我國企業(yè)合規(guī)法律化的方向與路徑

作者簡介：李勇，男，安徽霍邱人，博士，南京市人民檢察院法律政策研究室、東南大學反腐法治研究基地特約研究員。我國企業(yè)合規(guī)法律化的方向與路徑

摘要：企業(yè)合規(guī)的本質(zhì)是企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和企業(yè)文化的自我變革，屬于企業(yè)自治、協(xié)商治理，應當是“軟法”治理范疇。合規(guī)入法不是“條件-行為-后果”反向制裁的“硬法”立法模式，而是“合規(guī)-從寬”正向激勵法律化的模式?！败浄ā币饬x上的法律化，既包括刑事法、行政法、公司法等正向激勵的“軟法”條款，又涉及官方指引、行業(yè)規(guī)范、協(xié)會標準等“軟法”規(guī)范，二者相互配合，相互補充，這是我國企業(yè)合規(guī)法律化的基本方向。在法律化路徑上，刑事法應立足認罪認罰從寬制度，刑事訴訟法規(guī)定和完善刑事激勵措施；公司法設立法定代表人前科登記豁免等合規(guī)從寬的行政激勵措施，建立“檢察罰”制度，完善刑事激勵與行政激勵銜接與配合的機制。然而，合規(guī)有效性標準以及監(jiān)管、評估機制屬于“最佳實踐”，不宜通過正式立法的方式建立，應通過官方指引、行業(yè)規(guī)范、協(xié)會標準等“軟法”規(guī)范來解決。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī)；合規(guī)計劃；法律化；軟法

中圖分類號：DF639文獻標識碼：A文章編號：1000-5099（2023）03-0060-12

一、問題的提出

黨的二十大報告指出，完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚企業(yè)家精神，加快建設世界一流企業(yè)。這是構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制的重要內(nèi)容，也是實現(xiàn)中國式現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。合規(guī)是現(xiàn)代企業(yè)治理模式，是增強企業(yè)國際競爭力的必由之路。企業(yè)合規(guī)制度在我國起步較晚，大致經(jīng)歷三個階段：第一階段是萌芽時期（2017-2018年）。我國最先引入企業(yè)合規(guī)的是金融領域，早在2017年中國證券業(yè)協(xié)會就出臺了《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《證券公司合規(guī)管理實施指引》。2018年的“中興事件”進一步激發(fā)了業(yè)界對企業(yè)合規(guī)的關(guān)注，這一年被稱為“中國企業(yè)合規(guī)元年”。同年，國家發(fā)改委、外交部、商務部、人民銀行、國資委外匯局、全國工商聯(lián)出臺了《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，國資委出臺了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會在國際標準ISO19600-2014《合規(guī)管理體系指南》的基礎上制定發(fā)布了GB/T 35770-2017《合規(guī)管理體系指南》。該階段企業(yè)合規(guī)主要停留在行業(yè)倡導層面。第二階段是制度試驗期（2020年）。2020年3月，最高人民檢察院在全國六個地方開展第一批試點。檢察機關(guān)的介入，企業(yè)合規(guī)從行業(yè)倡導轉(zhuǎn)入制度引進，面貌為之一新。檢察機關(guān)的行動表明企業(yè)合規(guī)的刑事激勵措施呼之欲出。第三階段是企業(yè)合規(guī)法律化的曙光期（2021年至今）。2021年最高人民檢察院在10個省級檢察院61個市級檢察院381個基層檢察院，開展更大規(guī)模的第二批試點；同年5月13日，國資委高調(diào)宣布中央企業(yè)已全部成立合規(guī)委員會；同年6月3日，最高人民檢察院會同國家八部委發(fā)布《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》。2021年，還發(fā)生了一系列合規(guī)事件，如阿里巴巴被罰事件、滴滴公司被罰事件、美團公司被罰事件。2022年1月17日，最高人民檢察院召開全國檢察長（擴大）會議上提出，3月份第二批試點結(jié)束后將在全國檢察機關(guān)全面試點，為推動立法打好基礎[1]。2022年4月，全國檢察機關(guān)試點企業(yè)合規(guī)改革全面鋪開，由此表明企業(yè)合規(guī)的法律化已經(jīng)進入快車道。

企業(yè)合規(guī)（又稱合規(guī)計劃或合規(guī)）本質(zhì)上是企業(yè)自治、協(xié)商治理的模式，在法律上屬于“軟法”范疇。企業(yè)合規(guī)入法，不是一般意義上“硬法”的立法化，而是“軟法”的法律化。一般而言，立法是擁有立法權(quán)的國家機關(guān)通過嚴格的立法程序，制定法律的活動，立法過程是國家意志確認的過程，其條文的基本結(jié)構(gòu)“條件-行為-后果”，以國家強制力保障法律后果實施。但是，這樣的“硬法”立法模式并不適用于合規(guī)。合規(guī)本質(zhì)上是一種公司自治和協(xié)商治理模式，體現(xiàn)的是國家化到私人化的發(fā)展趨勢[2]，是合規(guī)計劃與私人規(guī)范融入法律制度[3]。合規(guī)融入法律的過程并不是以“條件-行為-后果”反向制裁的立法模式出現(xiàn)的，而是“合規(guī)-從寬”的正向激勵的法律化模式。一般的立法化，是在法律中規(guī)定實施某種行為或不實施某種行為，將會引發(fā)何種法律制裁后果。但是，合規(guī)入法是企業(yè)建立和實施有效合規(guī)計劃將會獲得怎樣的激勵，并非是企業(yè)不建立合規(guī)將會引發(fā)怎樣的處罰后果。換言之，合規(guī)入法并非傳統(tǒng)意義上的立法化，并非將合規(guī)設定為企業(yè)的法定義務，也不是制定專門的“企業(yè)合規(guī)法”。合規(guī)入法體現(xiàn)在兩個方面：一是在現(xiàn)行法律中設定正向激勵的“軟法”條款，這不僅僅涉及刑法和刑事訴訟法，更為重要的是涉及行政法規(guī)、公司法等法律法規(guī)；二是制定出臺配套的官方規(guī)范性文件，以及行業(yè)標準、行業(yè)規(guī)范、協(xié)會標準化文件等“軟法”，這些文件雖然不是正式立法的結(jié)果，但它們屬于廣義上的法律。當今的法律體系包括“硬法”和“軟法”。它們不是以立法機關(guān)的意志為基礎，也不是國家權(quán)力的命令或者來自上層權(quán)威的強加，這是因為當法律被理解為一種有目的的活動時，它的存在取決于公民與立法、執(zhí)法官員之間的有效互動與合作[4]。從這個意義上來說，合規(guī)入法是合規(guī)的法律化，而非立法化。當前，學界討論企業(yè)合規(guī)立法存在兩方面的問題：一方面，忽視了合規(guī)作為“軟法”治理的本質(zhì)屬性；另一方面，片面聚焦于刑事法的修改，而忽視行政法規(guī)、公司法等經(jīng)濟法的修改，企業(yè)合規(guī)的理論研究也呈現(xiàn)出“刑熱行冷”的現(xiàn)象。企業(yè)合規(guī)的法律化是一項體系龐大的系統(tǒng)工程，不能一蹴而就，更不是通過修改刑事法就畢其功于一役的。

二、我國企業(yè)合規(guī)法律化的方向

當前，實踐中存在將企業(yè)合規(guī)膚淺化和庸俗化的現(xiàn)象，有的把合規(guī)理解為遵紀守法，有的把合規(guī)理解為“合乎法律規(guī)定”。企業(yè)合規(guī)從20世紀90年代誕生至今，被世界很多國家所采納吸收，經(jīng)歷了從預防犯罪內(nèi)部機制到企業(yè)治理結(jié)構(gòu)變革、從注重管控到注重企業(yè)文化的發(fā)展歷史。當下，企業(yè)合規(guī)本質(zhì)內(nèi)涵在于企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和企業(yè)文化的自我變革，這決定了合規(guī)入法的方向是引導型、激勵型的“軟法”模式，而不是強制型、制裁型的“硬法”模式，這也是我國企業(yè)合規(guī)法律化的基本方向。

1.以企業(yè)治理結(jié)構(gòu)和企業(yè)文化自我變革為目標

首先，企業(yè)合規(guī)的核心在于塑造合規(guī)的企業(yè)文化[5]。傳統(tǒng)觀點認為，企業(yè)合規(guī)是為預防、發(fā)現(xiàn)犯罪行為而由企業(yè)實施的內(nèi)部自我管理、自我約束的措施、機制（組織體系）[6]。但是我們必須注意到，這樣的內(nèi)涵其實是20世紀90年代企業(yè)合規(guī)在美國誕生之初的界定，可謂合規(guī)的“古典定義”。這種“古典定義”來源于美國《組織量刑指南》（1991年），該指南將企業(yè)合規(guī)界定為旨在預防、發(fā)現(xiàn)和舉報組織犯罪的內(nèi)在機制，如果組織能夠證明曾試圖通過建立一個有效的、適當?shù)暮弦?guī)計劃來阻止不當行為發(fā)生的話，為被判有罪的公司減輕刑罰處罰。《組織量刑指南》確立了有效合規(guī)計劃的七項基本要求，包括采用政策和程序來預防犯罪行為、高層人員對合規(guī)計劃的適當監(jiān)督、將合規(guī)的要求傳達給所有員工，并根據(jù)需要進行監(jiān)控并持續(xù)更新合規(guī)計劃等。這種古典意義上的企業(yè)合規(guī)的基本特征可以概括為兩個方面：一是企業(yè)為預防、發(fā)現(xiàn)犯罪行為避免被制裁、處罰而建立完善的內(nèi)部機制。二是建立了合規(guī)計劃的企業(yè)，國家給予鼓勵回應，作為減輕甚至免除處罰的依據(jù)。這樣，企業(yè)建立合規(guī)計劃類似于“種植胡蘿卜”[7]。

這種“古典定義”的合規(guī)并沒有止步不前，而是不斷向前發(fā)展。2004年美國量刑委員會對《組織量刑指南》進行了修訂，最引人注目的變化就是引入組織文化，特別使用了“合規(guī)和道德計劃”（compliance and ethics program）的表述，強調(diào)組織文化對合規(guī)的重要性，要求企業(yè)不僅要促進“守法”，還要促進“道德行為”。這將組織文化正式作為組織量刑指南的一部分，將有效合規(guī)計劃描述為旨在“預防和發(fā)現(xiàn)犯罪行為”以及改善組織文化的內(nèi)控機制，這種組織文化是“鼓勵符合道德的行為和承諾遵守法律”的文化[8]691-692。2010年以后，組織文化作為企業(yè)合規(guī)的內(nèi)涵進一步強化。美國聯(lián)邦量刑委員會于2010年再次修訂了《組織量刑指南》，提高了設立首席道德與合規(guī)官（CECO）（或類似角色）的重要性[9]。從合規(guī)計劃到合規(guī)道德計劃，從首席合規(guī)官（CCO）到首席道德與合規(guī)官（CECO），體現(xiàn)企業(yè)文化（組織文化）在企業(yè)合規(guī)內(nèi)涵中的地位變化。到20世紀末，組織文化在合規(guī)方面的作用得到了學術(shù)界的廣泛認可[10]942。2014年國際標準化組織制定了《合規(guī)管理體系 要求及使用指南》（ISO19600）的推薦標準，后于2018年11月啟動修訂，形成了2021年《合規(guī)管理體系 要求及使用指南》（ISO37301）的認證標準，其最大的特點是融入企業(yè)文化，在引言第一句就指出“為獲得長期成功的組織需要，基于相關(guān)方的需求和期望建立和維護合規(guī)文化。”

從企業(yè)合規(guī)的發(fā)生發(fā)展的歷史進程看，經(jīng)歷了從強調(diào)管控（control）到重視企業(yè)文化（culture）的歷史。早期的合規(guī)計劃主要側(cè)重于通過從寬處罰來激勵企業(yè)建立管控合規(guī)風險的制度，后期以誠信為基礎的合規(guī)計劃則側(cè)重于建構(gòu)組織文化。據(jù)此，現(xiàn)代意義企業(yè)合規(guī)的基本內(nèi)涵應當為：旨在預防和發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為以及改善企業(yè)文化（即“鼓勵合道德的行為和承諾遵守法律”的企業(yè)文化）的企業(yè)內(nèi)控體系[8]689-692。如今，以誠信為基礎的合規(guī)計劃占主導地位，合規(guī)文化已經(jīng)成為企業(yè)合規(guī)的核心所在。合規(guī)的“規(guī)”不限于刑事法，其預防的也不僅僅是犯罪，還包括違法甚至不當（不合道德）的行為?！逗弦?guī)管理體系 要求及使用指南》（ISO37301）指出，“一個有效的、組織范圍內(nèi)的合規(guī)管理系統(tǒng)使組織能夠證明其遵守相關(guān)法律、法規(guī)要求、行業(yè)規(guī)范和組織標準，以及良好治理標準、普遍接受的最佳實踐、道德和社區(qū)期望的承諾”。美國《聯(lián)邦商業(yè)組織起訴原則》（2019年修訂版）對合規(guī)計劃的界定是“由公司管理層制定，以防止和發(fā)現(xiàn)不當行為，并確保公司活動按照適用的刑事和民事法律、法規(guī)和規(guī)則進行?！盵11]

從上述兩個代表性的文件可以看出，合規(guī)的“規(guī)”具有開放性，涵蓋了刑事、民事法律、法規(guī)，以及“軟法”意義上的規(guī)則。因此，現(xiàn)代意義上的企業(yè)合規(guī)的基本特征可以概括為兩個方面：一是預防、發(fā)現(xiàn)不當違法犯罪行為的內(nèi)控體系；二是塑造合規(guī)的企業(yè)文化。企業(yè)建立事前合規(guī)，就是要塑造合規(guī)的企業(yè)文化；涉案企業(yè)重建合規(guī)計劃（事后合規(guī)），就是要重塑合規(guī)的企業(yè)文化。企業(yè)合規(guī)之所以重視文化建設，原因在于企業(yè)文化決定員工的行為選擇。一個行賄成風的企業(yè)文化，在企業(yè)內(nèi)部形成以行賄獲得銷售業(yè)績?yōu)闃s的氛圍，其員工開展銷售業(yè)務時必然傾向于選擇行賄。反之，一個廉潔的企業(yè)文化氛圍，會向每一位員工傳達廉潔行事的信號。建立中國特色的企業(yè)合規(guī)制度，應當以世界的眼光，與最新的國際標準接軌，以塑造合規(guī)的企業(yè)文化為目標。

其次，企業(yè)合規(guī)的關(guān)鍵在于改善治理結(jié)構(gòu)。人們習慣于望文生義地將企業(yè)合規(guī)理解為合法經(jīng)營、遵紀守法。其實，這樣的理解只是浮于表面，甚至會產(chǎn)生重大誤導。人類社會自從有法律以來，任何組織和個人都應當遵守法律。作為一個企業(yè)，合法經(jīng)營、遵守法律并不是一個新事物，也不是一個新想法。當今的企業(yè)合規(guī)，是嶄新的公司治理模式，其特別之處在于在公司內(nèi)部設定一個獨立的部門或者專門人員來檢測和阻止違反法律和政策的行為，通過一系列的制度設計，將合規(guī)融入企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營全過程，改變其原有的領導層權(quán)力架構(gòu)和管理模式。傳統(tǒng)公司治理結(jié)構(gòu)主要體現(xiàn)為業(yè)務管理（首席執(zhí)行官CEO）和財務管理（首席財務官CFO），現(xiàn)在增加了一個首席合規(guī)官或者首席道德與合規(guī)官（CCO或者是CECO），企業(yè)內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)從原來的主要是“兩駕馬車”變革為“三駕馬車”。在這種權(quán)力框架下，通過系統(tǒng)的制度體系將合規(guī)融入企業(yè)管理全過程。合規(guī)是一種嶄新的公司治理模式，顛覆了傳統(tǒng)的公司治理理論[12]。企業(yè)內(nèi)部權(quán)力架構(gòu)、運行模式至此發(fā)生根本性變化。不觸及企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的合規(guī)不是真正的合規(guī)，不能改善企業(yè)治理模式的合規(guī)不是有效的合規(guī)。改善了治理結(jié)構(gòu)的合規(guī)能夠阻止和預防企業(yè)違法犯罪行為，節(jié)約了國家治理企業(yè)犯罪的成本，因此，國家鼓勵企業(yè)建立合規(guī)計劃。這樣，國家其實是通過減免處罰的方式將預防企業(yè)違法犯罪行為的職責轉(zhuǎn)移給企業(yè)自身，這是一種企業(yè)自我管理、協(xié)商治理模式。

總之，企業(yè)合規(guī)關(guān)鍵在于企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的改善，本質(zhì)目標是塑造合規(guī)的企業(yè)文化，法律的任務是給予這樣的企業(yè)以激勵措施。

2.以正向激勵“軟法”模式為基本方向

如前所述，企業(yè)合規(guī)是企業(yè)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)變革，合規(guī)文化是其本質(zhì)目標。文化需要一種合作、柔性的力量，靠強制壓力可能會適得其反?！罢P(guān)于合規(guī)文化的政策可以通過充足的‘陽光和關(guān)懷在公司內(nèi)部培養(yǎng)親社會、守法的力量。”[10]976因此，“軟法”是合規(guī)法律化的基本方向。

一般認為，“軟法”是不運用國家強制力保障實施的法律規(guī)范，并不一定都是通過嚴格的立法程序，“軟法”以協(xié)商一致為法律通過的要件，而不是采取以少數(shù)服從多數(shù)的決策機制。在制定程序上，從嚴格的法定程序、立法程序到簡易的磋商、談判、協(xié)調(diào)等多元化方式。與“軟法”相對應的是傳統(tǒng)的“硬法”，“硬法”來源于國家意志的確認，來源于議會的代表，來源于議會議事的多數(shù)票決規(guī)則，來源于嚴格的立法程序等[13]?！坝卜ā钡牧⒎Ｊ绞恰皸l件+行為模式+法律后果”，依靠國家強制力保障其實施，而“軟法”沒有明確的行為模式，一般不規(guī)定法律后果，即使規(guī)定了法律后果，也是正向激勵的積極法律后果。“軟法”是提倡性法律規(guī)范，是激勵和引導人們?yōu)榛虿粸槟撤N行為的法律規(guī)范。行為人遵守這種規(guī)范能獲得相應的激勵，比如稅收優(yōu)惠、政策照顧等；行為人即使違反這種倡導性的法律規(guī)范，也并不會導致承擔法律責任?！败浄ā本哂凶月尚曰蛞龑?、建議性、激勵性、協(xié)商性等特點?！坝卜ā睆娬{(diào)他律，“軟法”側(cè)重自律?！败浄ā钡姆蓽Y源主要包括兩個方面：一是國家正式立法中的“軟條款”；二是政治組織形成的規(guī)則和社會共同體形成的規(guī)則[14]。前者如《公司法》第5條第1款“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任”，后者系指未經(jīng)正規(guī)程序成立之法規(guī)范，比如政治組織的章程和規(guī)范性文件、行業(yè)協(xié)會對本行業(yè)自我管理、自我約束的章程[15]。上述兩種淵源的“軟法”均屬于廣義的法律范疇。

合規(guī)和“軟法”一直是法律學者和社會學家熱議的話題[16]。如今，商業(yè)、金融和其他國際商業(yè)交易越來越多地在“軟法”規(guī)則下進行。我們正在見證傳統(tǒng)監(jiān)管的衰落，監(jiān)管體系逐漸被一套無定形且不斷演變的非正式“軟法”治理機制所取代[17]。遺憾的是，我國學界對“軟法”和合規(guī)之間關(guān)系的研究比較落后。近兩年，隨著企業(yè)合規(guī)理論的熱議，有學者已經(jīng)關(guān)注到這一話題，針對《公司法》第5條第1款指出，“公司軟法重心在于激活公司自我規(guī)制和守法效應”，在公司內(nèi)部建立一種長效的監(jiān)督性守法約束機制，據(jù)此建議公司法通過提倡性條款，鼓勵公司通過章程規(guī)定建立科學的自我管理機制，積極培育合規(guī)守法文化[18]。此前，公司法學界主要從“軟法”角度研究該條款的企業(yè)社會責任法律化問題，尚未觸及企業(yè)合規(guī)理論，認為該條款是倡導性規(guī)定，并沒有規(guī)定法律責任或后果，以鼓勵或一般性義務的形式向企業(yè)提出要求，但法律并不能直接強制企業(yè)承擔，這種社會責任可稱之為狹義的軟法責任[19]400。

合規(guī)作為一種企業(yè)自治，是企業(yè)的自我選擇，法律的任務不是將合規(guī)規(guī)定為企業(yè)的法定義務，而是通過法律設定激勵措施來鼓勵和引導企業(yè)建立合規(guī)計劃。對于事前合規(guī)而言，企業(yè)建立并有效實施合規(guī)計劃，將來涉案時可以成為切割企業(yè)與個人責任以及獲得從寬處罰的事由；對于事后合規(guī)而言，企業(yè)可以自愿重建合規(guī)，經(jīng)評估有效后，執(zhí)法、司法機關(guān)將給予從寬處罰。美國《組織量刑指南》確立的合規(guī)計劃正是這個思路。除此之外，美國還有大量的“軟法”來鼓勵企業(yè)建立合規(guī)管理體系。美國學者認為，企業(yè)的社會責任實踐幾乎完全是由穩(wěn)健的民間社會組織和企業(yè)本身來完成的，往往是為了響應來自投資者和消費者的市場壓力而增加非政府組織的要求。美國聯(lián)邦政府和一些州政府開發(fā)了各種合作執(zhí)法工具來促進企業(yè)自愿遵守監(jiān)管規(guī)定，其典型例子包括20世紀90年代“重塑環(huán)境法規(guī)”倡議下推出的40多個合規(guī)項目，以及與職業(yè)健康和安全相關(guān)的類似聯(lián)邦和州的合規(guī)計劃項目[19]389。意大利作為較早從美國移植企業(yè)合規(guī)的大陸法系國家，于2001年6月8日通過首部企業(yè)合規(guī)法令《關(guān)于法人、公司、協(xié)會及非法人組織行政責任的法令》（簡稱第231號法令）。根據(jù)該法令，如果企業(yè)在犯罪后的悔改表現(xiàn)較好，檢察官可以建議對企業(yè)適用一系列激勵措施，例如，減少經(jīng)濟處罰的數(shù)額，或者不再對有悔改表現(xiàn)的企業(yè)適用褫奪資格處罰等。如果企業(yè)在犯罪之前已經(jīng)通過并有效地實施了適合于預防此類犯罪的組織、管理和控制模式（即合規(guī)計劃），則可以排除企業(yè)不履行監(jiān)督或者管理義務的責任[20]。

我國企業(yè)合規(guī)法律化的基本方向，應當堅持“軟法”治理理念。合規(guī)是企業(yè)治理理論，本質(zhì)在于改善治理結(jié)構(gòu)和塑造“良好企業(yè)公民”的文化，屬于企業(yè)社會責任的范疇。企業(yè)社會責任講究自愿履行，政府采取“軟性”管制，政府應當作為參與者、組織者、促進者和引導者，采取積極的激勵措施而不是懲罰措施。一方面，合規(guī)是企業(yè)的自我選擇，不應將建立和實施合規(guī)計劃作為企業(yè)的法律義務[21]，通過法律上從寬處罰的制度設計來激勵企業(yè)自主合規(guī)。這里的法律不限于刑事法，也包括行政法、公司法等。另一方面，合規(guī)也包括制定配套的官方指引、規(guī)范性文件，以及行業(yè)標準、規(guī)范、協(xié)會標準化文件等“軟法”。事實上，在我國企業(yè)合規(guī)早期興起的金融領域，已經(jīng)存在大量的合規(guī)“軟法”，例如，《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》《證券公司合規(guī)管理實施指引》《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》《中小企業(yè)合規(guī)管理體系有效性評價》等。這些“軟法”規(guī)范的最大問題在于大多停留于口號式宣傳，缺乏實質(zhì)有效的激勵措施，往往流于形式。

三、我國企業(yè)合規(guī)法律化的路徑

我國企業(yè)合規(guī)法律化的路徑，在刑事法領域應當立足認罪認罰從寬制度建立刑事激勵措施，在經(jīng)濟法領域建立合規(guī)從寬的行政激勵措施，這屬于在正式立法中設定“軟法”條款；同時，通過制定官方指引、行業(yè)規(guī)則、協(xié)會標準等“軟法”規(guī)范建立合規(guī)有效性標準、監(jiān)管及評估等機制，兩方面相互配合、相互補充。

1.建立以認罪認罰從寬為基礎的刑事激勵機制

2018年修改刑事訴訟法時增設了認罪認罰從寬制度，這是具有中國特色的控辯協(xié)商制度，給予自愿認罪認罰的犯罪嫌疑人、被告人以從寬處罰的激勵，但不會強迫犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰。認罪認罰是犯罪嫌疑人、被告人自愿選擇的一種權(quán)利，而非義務，是一種典型的激勵性“軟法”條款，也是中國特色企業(yè)合規(guī)在刑事法領域法律化的基本路徑。最高人民檢察院的試點文件也明確將認罪認罰從寬制度作為企業(yè)合規(guī)試點改革的基本依據(jù)。最高人民檢察院《關(guān)于開展企業(yè)合規(guī)改革試點工作方案》中明確要求開展企業(yè)合規(guī)試點改革要與依法適用認罪認罰從寬制度結(jié)合起來。2021年6月3日，最高人民檢察院等9部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》第4條規(guī)定，涉案企業(yè)開展合規(guī)的首要條件就是“涉案企業(yè)、個人認罪認罰”。筆者認為，我國刑事法在未來立法上引入企業(yè)合規(guī)的立足點仍然應當以認罪認罰從寬制度作為基點。

首先，認罪認罰從寬制度作為我國刑事訴訟的基本制度，適用對象原本就包含自然人犯罪和單位犯罪，企業(yè)實施的單位犯罪理當具有適用認罪認罰從寬制度的余地。

其次，自然人的認罪認罰態(tài)度通過其言行征表。作為“沒有靈魂和肉體”的企業(yè)，其認罪認罰體現(xiàn)在合規(guī)計劃上。企業(yè)特別是大型企業(yè)，具有“企業(yè)公民”的地位，企業(yè)文化影響和塑造員工的行為，“什么樣的企業(yè)文化產(chǎn)生什么樣的員工”。企業(yè)作為一個組織體，企業(yè)文化類似于自然人的靈魂。一個合規(guī)的企業(yè)文化，再犯可能性降低，預防必要性降低，進而導致量刑中的預防刑降低?！叭绻麄€人刑法要求個人只在他或她的行為應受譴責的情況下才受到懲罰，那么公司刑法也應該對公司提出同樣的要求”[22]。企業(yè)因有效的合規(guī)計劃，預防犯罪的必要性隨之降低，預防刑減少，進而獲得從寬處罰。這與自然人認罪認罰導致預防刑降低而獲得從寬處罰的機理是一樣的。

最后，企業(yè)合規(guī)與認罪認罰從寬均屬于合作型司法的范疇。企業(yè)合規(guī)是一種企業(yè)違法犯罪控制和治理的合作模式，國家將治理企業(yè)違法犯罪的職責轉(zhuǎn)移給企業(yè)自身，實現(xiàn)企業(yè)違法犯罪治理由“對抗模式”走向“合作模式”。在美國，企業(yè)合規(guī)不起訴協(xié)議本來就是和解和辯訴交易的一部分，也是一種合作型司法模式。可見，企業(yè)合規(guī)從寬與認罪認罰從寬均屬于合作型司法的范疇。

近年來，關(guān)于企業(yè)合規(guī)與認罪認罰從寬制度關(guān)系問題在理論界出現(xiàn)了一些爭議。有學者認為，合規(guī)不能單純作為量刑從寬的因素，而應當作為出罪因素；認罪認罰從寬制度以效率為導向，強調(diào)節(jié)省資源、降低成本、快速處理案件，通過給予認罪認罰的嫌疑人、被告人較為寬大的處理，形成一種激勵效應，使得更多的嫌疑人、被告人選擇認罪認罰程序，實現(xiàn)刑事案件的快速辦理。相比之下，合規(guī)考察制度則強調(diào)企業(yè)合規(guī)整改的有效性，要求設置足夠長的合規(guī)考察期，也需要投入大量的時間和司法資源[23]。筆者認為，這種觀點有失偏頗。首先，認罪認罰從寬制度與企業(yè)合規(guī)在本質(zhì)上都是“協(xié)商治理”模式?！皡f(xié)商治理”是這兩項制度的最根本特征，也是二者之間的最大公約數(shù)。正是在這個意義上，我們說認罪認罰從寬制度改革是國家治理體系治理能力現(xiàn)代化的重要內(nèi)容。其次，效率是認罪認罰從寬制度價值追求之一，而非全部。認罪認罰從寬制度的基本特點是實體從寬和程序從簡，程序從簡的效率目標只是認罪認罰從寬制度特征之一，更為重要的特征是實體從寬，通過實體從寬實現(xiàn)犯罪治理模式從“國家-被告人”二元對立向合作型司法轉(zhuǎn)變。再次，認罪認罰從寬中的從寬既包括量刑上的從輕，也包括不起訴。事實上，不起訴本身就是一種程序出罪。從合規(guī)的實踐試點情況看，大部分案件都作了相對不起訴處理，這本身就是一種程序上的出罪。最后，企業(yè)合規(guī)與認罪認罰一樣，都是訴訟經(jīng)濟原則的產(chǎn)物，二者在追求訴訟效率問題上具有相同的趣旨。由于企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)具有高度復雜性，偵查和調(diào)查成本極其高昂，指控難度極大。企業(yè)合規(guī)通過控辯協(xié)商實現(xiàn)節(jié)約偵查、調(diào)查成本，降低指控難度，進而實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟和效率的目標。企業(yè)合規(guī)在美國誕生的重要契機之一恰恰是公司犯罪、白領犯罪，其偵查和指控成本高昂。例如，著名的西門子案件，案件事實涉及向65個國家的政府官員行賄14億美元。西門子進行內(nèi)部調(diào)查就花了5億美元的費用[24]。暫緩起訴協(xié)議（DPA）通過讓涉案企業(yè)承認犯罪事實，從而節(jié)省調(diào)查成本。至于說企業(yè)建立合規(guī)計劃之后的考察周期長、成本高，其實已經(jīng)不屬于嚴格意義上的訴訟效率問題了。附條件不起訴決定本身就是一個訴訟程序的終結(jié)，案件偵查、審查以及罪名適用等實質(zhì)性的實體和程序事項均已經(jīng)辦結(jié)，合規(guī)計劃的考察評估主要是檢察機關(guān)依托第三方的社會資源進行，一旦有效性評估考察通過，只是程序性地作出最終不起訴決定；評估考察不通過，則提起公訴，也無需再次審查證據(jù)。因此，與其說合規(guī)不起訴的評估考察是訴訟程序事項，毋寧說是在訴訟程序“延長線”的一個社會治理事項。

總之，認罪認罰從寬制度作為我國企業(yè)合規(guī)進入刑事法律之中的路徑依然是“不二選擇”，以認罪認罰從寬制度為基礎，在刑事訴訟法中建立起不捕、不訴、量刑從寬三位一體的激勵機制。對于企業(yè)犯罪來說，現(xiàn)有的相對不起訴面臨諸多瓶頸，對涉罪企業(yè)相對不起訴之后，缺乏監(jiān)管措施進行后續(xù)監(jiān)督。無論是相對不起訴之前還是之后，檢察機關(guān)都無法觸及企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的改革，無助于改變企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和企業(yè)文化，久而久之，會導致對企業(yè)犯罪“網(wǎng)開一面”甚至“變相放縱”。只有建立附條件不起訴制度，將合規(guī)計劃的建立和實施作為不起訴的附加條件，并設置足夠長的考驗期，給予涉罪企業(yè)以“考驗不合格隨時被起訴”壓力，才能真正激勵和倒逼企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的改變。從這個意義上來說，與美國的DPA（暫緩起訴協(xié)議）一樣，附條件不起訴是企業(yè)合規(guī)的“標配”，需要在現(xiàn)行刑事訴訟法中增加企業(yè)附條件不起訴的條款。筆者曾建議采取修正案模式在刑事訴訟法中增設第182條之一和第182條之二，分別規(guī)定企業(yè)附條件不起訴的條件、范圍、考驗期等[25]。這是企業(yè)合規(guī)在刑事法領域法律化亟待解決的事項。

企業(yè)合規(guī)除了不起訴之外，還有量刑從寬。當前試點有一個誤區(qū)，將企業(yè)合規(guī)的“火力”集中在不起訴方面，無論是發(fā)布案例還是改革政策宣傳，都集中在不起訴。有些地方甚至提出法定刑為十年以上有期徒刑的重罪也可以不起訴。其實，合規(guī)從寬既包括不起訴，也包括量刑從輕、減輕處罰。在美國，對企業(yè)可以減少罰金的90%[26]。將量刑從寬作為企業(yè)合規(guī)刑事激勵措施的意義在于：一是解決企業(yè)合規(guī)適用對象的問題。如果說合規(guī)不起訴一般適用于輕罪案件，那么合規(guī)量刑從寬則適用于所有案件和罪名。這與認罪認罰從寬制度適用于所有案件和罪名是一樣的。二是防止以合規(guī)之名違反罪刑法定。如果將企業(yè)合規(guī)的刑事激勵措施僅瞄準不起訴，那么對于一些重罪案件，動輒以合規(guī)為由進行不起訴，那么就可能存在違反罪刑法定的風險。從法律化的角度來說，合規(guī)量刑從寬并不需要對刑事訴訟法進行修改，現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于認罪認罰從寬的制度規(guī)定，完全可以作為合規(guī)從寬量刑的依據(jù)。

需要特別說明的是，刑法是否需要同步修改呢？筆者認為刑法無需修改。在2018年認罪認罰從寬制度寫入刑事訴訟法的時候，有人提出刑法應當同步修改，但并沒有被立法機關(guān)采納。甚至有人認為，僅依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定對認罪認罰的被告人給予從寬違反罪刑法定原則。筆者認為，這種觀點片面割裂刑事實體法與程序法，違反刑事一體化的基本法理。認罪認罰從寬制度和企業(yè)合規(guī)制度是典型的實體與程序交叉的領域，是在程序法中規(guī)定還是實體法中規(guī)定，只是一個立法技術(shù)選擇的問題，不能因為是實體與程序交叉的問題，就要求實體法和程序法必須重復規(guī)定。例如，追訴時效也是典型的實體與程序交叉的問題，有的國家把追訴時效問題規(guī)定在刑事訴訟法中，日本的追訴時效規(guī)定在《刑事訴訟法》第250條。我國的追訴時效是規(guī)定在《刑法》第88條之中的，從立法表述上看，“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制?！边@里的立案偵查、逃避偵查或?qū)徟?、被害人、控告、立案都是程序性術(shù)語，但卻規(guī)定在實體法之中。不能因為追訴時效規(guī)定在實體法之中，就否認追訴時效是一個程序問題；不能因為刑事訴訟法中沒有對此進行規(guī)定，就認為執(zhí)行刑法的規(guī)定是違反程序法的。從刑事一體化的角度來說，對于實體與程序交叉的問題，立法上沒有必要在實體法和程序法上進行重復規(guī)定。從節(jié)約立法資源的角度來說，由于我國刑事訴訟法總則上已經(jīng)規(guī)定了認罪認罰從寬制度、未成年人附條件不起訴制度。因此，企業(yè)合規(guī)的內(nèi)容在刑事訴訟法中進行規(guī)定，在立法技術(shù)上更加科學合理。

2.建立合規(guī)從寬的行政激勵措施

對于企業(yè)來說，因違法面臨行政處罰的風險比較多見，因犯罪面臨刑事處罰的風險并不多見，且企業(yè)犯罪以行政犯為主，而行政犯具有行政從屬性，以違反前置的行政法規(guī)為前提，因此，企業(yè)合規(guī)的法律化，如果只考慮在刑事激勵措施而忽視行政激勵措施，不可能實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)的治理目標，更何況企業(yè)合規(guī)的“規(guī)”原本就具有開放性。我國關(guān)于企業(yè)違法的行政處罰措施主要分布在公司法、證券法、反不正當競爭法、環(huán)境保護法、稅法等經(jīng)濟法領域《行政處罰法》與經(jīng)濟法中的行政處罰條款是一般法與特殊法的關(guān)系，分散在經(jīng)濟法中的行政處罰條款屬于廣義上的行政處罰。同樣，“行刑銜接”不僅僅是指《行政處罰法》與刑事法的銜接，還包括經(jīng)濟法領域的行政處罰條款與刑事法的銜接。。合規(guī)計劃的建立和實施，是一項高成本的事業(yè)，如果沒有充分完備的激勵措施，對于以追求利潤最大化為目標的企業(yè)來說，是難以想象的。在相關(guān)經(jīng)濟法中增設合規(guī)從寬激勵的“軟法”條款，是我國企業(yè)合規(guī)法律化的基礎性工程。

首先，增設行政處罰從寬的“軟法”條款。企業(yè)合規(guī)在經(jīng)濟法領域的法律化，并不是在公司法、證券法等法律之中強制企業(yè)必須建立合規(guī)計劃，也不是規(guī)定不建立合規(guī)計劃給予相應處罰的“硬法”條款；而是在這些法律中設置“軟法”條款，規(guī)定事先已經(jīng)建立了合規(guī)計劃的企業(yè)，在違反行政處罰條款時可以獲得從寬處罰；事先沒有建立合規(guī)計劃，在違法行為發(fā)生后自愿建立和有效實施合規(guī)計劃的可以獲得從寬處罰。行政執(zhí)法機關(guān)可以與涉案企業(yè)達成行政和解協(xié)議，并要求企業(yè)建立合規(guī)計劃，經(jīng)考察有效的合規(guī)計劃，可以減輕或者免除行政處罰。我國《反不正當競爭法》隱含了企業(yè)合規(guī)的行政激勵措施，其中第25條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定從事不正當競爭，有主動消除或者減輕違法行為危害后果等法定情形的，依法從輕或者減輕行政處罰；違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。我國《反壟斷法》第45條、《反傾銷法》第31條、《<知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護保護條例>的實施辦法》第27條、《證券法》第171條均規(guī)定了行政和解，遺憾的是沒有明確使用“合規(guī)”的表述。但是行政執(zhí)法實踐已經(jīng)走在了前面，引入了合規(guī)的因素。例如，國家市場監(jiān)管總局對美團公司作出罰款3442億元的行政處罰決定的同時，向美團公司發(fā)出“行政指導書”，要求美團公司全面整改并連續(xù)三年向市場監(jiān)管總局提交合規(guī)報告[27]。

現(xiàn)行法律在已有的行政和解基礎上，進一步增設合規(guī)激勵的“軟法”條款，明確將企業(yè)合規(guī)作為從寬處罰的依據(jù)，建立企業(yè)合規(guī)的附條件行政處罰制度，這是我國企業(yè)合規(guī)在經(jīng)濟法領域法律化的重要路徑。如前所述，我國《公司法》第5條第1款的“社會責任”條款，屬于典型的“軟法”條款，只規(guī)定了公司從事經(jīng)營活動必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。但是并沒有規(guī)定相應的法律責任和后果。公司法領域的學者認為，這個條款用意不在于確定具體的義務責任，只是指出一種價值方向，沒有規(guī)定公司社會責任的權(quán)利義務內(nèi)容以及違反義務的后果[28]。有學者批判認為，該條款沒有相應的法律責任作為后盾，從規(guī)范意義上講是不完整的，只有行為模式而缺乏行為后果的內(nèi)容，難以起到規(guī)范主體行為的作用[29]。其實，這是對“軟法”的誤解，“軟法”的特征就是正向激勵，沒有規(guī)定違反該條款的后果并非該條款的缺陷，真正的缺陷在于沒有規(guī)定履行了該條款的責任將會獲得相應獎勵。只有配套規(guī)定激勵措施，才符合合規(guī)“軟法”治理以正向激勵為基本模式的要求，而不同于傳統(tǒng)“硬法”負向制裁模式。遺憾的是，《公司法》當時修改并無合規(guī)理論支撐，沒有規(guī)定相應的激勵措施，導致該法第35條第1款成為“沉睡條款”。在龐雜的經(jīng)濟法、行政法之中增設合規(guī)“軟法”條款，是一項系統(tǒng)工程，雖然任務艱巨，但卻不得不努力推進。

其次，建立合規(guī)行刑激勵的銜接機制。行政激勵措施、刑事激勵措施的相互銜接和配合是企業(yè)合規(guī)得以良好運行的基本條件。刑法是其他法的保障法，行政犯的典型特征是以違反前置的行政法規(guī)為前提，而企業(yè)犯罪的常見類型都是行政犯。從預防犯罪的角度來說，在到達刑事違法之前，通過行政處罰予以截堵無疑是最理想的。當前，亟待解決的兩大行刑銜接問題：一是“檢察罰”制度。與美國不同的是，我國檢察機關(guān)對企業(yè)犯罪做出不起訴決定后，并無罰款權(quán)。實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)企業(yè)涉嫌犯罪時移交給公安、司法機關(guān)，檢察機關(guān)針對企業(yè)合規(guī)做出不起訴決定后，會給行政機關(guān)發(fā)出檢察意見書，建議行政機關(guān)給予相應的行政處罰。但是這種權(quán)宜之計大大影響了合規(guī)不起訴在替代刑事處罰方面的功能發(fā)揮。實踐中，還存在檢察機關(guān)頗費周折地讓企業(yè)建立并實施合規(guī)計劃，進而作出不起訴處理，努力救活企業(yè)，但行政機關(guān)沒有將合規(guī)作為行政處罰從寬的因素考慮，甚至把企業(yè)“罰死”了。為扭轉(zhuǎn)這種現(xiàn)象，對于那些由行政執(zhí)法案件轉(zhuǎn)化過來的刑事案件，檢察機關(guān)在作出合規(guī)不起訴決定時，可以直接科處包括罰款在內(nèi)的行政處罰，在立法上建立類似于“檢察罰”的制度[30]，這是我國企業(yè)合規(guī)法律化值得考慮的選項。二是改革企業(yè)法人前科職業(yè)禁止制度，建立企業(yè)合規(guī)法人前科登記豁免制度。2021年4月14日通過的《中華人民共和國市場主體登記管理條例》（以下簡稱《條例》）第12條延續(xù)之前《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》的規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年，不得擔任企業(yè)法人。涉案企業(yè)單位犯罪中的責任人如果是法定代表人，通過合規(guī)考察，被判處緩刑，按照《條例》規(guī)定，這個企業(yè)必須變更法定代表人，但是對于很多中小企業(yè)來說，銀行貸款授信、客戶合作都是基于對法定代表人的信任，一旦變更法定代表人就意味著企業(yè)倒閉。這樣，檢察機關(guān)通過企業(yè)合規(guī)試圖實現(xiàn)“放過企業(yè)”的目標就落空了，最終導致的結(jié)果是“倒閉了企業(yè)”。這是迄今為止企業(yè)合規(guī)研究領域尚未關(guān)注的。從企業(yè)合規(guī)的行刑銜接角度來說，應當對這樣的企業(yè)法人前科職業(yè)禁止制度進行改革，在《條例》中設立企業(yè)合規(guī)法人前科登記豁免制度。

3.建立合規(guī)有效性標準及監(jiān)管、評估的“軟法”規(guī)范

企業(yè)合規(guī)始終面臨的靈魂拷問是合規(guī)計劃能夠有效地阻止和預防違法犯罪行為嗎？美國學者通過實證研究表明，合規(guī)計劃經(jīng)過努力可以是有效的，有效的合規(guī)也是可以實現(xiàn)的，但是如何監(jiān)管和評估合規(guī)計劃的有效實施，有效性的標準如何確定問題遠未達成共識[31]。合規(guī)計劃有效性的監(jiān)管、評估問題在其發(fā)源地美國，從誕生之日起如影隨形，原因在于合規(guī)計劃的體系很容易被模仿，通過模仿而搭建合規(guī)計劃體系，并沒有真正降低不當行為的發(fā)生率，司法機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)也很難確定其有效性[32]。合規(guī)有效性標準、監(jiān)管、評估配套機制的制度化、規(guī)范化是這項改革能否成功的關(guān)鍵。合規(guī)有效性標準、監(jiān)管、評估是典型的“最佳實踐”，屬于非正式政府行動的產(chǎn)物，但是其所發(fā)揮的作用，甚至比正式的立法更大[10]964，合規(guī)有效性標準、監(jiān)管、評估等機制難以在國家正式立法中進行規(guī)范，但是專業(yè)標準領域推薦性的國家標準、行業(yè)標準、地方標準等“軟法”更有靈活性，效果更明顯。

首先，建立多元化的評估標準和辦法。我國仍處于社會主義市場經(jīng)濟初級階段，市場主體多元化，其中小微企業(yè)數(shù)量龐大。截至2021年10月，我國小微企業(yè)主的數(shù)量已達到了8 000多萬，它們占據(jù)了中國90%的市場主體，貢獻了80%的就業(yè)，60%以上的GDP。國家統(tǒng)計局抽樣調(diào)查，平均每戶小型企業(yè)帶動8人就業(yè)[33]。小微企業(yè)在促進國民經(jīng)濟增長，緩解就業(yè)壓力，實現(xiàn)科教興國、優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)等方面發(fā)揮重要作用，是我國市場經(jīng)濟主體中數(shù)量最大、最具活力的企業(yè)群體。但是我國小微企業(yè)普遍存在家族式管理、合伙人式管理，經(jīng)營管理方式粗放，人治色彩濃厚，企業(yè)與企業(yè)家合二為一、家企一體。公司戰(zhàn)略定位、生產(chǎn)、營銷及售后缺乏專業(yè)流程管控，缺乏有效的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)。同時，還面臨經(jīng)營成本壓力大、市場競爭激烈、融資困難等難題。一般而言，企業(yè)合規(guī)作為高成本的事項，適用于中大型企業(yè)。對于小微企業(yè)來說，不僅成本高昂是不可承受之重，更為重要的是其規(guī)模和結(jié)構(gòu)決定了不可能建立完備的合規(guī)計劃。這種現(xiàn)狀決定了中國的企業(yè)合規(guī)制度，不能忽略小微企業(yè)這樣如此龐大的市場主體。小微企業(yè)涉案時，同樣不能“一訴了之”，應當給予其重建合規(guī)計劃的機會和關(guān)懷，在對其合規(guī)計劃實施的監(jiān)管、評估標準和方法上應當不同于大中型企業(yè)。《合規(guī)管理體系要求及使用指南》（ISO37301）對合規(guī)計劃列舉了組織環(huán)境、領導作用、策劃、支持、運行、績效評價、改進7項要素26個子要素，并規(guī)定適用于所有類型的組織，不論其類型、規(guī)模和性質(zhì)。但是，對于一些小微企業(yè)來說，整齊劃一地全部滿足26個要素既不現(xiàn)實，也無必要。譬如，一個只有十幾個人的企業(yè)，成立合規(guī)委員會就不現(xiàn)實，至多設立合規(guī)專員，要做到“一案一企”“一企一策”。什么樣的企業(yè)需要什么樣的合規(guī)計劃，不同規(guī)模企業(yè)的合規(guī)計劃是不同的，關(guān)鍵是符合“四性”“三C”?！八男浴奔催m應性、針對性、具體性和可操作性。適應性要求合規(guī)計劃要符合具體企業(yè)的實際情況，針對性要求合規(guī)計劃應當針對識別的風險而不能漫無邊際，具體性要求合規(guī)計劃的制度設計要融入業(yè)務流程且具體可見，可操作性要求相應的措施、政策易于實施操作。“三C”即清晰（clear）、簡潔（concise）、完整（complete）。清晰，即政策必須易于理解；簡潔，即說你需要的和需要你說的（Say what you need，and need what you say）；完整，即策略和計劃全面覆蓋業(yè)務流程[34]。

其次，建立協(xié)同監(jiān)管機制。在我國，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，通過行政訴訟監(jiān)督、行政公益訴訟、檢察建議等方式，對行政機關(guān)具有監(jiān)督職能。特別是《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《中共中央關(guān)于加強新時代檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》在政策上支持了檢察機關(guān)監(jiān)督違法行政行為，這種特殊的監(jiān)督構(gòu)造，有利于檢察機關(guān)統(tǒng)合行政機關(guān)的力量建立具有中國特色的企業(yè)合規(guī)協(xié)同監(jiān)管模式。企業(yè)合規(guī)是社會系統(tǒng)工程，檢察機關(guān)應協(xié)同地方行政機關(guān)與之形成合力。檢察機關(guān)可以牽頭工商、市場、稅務、審計、建設、司法、環(huán)保等行政機關(guān)聯(lián)合成立企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)管委員會，組建企業(yè)合規(guī)監(jiān)管專業(yè)人員名單庫，選派第三方監(jiān)督評估小組對涉案企業(yè)合規(guī)計劃實施監(jiān)管。在行政違法案件中，以行政機關(guān)為主導，委托第三方監(jiān)管組織，對涉及行政違法的企業(yè)合規(guī)計劃實施監(jiān)管。在刑事犯罪案件中，檢察機關(guān)作為涉案企業(yè)合規(guī)的辦案機關(guān)，委托第三方監(jiān)管組織監(jiān)管。最高人民檢察院聯(lián)合八部委發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見（試行）》確定的原則是“檢察主導、各方參與，客觀中立、強化監(jiān)督”，可以說這是一種協(xié)同監(jiān)管模式。協(xié)同監(jiān)管模式被認為是這一種合規(guī)監(jiān)管的成功模式，原因在于它創(chuàng)造了由資源共享、合作、信任而產(chǎn)生的共贏局面。

上述有效性標準以及監(jiān)管、評估機制均屬于操作層面的制度建設，無需在立法層面規(guī)定，不是立法化的問題，而是作為“軟法”的法律化問題，可以通過官方規(guī)范性文件、行業(yè)規(guī)則、協(xié)會標準等“軟法”予以規(guī)范。對于事后合規(guī)，可以借鑒美國的《組織量刑指南》《企業(yè)合規(guī)計劃評估》（Evaluation of Corporate Compliance Programs）的做法，由最高人民檢察院會同相關(guān)部門制定規(guī)范性文件；對于事前合規(guī)，可以由行業(yè)協(xié)會等制定相關(guān)推薦標準。例如，中國中小企業(yè)協(xié)會于2022年5月23日發(fā)布了《中小企業(yè)合規(guī)管理體系有效性評價》團體標準；國家市場監(jiān)督管理總局、國家標準化管理委員會于2022年10月12日發(fā)布了GB/T 35770-2022/ISO 37301：2021《合規(guī)管理體系 要求及使用指南》，這些都屬于“軟法”的范疇。

四、余論

當前，企業(yè)合規(guī)試點改革正在如火如荼地開展，在刑事司法領域，截至2023年3月，全國檢察機關(guān)共辦理企業(yè)合規(guī)案件5 150件，已有1 498家企業(yè)整改合格[35]。最高人民檢察院先后發(fā)布了四批企業(yè)合規(guī)典型案例。在行政執(zhí)法領域，國家工商總局針對阿里巴巴、滴滴、美團等大型公司作出行政處罰的同時，指導、督促其合規(guī)整改、提交合規(guī)報告，但是地方行政執(zhí)法機關(guān)的合規(guī)行動乏善可陳。從試點的情況來看，積累了很多寶貴的經(jīng)驗，但也暴露諸多問題。例如，小微企業(yè)與大中型企業(yè)差異問題、放過企業(yè)還是放過責任人問題、合規(guī)計劃流于紙面問題、行刑銜接問題、監(jiān)管評估標準不明確不規(guī)范問題，等等。這些問題中，既有企業(yè)合規(guī)領域的共性問題，也有中國特色的問題。單純的移植國外制度、直接套用國際標準并不能一勞永逸地解決這些問題，必須針對中國國情，提出有中國特色的解決方案。構(gòu)建中國特色的企業(yè)合規(guī)制度，必須全面系統(tǒng)建立“軟法”體系，絕非僅僅修改刑法和刑事訴訟法就能畢其功于一役。

參考文獻：

[1]孟亞旭.最高檢：涉案企業(yè)合規(guī)改革將在全國推開[EB/OL].（2022-07-12）[2023-03-05].https：//t.ynet.cn/baijia/33051271.html.

[2]托馬斯·羅什.合規(guī)與刑法：問題、內(nèi)涵與展望——對所謂的“刑事合規(guī)”理論的介紹[J].李本燦，譯.刑法論叢，2016（4）：357.

[3]烏爾里?！R白.全球風險社會與信息社會中的刑法——二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換[M].周遵友，譯.北京：中國法制出版社，2012：271.

[4]J.ELLIES.The King Is Dead.Long Live the King：A Reply to Matthias Goldman[J].Leiden Journal of International Law，2012（2）：370-371.

[5]李勇.涉罪企業(yè)合規(guī)有效性標準研究——以A公司串通投標案為例[J].政法論壇，2021（1）：137.

[6]M.GOLDSMITH，C.W.KING.Policing Corporate Crime：The Dilemma of Internal Compliance Programs[J].Vanderbilt Law Review，1997（1）：9.

[7]Growing the Carrot：Encouraging Effective Corporate Compliance[J].Harvard Law Review，1996（7）：1794.

[8]C.FORD，D.HESS.Can Corporate Monitor-ships Improve Corporate Compliance？[J].Journal of Corporation Law，2009（3）.

[9]D.HESS.Ethical Infrastructure and Evidence-Based Corporate Compliance and Ethics Programs：Policy Implications from the Empirical Evidence[J].New York University Journal of Law and Business，2016（2）：340.

[10]D.C.LANGEVOORT.Cultures of Compliance[J].American Criminal Law Review，2017（4）.

[11]The Department of Justic of the United Stated[EB/OL].（2023-03-01）[2023-03-05]https：//www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations#9-28.010.

[12]S.J.GRIFFITH.Corporate Governance in an Era of Compliance[J].William & Mary Law Review，2016（6）：2 077.

[13]羅豪才，周強.軟法研究的多維思考[J].中國法學，2013（5）：104.

[14]羅豪才.公共治理的崛起呼喚軟法之治[J].行政法論叢，2008（11）：5.

[15]劉宗德.臺灣證交法強制公開收購制度之合憲性及改革論議[J].月旦法學雜志，2015（10）：86.

[16]D.E.Ho.Compliance and International Soft Law：Why Do Countries Implement the Basle Accord[J].Journal of International Economic Law，2002（3）：647.

[17]S.L.SCHWARCZ.Soft Law as Governing Law[J].Minnesota Law Review，2020（5）：2 471-2 472.

[18]王蘭.公司軟法定位及其與公司法的銜接[J].中國法學，2021（5）：274-275+281.

[19]V.H.HO.Beyond Regulation：A Comparative Look at State-Centric Corporate Social Responsibility and the Law in China[J].Vanderbilt Journal of Transnational Law，2013（2）.

[20]劉霜.意大利企業(yè)合規(guī)制度的全面解讀及其啟示[J].法制與社會發(fā)展，2022（1）：59-73.

[21]孫國祥.涉案企業(yè)合規(guī)改革與刑法修正[J].中國刑事法雜志，2022（3）：55.

[22]C.G.DíEZ.Corporate Culpability as a Limit to the Over criminalization of Corporate Criminal Liability：The Interplay Between Self-Regulation，Corporate Compliance，and Corporate Citizenship[J].New Criminal Law Review，2011（1）：95-96.

[23]陳瑞華.企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題[J].中國法律評論，2020（4）：5.

[24]B.L.GARRET.Globalized Corporate Prosecutions[J].Virginia Law Review，2011（8）：1 575.

[25]李勇.企業(yè)附條件不起訴的立法建議[J].中國刑事法雜志，2021（2）：143.

[26]J.W.NUNES.Organizational Sentencing Guidelines：The Conundrum of Compliance Programs and Self-Reporting[J].Arizona State Law Journal，1995（3）：1046.

[27]孫志成.因“二選一”壟斷被罰34.42億元，美團回應：誠懇接受，堅決落實[EB/OL].（2021－10－8）[2023-03-05]http：//www.nbd.com.cn/articles/2021-10-08/1937822.html.

[28]蔣建湘.企業(yè)社會責任的法律化[J].中國法學，2010（5）：129-130.

[29]周友蘇，張虹.反思與超越：公司社會責任詮釋[J].政法論壇，2009（1）：58.

[30]袁雪石.整體主義、放管結(jié)合、高效便民：《行政處罰法》修改的“新原則”[J].華東政法大學學報，2020（4）：21-24.

[31]M.E.STUCKE .In Search of Effective Ethics & Compliance Programs[J].Journal of Corporation Law，2014（4）：775.

[32]K.D.KRAEED.Cosmetic Compliance and the Failure of Negotiated Governance[J].Washington University Law Quarterly，2003（2）：492.

[33]看看新聞.中國小微企業(yè)主的數(shù)量已達到了八千多萬[EB/OL].（2021-09-15）[2023-04-05].https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1710929689677065167&wfr=spider&for=pc.

[34]K.L.SHAPIC.10 STEPS TO A BETTER DAY：The key components of compliance[J].Business Law Today，2003（1）：40.

[35]張軍.最高人民檢察院工作報告——2022年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上[N].人民日報，2023-3-18（4）.

（責任編輯：蒲應秋）楊洋楊波，張婭，王勤美，蒲應秋

Abstract：The essence of corporate compliance is the self-change of corporate governance structure and corporate culture， which belongs to corporate autonomy and negotiated governance and should be the category of "soft law" governance. Compliance into the law is not a "hard law" legislative model with reverse sanction of "condition - behavior - consequence"， but a positive incentive legalization model of "compliance - leniency". The legalization in the sense of "soft law" includes both "soft law" provisions of criminal law， administrative law， corporate law and other positive incentives， and "soft law" norms such as official guidelines， industry norms and association standards， and the two parts complement each other， which is the basic direction of the legalization of corporate compliance in China. In the legalization path， the criminal law should be based on the system of leniency for pleading guilty and recognizing punishment， criminal procedure law and the improvement of criminal incentives; the company law should establish administrative incentives for compliance leniency such as the exemption of legal representatives from registration of previous convictions， establish the "prosecution penalty" system， and improve the mechanism of connection and cooperation between criminal incentives and administrative incentives. However， the compliance effectiveness standards， supervision and evaluation mechanisms are "best practices" and should not be established through formal legislation， but through official guidelines， industry norms， association standards and other "soft law" norms.

Key words：corporate compliance; compliance program; legalization; soft law