規(guī)范性文件行政檢察初探

溫輝

摘 要：黨的二十大報告提出“完善社會治理體系”，對檢察機關(guān)融入國家治理體系、推進訴源治理提出了更高要求。對法院規(guī)范性文件附帶審查案件的監(jiān)督是檢察機關(guān)能動履職促訴源治理的新路徑。檢察機關(guān)對規(guī)范性文件附帶審查案件，應(yīng)依職權(quán)啟動，針對不同情形，采取不同的監(jiān)督方式。對規(guī)范性文件合法性、可審查性認定錯誤，導(dǎo)致原判決裁定適用法律法規(guī)確有錯誤的，檢察機關(guān)通過抗訴方式予以監(jiān)督；對原告依據(jù)第53條一并請求審查規(guī)范性文件，法院應(yīng)審查而未予審查的，提出再審檢察建議；對規(guī)范性文件合法性、可審查性認定錯誤，沒有導(dǎo)致原判決裁定適用法律法規(guī)確有錯誤的，以及對認定規(guī)范性文件不合法，法院在裁判生效后沒有向制定機關(guān)提出處理建議的，提出檢察建議。

關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件 一并請求 附帶審查 檢察監(jiān)督 訴源治理

一、問題的提出

訴源治理發(fā)軔于化解鄉(xiāng)村糾紛工作。從2020年提出至今，訴源治理已成為現(xiàn)實版“楓橋經(jīng)驗”，社會治理體系的重要組成部分，同時也是檢察機關(guān)深度參與社會治理的重要路徑。應(yīng)勇檢察長指出：“檢察機關(guān)要以更高層次訴源治理促進高水平社會治理?！保?］那么，找準(zhǔn)檢察工作融入社會治理的切入口、著力點，則是基本前提和良好開端。

行政執(zhí)法中，有些侵犯相對人合法權(quán)益的行政行為，是因所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法造成的。在這個意義上，對規(guī)范性文件進行監(jiān)督，將檢察的觸角深入到行政行為的依據(jù)，可以從源頭上減少行政違法，最大限度地發(fā)揮行政檢察“消未起之患、治未病之疾，醫(yī)之于無事之前”的監(jiān)督功效。行政檢察部門在辦案過程中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件存在不合法的情形，基于穿透式監(jiān)督的理念，毫無疑問地，可以向制定機關(guān)提出社會治理類檢察建議。本文重點討論法院附帶審查規(guī)范性文件案件的檢察監(jiān)督問題。

行政訴訟法第64條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第53條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！蹦敲矗ㄔ阂?guī)范性文件合法性認定錯誤，是否屬于抗訴事由？監(jiān)督的法律依據(jù)是什么？合法性認定錯誤之外的問題，能不能監(jiān)督？應(yīng)采取什么方式進行監(jiān)督？對此，理解有分歧，認識不統(tǒng)一，有深入探討之空間和必要。

為明確語境、減少歧義，這里首先對規(guī)范性文件的含義予以界定。行政訴訟法中大體在兩種語境下使用規(guī)范性文件：其一，第34條作為行政行為依據(jù)的“規(guī)范性文件”。這里的“規(guī)范性文件”外延廣泛，從規(guī)章以下規(guī)范性文件到法律都包括在內(nèi)。其二，第53條當(dāng)事人可以一并請求審查的“規(guī)范性文件”，其范圍限于規(guī)章以下規(guī)范性文件。本文所討論的“規(guī)范性文件”，是指后者，即第53條規(guī)定的原告一并請求審查的規(guī)范性文件。規(guī)范性文件監(jiān)督，特指檢察機關(guān)對法院附帶審查規(guī)范性文件案件的監(jiān)督。

二、規(guī)范性文件監(jiān)督的法律依據(jù)

根據(jù)行政訴訟法關(guān)于檢察機關(guān)抗訴事由的規(guī)定，法院規(guī)范性文件合法性認定錯誤，很難直接地歸入行政訴訟法第91條中任何一項，包括第4項“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的”。從最高法有關(guān)司法工作指導(dǎo)性文件來看，規(guī)范性文件不在立法法調(diào)整范圍，雖具有針對不特定事或人，可反復(fù)適用的特點，但不屬于正式的法律淵源，不能作為“裁判依據(jù)”，可以作為裁判說理的依據(jù)。由此可見，行政審判中，規(guī)范性文件地位獨特?；诖耍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《適行解釋》）第151條專門規(guī)定了人民法院發(fā)現(xiàn)已生效判決、裁定中規(guī)范性文件合法性認定錯誤，需要再審時，啟動再審的程序。

但據(jù)此就完全否定對規(guī)范性文件附帶審查案件的檢察監(jiān)督，不免偏頗。檢察機關(guān)對法院規(guī)范性文件合法性認定錯誤是否進行監(jiān)督，需要結(jié)合案情、法律適用、裁判結(jié)果，具體問題具體分析。我們首先看一則典型案例。［2］

被告江西省于都縣人民政府根據(jù)原告袁西北使用自來水情況，對其作出征收污水處理費的決定。原告認為，被告征收行為違法，遂訴至法院，請求：（1）退還征收費；（2）一并審查征收行為所依據(jù)的規(guī)范性文件，即《于都縣城市污水處理費征收工作實施方案》（以下簡稱《實施方案》）。

一審法院經(jīng)審查認為，原告提出《實施方案》擴大了污水處理費征收范圍的理由不能成立，被告對原告戶征收污水處理費并無不當(dāng)。原告要求退還污水處理費的訴訟請求，事實基礎(chǔ)欠缺、法律依據(jù)不足，遂依法判決駁回袁西北的訴訟請求。

原告不服，提出上訴。二審法院對規(guī)范性文件所調(diào)整的污水處理費征收范圍進行審查，認為《實施方案》超出了上位規(guī)范性文件所確定的范圍，因此，《實施方案》不能作為認定被上訴人征收行為合法的依據(jù)。上訴人不存在向城市排污管網(wǎng)和污水集中處理設(shè)施排放污水的事實，被上訴人也缺乏向上訴人征收污水處理費的法律依據(jù)。故二審法院作出撤銷判決。

根據(jù)二審判決可知：（1）一審法院對規(guī)范性文件合法性認定錯誤；（2）一審法院依據(jù)行政訴訟法第69條作出駁回訴訟請求的判決是錯判。進而可以推斷，如果一審法院認定《實施方案》不合法，且案件不存在行政訴訟法第70條第2項——適用法律、法規(guī)錯誤的——之外的五種情形，法院應(yīng)據(jù)此判決撤銷行政行為。換言之，法院規(guī)范性文件合法性認定錯誤，可能——不是必然——導(dǎo)致生效判決裁定“確有錯誤”。因此，籠統(tǒng)地講規(guī)范性文件附帶審查案件不屬于檢察監(jiān)督事由，這既又不嚴謹，也有失理據(jù)；既有礙于行政檢察對法院附帶審查案件的監(jiān)督，不利于從源頭解決行政行為合法性的問題，也限縮了行政檢察深度融入社會治理的路徑。

三、規(guī)范性文件監(jiān)督的具體情形

行政訴訟法第53條對原告可以一并請求審查的規(guī)范性文件的范圍作出了明確規(guī)定。這就意味著，法院進行合法性審查之前，需要對規(guī)范性文件可審查性作出認定。相應(yīng)地，檢察機關(guān)對法院附帶審查規(guī)范性文件案件的監(jiān)督，包括以下具體內(nèi)容：

規(guī)范性文件合法性認定錯誤，導(dǎo)致生效判決裁定“適用法律、法規(guī)確有錯誤的”。結(jié)合《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則》（以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》）第84條關(guān)于行政訴訟法第91條第4項“適用法律、法規(guī)確有錯誤的”具體情形的規(guī)定，規(guī)范性文件合法性認定錯誤導(dǎo)致“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的”，應(yīng)屬于“適用的法律、法規(guī)與案件性質(zhì)明顯不符”。

在此仍以袁西北案為例予以說明?！秾嵤┓桨浮窋U大了征收范圍，與上位規(guī)范性文件的規(guī)定1相抵觸，屬于行政訴訟法第64條規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”，不作為認定征收行為合法的依據(jù)。縣政府向袁西北征收污水處理費沒有事實和法律依據(jù)。就案件事實而言，法院不應(yīng)認定《實施方案》為征收污水行為的合法依據(jù)；進而，法院不應(yīng)適用第69條判決駁回袁西北退還污水處理費的訴訟請求。

如果法院附帶審查時，對規(guī)范性文件是否合法性作出錯誤認定，并導(dǎo)致生效判決裁定符合行政訴訟法第91條第1款第4項規(guī)定的情形，按照《監(jiān)督規(guī)則》第90條的規(guī)定，監(jiān)督方式為“應(yīng)當(dāng)提請上一級人民檢察院抗訴”。

規(guī)范性文件合法性認定錯誤，但沒有導(dǎo)致“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的”。法院規(guī)范性文件合法性認定錯誤不必然導(dǎo)致原判決裁定確有錯誤，實體處理結(jié)果有誤。

另一則典型案件很好地說明了規(guī)范性文件合法性認定錯誤與實體處理結(jié)果之間的關(guān)系。被告山東蓮縣社會醫(yī)療保險事業(yè)處依據(jù)規(guī)范性文件A，認定原告徐云英提供的報銷材料不符合新農(nóng)合報銷政策規(guī)定，決定不予報銷。規(guī)范性文件A存在與上位規(guī)范性文件B的規(guī)定相抵觸的情形，不能作為認定涉案行政行為合法的依據(jù)。但依據(jù)上位規(guī)范性文件B，徐云英也不符合報銷條件。

可見，司法實踐中存在這樣案件：規(guī)范性文件合法性認定錯誤，但不影響裁判的最終結(jié)果。這種情況，雖不屬于抗訴情形，但屬于對行政審判程序中審判人員違法行為的監(jiān)督范圍，按照監(jiān)督規(guī)則第104條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向同級人民法院提出糾正違法行為的檢察建議。

第三，原告一并請求審查規(guī)范性文件，法院應(yīng)予審查而未審查的。盡管原告一并請求具有“附屬性”，但它仍不失為一項相對獨立的訴訟請求。根據(jù)《適行解釋》第68條的規(guī)定，“請求一并審查規(guī)章以下規(guī)范性文件”為“有具體的訴訟請求”的情形之一。如果原告一并請求審查規(guī)范性文件，法院應(yīng)予審查而未審查的，屬于“原判決、裁定遺漏訴訟請求的”情形，符合檢察監(jiān)督事由。對于“原判決、裁定遺漏訴訟請求的”，按照監(jiān)督規(guī)則第88條的規(guī)定，可以向同級人民法院提出再審檢察建議。

第四，原告一并請求審查，法院錯誤地認定規(guī)范性文件不屬于一并審查范圍的。這屬于規(guī)范性文件可審查性認定錯誤。一旦法院認定，原告一并請求審查的規(guī)范性文件不屬于審查范圍，法院就不再對規(guī)范性文件進行合法性審查，而直接把它作為行政行為的合法依據(jù)。

可審查性認定錯誤，同規(guī)范性文件合法性認定錯誤一樣，需結(jié)合案件事實、法律適用等具體分析：（1）導(dǎo)致“原生效判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的”，按照《監(jiān)督規(guī)則》第90條的規(guī)定辦理；（2）沒有導(dǎo)致“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的”，按照監(jiān)督規(guī)則第104條的規(guī)定辦理。

第五，按照行政訴訟法第64條和《適行解釋》第149條規(guī)定，針對法院向制定機關(guān)提出處理建議及制定機關(guān)答復(fù)等事項，監(jiān)督內(nèi)容還包括：（1）法院是否在規(guī)定時限內(nèi)（三個月）提出處理建議；（2）情況緊急的，法院是否作出相應(yīng)處置，提出立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件的處理建議；（3）行政機關(guān)是否在規(guī)定時限內(nèi)予以答復(fù)；（4）行政機關(guān)答復(fù)后的后續(xù)行為是否到位，即對該規(guī)定性文件有沒有作出修改或者廢止的決定。

針對以上四種情形，檢察機關(guān)可以通過檢察建議的方式進行監(jiān)督；其中（1）（2）為糾正違法行為檢察建議，（3）（4）為社會治理類檢察建議。

四、規(guī)范性文件監(jiān)督啟動方式

規(guī)范性文件監(jiān)督，可依當(dāng)事人的申請，也可依職權(quán)發(fā)現(xiàn)而啟動?！侗O(jiān)督規(guī)則》第36條對應(yīng)當(dāng)依職權(quán)監(jiān)督的情形作出規(guī)定，在制定技術(shù)上采用的是例示式，即明確列舉四項應(yīng)當(dāng)依職權(quán)監(jiān)督的情形后有一個“兜底條款”——第5項“其他確有必要進行監(jiān)督的”。規(guī)范性文件監(jiān)督，屬于《監(jiān)督規(guī)則》第36條第5項的情形；依職權(quán)監(jiān)督，是檢察機關(guān)依法能動履職、實現(xiàn)行政訴訟立法目的的檢察自覺和檢察擔(dān)當(dāng)。

2014年行政訴訟法修改前，立法對規(guī)范性文件的態(tài)度相較于規(guī)章的參照，可以說是不明確的、模糊的，“隱含”［3］于行政訴訟法第32條“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”規(guī)定之中，具有主動性的色彩，即不需要原告請求，法院依職權(quán)主動審查。但司法實踐中，存在著法官主動審查自覺性不高、主觀意愿不強，因增加工作量而不愿審查，因害怕出錯而不敢審查、更不敢評述等現(xiàn)象。［4］2014年修法增加一并審查制度的立法目的，一方面是為彌補與行政復(fù)議制度上的脫節(jié)，另一個方面就是“從根本上減少違法具體行政行為”。

2014年修改行政訴訟法之后，法院對規(guī)范性文件的審查權(quán)，發(fā)生了重大變化，其中一個變化就是原告可以一并請求審查。這一規(guī)定，既可以克服修法前法院不愿主動審查的問題，也可以發(fā)揮對規(guī)范性文件強有力的司法監(jiān)督。但有研究發(fā)現(xiàn)，法官對規(guī)范性文件不愿審查、回避審查的固有的消極的做法和態(tài)度，并沒有因第53條的增加而有所改變。［5］這一方面說明實踐問題的復(fù)雜性，另一方面也凸顯檢察監(jiān)督的必要性。強化檢察機關(guān)對行政訴訟實行法律監(jiān)督，也正是2014年修法的一項重要內(nèi)容。關(guān)于這一點，行政訴訟法修正案（草案）的說明中已有明確說明。因此，“從源頭上、制度上解決‘依法打架的問題，維護社會主義法制的統(tǒng)一”，應(yīng)成為行政檢察的使命擔(dān)當(dāng)和行動自覺。

五、結(jié)語

本文僅就規(guī)范性文件監(jiān)督的法律依據(jù)、具體情形、啟動方式等問題進行了初步探討。對規(guī)范性文件附帶審查案件，人民檢察院可以采取依職權(quán)主動啟動監(jiān)督。（1）對規(guī)范性文件合法性認定錯誤的案件，以及規(guī)范性文件可審查性認定錯誤的案件，應(yīng)根據(jù)案件事實認定和法律適用等具體情況具體分析：導(dǎo)致原生效判決裁定適用法律法規(guī)錯誤的，提請抗訴；沒有導(dǎo)致原生效判決裁定適用法律法規(guī)錯誤的，以檢察建議的方式糾正審判人員的違法行為。（2）對于應(yīng)審查未予審查而遺漏訴訟請求的，提出再審檢察建議。（3）規(guī)范性文件被認定為不合法，但人民法院沒有按照規(guī)定向制定機關(guān)提出處理建議的，或者接受司法建議的行政機關(guān)不答復(fù)、不修改或者廢止規(guī)范性文件的，可分別向法院或者行政機關(guān)提出糾正違法檢察建議和社會治理類檢察建議。

規(guī)范性文件監(jiān)督，既解決原生效裁判法律適用錯誤的個案問題，又解決規(guī)范性文件合法性的普遍一般問題，既治已病又治末病，進而正本清源，實現(xiàn)訴源治理。

規(guī)范性文件附帶審查是一個重大的理論問題和富有挑戰(zhàn)性的實踐問題。對行政檢察而言，還涉及監(jiān)督方式與《監(jiān)督規(guī)則》第97條銜接等基本問題；檢察監(jiān)督的重點難點等實踐問題。同時，規(guī)范性文件監(jiān)督工作機制也亟待建立與完善。檢察機關(guān)應(yīng)會同審判機關(guān)、行政機關(guān)，按照國辦發(fā)［2018］37號文［6］第10條的規(guī)定，共同探索并盡快建立行政機關(guān)備案審查、法院附帶審查和檢察院監(jiān)督的工作銜接機制，實現(xiàn)信息互通互聯(lián)；在此基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)充分發(fā)揮國家的法律監(jiān)督機關(guān)“維護國家法制統(tǒng)一、尊嚴和權(quán)威”的職責(zé)，在案件審理期間，向法院提出規(guī)范性文件合法性審查檢察意見，司法審查與檢察監(jiān)督形成合力，發(fā)現(xiàn)并糾正違法文件，從源頭杜絕違法行為。