式的項目多選用總價合同形式，而承包人合理確定總價的前提是參考發(fā)包人提供的工程基礎(chǔ)資料。承包人在對地質(zhì)情況不了解的情況下，難以合理確定項目報價，給控制項目投資帶來了不可控制的風(fēng)險。其次是對項目工期和質(zhì)量的影響。將勘察工作納入工程總承包項目的發(fā)包范圍，前期會增加承包人合理確認(rèn)工期的困難性，導(dǎo)致后期實施過程中突破合同工期。如發(fā)包人對項目工期有嚴(yán)控的要求，易出現(xiàn)“邊勘察邊設(shè)計邊施工”的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成質(zhì)量安全事故。再者，工程總承包項目的承包人在國內(nèi)工程實踐中多為聯(lián)合體形式，企業(yè)對此類項目的管理能力和風(fēng)險承擔(dān)能力尚在探索和發(fā)展階段。

綜上所述，前期勘察工作列入工程總承包項目的發(fā)包范圍是有效的，但結(jié)合工程總承包模式現(xiàn)階段在國內(nèi)的實踐情況，暫不提倡將其列入［2］。

3.施工勘察的責(zé)任承擔(dān)問題

如前文所述，施工勘察是在特殊情形下開展的補(bǔ)勘工作，而在工程總承包項目中，施工勘察的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)視合同約定和具體情況確定。

施工勘察工作并不是項目建設(shè)所必經(jīng)的步驟，施工勘察如確需開展，其責(zé)任的承擔(dān)需先明確導(dǎo)致發(fā)生的原因，主要情況有以下三種：（1）勘察工作不在工程總承包項目的合同范圍內(nèi)，但發(fā)包人提供的勘察資料有誤。在這種情況下，鑒于工程總承包活動是建立在合法、公平、誠實守信的基礎(chǔ)之上，發(fā)包人應(yīng)對其所提供資料的準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)。如有誤，則負(fù)有過錯責(zé)任，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，施工勘察的責(zé)任亦由發(fā)包人承擔(dān)。（2）勘察工作不在工程總承包項目的合同范圍內(nèi)，但合同約定承包人負(fù)有對發(fā)包人提供的勘察成果進(jìn)行復(fù)核的義務(wù)且相關(guān)費(fèi)用已在工程報價中考慮?；诤贤ǖ墓皆瓌t，施工勘察亦屬于承包人的合同范圍。（3）勘察工作屬于工程總承包項目的合同范圍。此種情況下，承包人對勘察資料真實性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。承包人在工程實施過程中如若發(fā)現(xiàn)勘察資料的詳盡程度不足，需要進(jìn)行補(bǔ)勘工作，施工勘察的責(zé)任理應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)。

4.不可預(yù)見地質(zhì)條件風(fēng)險的責(zé)任（費(fèi)用和工期）的承擔(dān)問題

不可預(yù)見的地質(zhì)條件是建設(shè)工程實施過程中無法完全規(guī)避的風(fēng)險，即使建設(shè)單位在發(fā)包前已開展前期勘察工作，也只是降低其風(fēng)險發(fā)生的可能性。故事先明確此類風(fēng)險的責(zé)任承擔(dān)問題，減少合同履行過程中的糾紛，對工程的順利實施有著重要的意義。由《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十五條規(guī)定可知，不可預(yù)見地質(zhì)條件風(fēng)險的責(zé)任承擔(dān)，原則上發(fā)承包雙方可以自行在合同中約定風(fēng)險承擔(dān)內(nèi)容［3］。之所以偏向于由建設(shè)單位承擔(dān)此類風(fēng)險責(zé)任，主要是由于地質(zhì)條件的不可預(yù)見性和公平原則。首先，“不可預(yù)見性”致使工程總承包單位在進(jìn)行工程報價時對此類情況所帶來的風(fēng)險成本是無法預(yù)估的，而工程總承包合同多采用固定總價的形式。其次，工程總承包合同的訂立雖是商事行為，但鑒于合同法的公平原則，商事行為應(yīng)基于雙方合理分擔(dān)風(fēng)險的基礎(chǔ)之上。

綜上，如若將不可預(yù)見地質(zhì)條件風(fēng)險歸于承包人承擔(dān)，是有失偏頗的，當(dāng)其風(fēng)險成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出工程總承包單位的承受能力時，合同就很難再繼續(xù)履行。

（三）聯(lián)合體模式的法律責(zé)任承擔(dān)問題

1.聯(lián)合體模式的概述

依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十條規(guī)定可知，工程總承包項目的承包人可采用聯(lián)合體模式。由于現(xiàn)階段國內(nèi)多數(shù)企業(yè)缺乏成熟的項目經(jīng)驗，尚未具備獨(dú)立經(jīng)營工程總承包項目的能力，故采用聯(lián)合體模式成為企業(yè)立足工程總承包市場的有利對策。

2.聯(lián)合體對發(fā)包方的法律責(zé)任承擔(dān)

由《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第十條、《建筑法》第二十七條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十一條、《政府采購法》有關(guān)規(guī)定可知，如承包人是以聯(lián)合體的形式承攬工程總承包項目，與發(fā)包方訂立建設(shè)工程合同，應(yīng)就其項目對發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任［4］。

3.聯(lián)合體對分包方的法律責(zé)任承擔(dān)

聯(lián)合體對分包方的法律責(zé)任承擔(dān)問題存在兩種情況，如果是以聯(lián)合體形式共同與分包方訂立合同，則聯(lián)合體共同對分包方承擔(dān)連帶責(zé)任，但若只是聯(lián)合體其中一方與分包方訂立合同，則另一方是否對分包方承擔(dān)連帶責(zé)任，該問題值得商討。

（1）基于訂立分包合同的本意分析

就目前國內(nèi)實踐情況而言，聯(lián)合體多為設(shè)計單位和施工單位組合的形式。聯(lián)合體其中一方與分包方訂立合同類型，主要有以下三種情況：聯(lián)合體中的設(shè)計方就其工程設(shè)計范圍進(jìn)行分包；聯(lián)合體中的施工方就其工程施工范圍進(jìn)行分包；達(dá)到法定招標(biāo)要求的工程重要設(shè)備材料采購。

就聯(lián)合體中的設(shè)計方將其設(shè)計服務(wù)分包或施工方將其施工工作分包的情況而言，雖然聯(lián)合體其中一方單獨(dú)訂立的分包合同是基于做好工程總承包項目的服務(wù)考慮，但也是企業(yè)綜合自身情況做出維護(hù)自身利益的選擇。從技術(shù)角度來說，通過分包可以彌補(bǔ)企業(yè)自身人力、資源等方面的不足；從經(jīng)濟(jì)角度來說，企業(yè)覺得進(jìn)行分包所帶來的經(jīng)濟(jì)效益比親自從事項目建設(shè)更大；從風(fēng)險角度來說，是企業(yè)選擇分擔(dān)自身所負(fù)風(fēng)險的一種選擇。對于經(jīng)濟(jì)效益大、企業(yè)有能力完成和承擔(dān)風(fēng)險的情況下，多數(shù)企業(yè)不會做出分包的選擇。

就工程重要設(shè)備材料采購而言，依《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》可知，當(dāng)采購合同造價達(dá)到100萬元以上時，必須進(jìn)行招標(biāo)。此類型分包更多是基于法律規(guī)定，從服務(wù)于工程的整體目標(biāo)出發(fā)而非側(cè)重于聯(lián)合體一方的利益。故筆者認(rèn)為，如若聯(lián)合體協(xié)議沒有明確約定成員各自的責(zé)任，就達(dá)到招標(biāo)法定要求的工程重要設(shè)備材料采購而言，聯(lián)合體其中一方與供應(yīng)商訂立合同且告知聯(lián)合體另一方履行情況時，由聯(lián)合體共同承擔(dān)連帶責(zé)任更為合適。

（2）基于合同相對性原則分析

依據(jù)《民法典》第四百六十五條規(guī)定可知，合同僅對訂立合同的民事主體有效力，但法律另有規(guī)定除外。如為聯(lián)合體其中一方與分包方單獨(dú)訂立合同，須遵循合同相對性原則，且現(xiàn)階段法律法規(guī)并未對其作出特殊規(guī)定。基于此角度，聯(lián)合體另一方不應(yīng)為其分包合同承擔(dān)連帶責(zé)任。

（3）基于公平原則分析

依據(jù)《合同法》第五條及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》第四條規(guī)定，工程總承包活動應(yīng)遵循公平原則，合理分?jǐn)倷?quán)利義務(wù)及風(fēng)險。

基于公平原則分析主要存在兩個問題：首先，聯(lián)合體其中一方與分包方訂立合同，聯(lián)合體另一方是否知悉及同意。其次，聯(lián)合體中的設(shè)計方與施工方各自的風(fēng)險承擔(dān)能力本身就存在較大的差異，在聯(lián)合體一方不知悉或不同意的情況下，另一方單獨(dú)與分包方訂立合同，在此情況下要求聯(lián)合體共同對分包方承擔(dān)連帶責(zé)任是有失偏頗的。

綜上，在聯(lián)合體協(xié)議沒有明確劃分成員間的權(quán)利義務(wù)時，聯(lián)合體中的一方與分包方訂立合同，則另一方是否對分包方承擔(dān)連帶責(zé)任的法律問題，不能一概而論，要基于現(xiàn)有法律原則分析聯(lián)合體一方訂立分包合同的本意，進(jìn)行綜合判斷。同時，需推動相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)一步完善，為解決此類糾紛問題提供依據(jù)。

如若聯(lián)合體協(xié)議未約定或約定不明時，結(jié)合《民法典》第一千一百六十五條規(guī)定，可采用過錯責(zé)任解決此類糾紛，但要考慮公平原則，如聯(lián)合體中設(shè)計方和施工方所承擔(dān)權(quán)利義務(wù)與其在項目中的收益是否達(dá)到相對平衡［5］。

三、結(jié)語

現(xiàn)階段我國工程總承包模式正處于積極探索和循序漸進(jìn)的發(fā)展階段，完善相關(guān)立法，對進(jìn)一步解決工程總承包模式實施過程中的法律問題具有重要的意義。

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作者簡介：陳慧（1994—），女，漢族，海南?？谌?，單位為青矩工程顧問有限公司，研究方向為工程法律。

（責(zé)任編輯：王寶林）