從上市公司虛假陳述案件看我國獨(dú)立董事制度的完善

齊飛

摘要

為規(guī)范上市公司治理、保護(hù)中小投資者利益，我國建立了一系列較為完善的制度體系，獨(dú)立董事制度便是其中之一。法院在康美藥業(yè)案中判決五名獨(dú)立董事承擔(dān)3.69億元的巨額賠償，引發(fā)獨(dú)立董事離職潮，獨(dú)立董事的履職風(fēng)險(xiǎn)加劇。未來，需要從獨(dú)立董事的職責(zé)定位、提名選聘、過程管理、履職保障以及責(zé)任追究等方面，進(jìn)一步完善相關(guān)制度體系，以更好發(fā)揮獨(dú)立董事在促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作、信息披露真實(shí)有效等方面的作用。

關(guān)鍵詞

獨(dú)立董事；獨(dú)立性；勤勉盡責(zé)

一、引言

因康美藥業(yè)股份有限公司（*ST康美，600518）在上市公司存續(xù)期間出具的年報(bào)、半年報(bào)等信息披露文件中存在虛假記載、重大遺漏等問題，2021年11月12日，康美藥業(yè)被廣州市中級(jí)人民法院判處賠償投資者損失24.59億元。其中，原董事長(zhǎng)、總經(jīng)理馬興田等人承擔(dān)100%連帶賠償責(zé)任；其他責(zé)任人員按過錯(cuò)程度分別承擔(dān)5%至20%的連帶賠償責(zé)任，包括五名獨(dú)立董事，目前該案已進(jìn)入執(zhí)行環(huán)節(jié)。法院判決一出，引起巨大社會(huì)反響，原因有兩方面：一是康美藥業(yè)案是新《證券法》（2019）實(shí)施以來按照該法第九十五條第三款提起的第一例特別代表人訴訟。二是案件判令時(shí)任五名獨(dú)立董事承擔(dān)3.69億元的巨額賠償，一時(shí)間引起“獨(dú)董辭職潮”。本文主要圍繞康美藥業(yè)虛假陳述案引發(fā)的獨(dú)立董事相關(guān)問題進(jìn)行討論。

二、獨(dú)立董事制度的理論基礎(chǔ)

（一）獨(dú)立董事制度的發(fā)展歷程

獨(dú)立董事制度是隨著企業(yè)組織形態(tài)的發(fā)展完善而逐步建立起來的，是平衡企業(yè)內(nèi)部各方利益、促進(jìn)生產(chǎn)效率提升、加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制衡的產(chǎn)物。獨(dú)立董事最早起源于非執(zhí)行董事，最初主要由公司股東擔(dān)任。由于股東回報(bào)使他們獲得了足夠的收益，因而并不從公司領(lǐng)取報(bào)酬。但隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的日益頻繁，公司的生產(chǎn)經(jīng)營和內(nèi)部管理越來越復(fù)雜，對(duì)公司董事提出了更高要求，董事職責(zé)變得越來越復(fù)雜。隨之而來的變化是，公司管理層的日漸強(qiáng)大，在公司經(jīng)營管理中的參與度和話語權(quán)越來越大，公司管理的重心逐步由董事會(huì)轉(zhuǎn)向了管理層。這一時(shí)期，管理層開始擔(dān)任董事職務(wù)，進(jìn)而產(chǎn)生執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事的分化，其本質(zhì)區(qū)別在于是否參與公司日常管理事務(wù)。由于非執(zhí)行董事一般都有較高的社會(huì)地位，自身事務(wù)較多，很難將全部精力都投入公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中，進(jìn)一步加劇了信息不對(duì)稱，導(dǎo)致對(duì)公司的影響力逐漸弱化。

管理層熟悉企業(yè)運(yùn)行情況，能夠根據(jù)市場(chǎng)發(fā)展變化情況靈敏地作出應(yīng)對(duì)決策。由管理層控制公司是否更能符合公司股東和公司本身的利益？答案并非如此。英國學(xué)者研究表明，公司董事會(huì)在受非執(zhí)行董事控制時(shí)期，部分公司的財(cái)務(wù)指標(biāo)依然呈下降趨勢(shì)，股東從公司取得的利潤(rùn)并沒有得到更好的保障。當(dāng)發(fā)展到極端情況，出現(xiàn)知名公司倒閉時(shí)，人們對(duì)非執(zhí)行董事和董事會(huì)的質(zhì)疑紛至沓來。是否可以設(shè)立一種機(jī)制，代表股東、員工來監(jiān)督管理層，使得管理層的行為合乎行業(yè)應(yīng)有標(biāo)準(zhǔn)？英美公司治理專家提出，非執(zhí)行董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于公司和管理層，打破執(zhí)行董事把持董事會(huì)的局面，并在董事會(huì)中占有主導(dǎo)地位，以便更好平衡公司管理的專業(yè)性與各方利益保護(hù)的公平性。1940年，美國《投資公司法》首創(chuàng)獨(dú)立董事制度，要求至少40%董事會(huì)成員為獨(dú)立董事。1982年，英國為在國內(nèi)推廣獨(dú)立董事制度，創(chuàng)建“非執(zhí)行董事促進(jìn)會(huì)”。

（二）獨(dú)立董事防范證券虛假陳述的義務(wù)

證券市場(chǎng)是一個(gè)公開市場(chǎng)，招股說明書、募集說明書、定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告等信息披露文件是投資者作出投資決策的最基礎(chǔ)、最重要的依據(jù)。公平、公正、公開是資本市場(chǎng)的三項(xiàng)基本原則，也是信息披露應(yīng)遵守的三項(xiàng)基本原則。如果發(fā)生虛假陳述等損害信息披露公平性的行為，資本市場(chǎng)運(yùn)行的基礎(chǔ)將被動(dòng)搖，資本市場(chǎng)優(yōu)化資源配置的作用將被弱化，市場(chǎng)運(yùn)行效率將會(huì)降低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自2000年以后，虛假陳述是中國證監(jiān)會(huì)行政處罰的最主要案件類型，占全部案件的比例達(dá)到53.7%。我國證券市場(chǎng)以中小投資者為主，在獲取企業(yè)信息方面處于劣勢(shì)地位，尤其需要對(duì)信息披露的公平性予以重點(diǎn)保護(hù)。

為維持上市公司股價(jià)處于高水平，便于進(jìn)行再融資、并購重組等資本市場(chǎng)運(yùn)作，同時(shí)為了防止股東財(cái)富縮水，上市公司控股股東及其本身存在一種天然的信息披露“注水”沖動(dòng)。當(dāng)上市公司發(fā)生虛假陳述等信息披露“注水”行為時(shí)，如果董監(jiān)高不能證明自己已經(jīng)履行了信義義務(wù)中的勤勉義務(wù)，將對(duì)受到損害的投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。由于獨(dú)立董事不在公司任職、不持有公司股份，可處在獨(dú)立的第三方位置發(fā)表意見，承擔(dān)大股東、中小股東和管理層之間的平衡者和協(xié)調(diào)者，有利于優(yōu)化公司治理權(quán)力配置，范防虛假陳述行為的發(fā)生。

三、我國獨(dú)立董事制度及存在的問題

（一）我國獨(dú)立董事制度體系

我國法律層面，《公司法》和《證券法》先后對(duì)獨(dú)立董事制度作出規(guī)定。部門立法層面，中國證監(jiān)會(huì)根據(jù)法律授權(quán)，對(duì)獨(dú)立董事制度作出具體規(guī)定，制定了《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》等一系列規(guī)范性文件。自律規(guī)則層面，滬深證券交易所根據(jù)法律法規(guī)及證監(jiān)會(huì)規(guī)定，制定了《獨(dú)立董事年度報(bào)告期間工作指引》《上市公司治理指引（草案）》等自律管理規(guī)則。

除中國證監(jiān)會(huì)及滬深證券交易所對(duì)獨(dú)立董事制度作出較為體系化的規(guī)定外，其他立法、行政、司法主體也對(duì)獨(dú)立董事制度進(jìn)行規(guī)范，如《最高人民法院關(guān)于審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》。通過北大法寶對(duì)我國法律制度全文進(jìn)行檢索，統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)有5700余件制度規(guī)則包含獨(dú)立董事相關(guān)內(nèi)容，可見獨(dú)立董事制度在我國發(fā)展已經(jīng)比較普及。

（二）獨(dú)立董事制度存在的問題

從我國引進(jìn)獨(dú)立董事制度之初，到現(xiàn)在上市公司普遍設(shè)立此項(xiàng)制度，整體上看，獨(dú)立董事在促進(jìn)上市公司合規(guī)運(yùn)營、保護(hù)股東利益等方面都發(fā)揮了重要作用。然而，康美藥業(yè)雖設(shè)有獨(dú)立董事制度，五名獨(dú)立董事卻未能發(fā)現(xiàn)財(cái)務(wù)造假行為，導(dǎo)致虛假陳述發(fā)生。我們不得不反思，我國獨(dú)立董事制度的有效性、合理性。當(dāng)發(fā)行人存在違法違規(guī)時(shí)，獨(dú)立董事是否應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)，在多大程度上承擔(dān)責(zé)任。系統(tǒng)梳理我國獨(dú)立董事制度條文及實(shí)踐發(fā)展情況，筆者發(fā)現(xiàn)存在以下問題。

1.對(duì)獨(dú)立董事定位側(cè)重合規(guī)性監(jiān)督

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)，在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的情況下，為有效解決股東與管理人員之間的關(guān)系，即委托人與代理人的關(guān)系，世界各國公司法制中設(shè)立了不同的監(jiān)控機(jī)制，獨(dú)立董事制度便是其一。當(dāng)公司面臨戰(zhàn)略發(fā)展決策困難、甚至內(nèi)部意見相左時(shí)，需要權(quán)威人士給出指導(dǎo)性意見或方向。此時(shí)，擺脫利益糾葛從而立場(chǎng)公正的獨(dú)立董事，因具有較高的權(quán)威性，可有效降低現(xiàn)代公司治理面臨的代理成本問題。此外，獨(dú)立董事還可以憑借自身的專業(yè)知識(shí)和豐富經(jīng)驗(yàn)幫助企業(yè)發(fā)出預(yù)警信號(hào)，妥善應(yīng)對(duì)潛在的危機(jī)。從獨(dú)立董事制度初衷看，其角色定位主要有兩個(gè)。一則作為公司發(fā)展的“咨詢專家”，二則作為公司治理的“監(jiān)督者”。

《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》規(guī)定了獨(dú)立董事的職責(zé)和義務(wù)，要求獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)，維護(hù)股東利益，其中重點(diǎn)是中小股東利益。從我國獨(dú)立董事制度的發(fā)展實(shí)踐，不難看出，立法者更希望獨(dú)立董事扮演監(jiān)督者的角色，對(duì)信息披露文件合規(guī)性進(jìn)行全面把關(guān)。我國股票市場(chǎng)的特點(diǎn)之一是，中小股東數(shù)量多、交易比較活躍，同時(shí)也是資本海洋中的弱者?；诖?，立法要求獨(dú)立董事重點(diǎn)關(guān)注中小投資者的合法權(quán)益。而實(shí)現(xiàn)該立法目的的方式之一便是要求獨(dú)立董事保證上市公司信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，公司治理和業(yè)務(wù)發(fā)展合法合規(guī)?？得浪帢I(yè)案中，五名獨(dú)立董事因?yàn)樵诙ㄆ趫?bào)告中簽字，未能保證所披露的財(cái)務(wù)信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，因而被認(rèn)定為未履行好獨(dú)立董事監(jiān)督職責(zé)，最終被證監(jiān)會(huì)處罰并被判處民事賠償。無論是立法還是司法層面，對(duì)我國獨(dú)立董事的履職提出了較高的合規(guī)性要求。

2.獨(dú)立董事的獨(dú)立性存在一定欠缺

成為獨(dú)立董事，既要具備任職資格、法律和業(yè)務(wù)知識(shí)等積極條件，還不得存在影響其獨(dú)立客觀履職的消極條件。《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》第七條以列舉的方式規(guī)定了不得擔(dān)任獨(dú)立董事的八種情形，主要包括上市公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)工作人員的近親屬、上市公司的股東及近親屬、在股東單位任職的工作人員及近親屬、為上市公司及關(guān)聯(lián)企業(yè)提供服務(wù)的人員等。由于我國社會(huì)文化具有濃重的人情色彩，現(xiàn)實(shí)中一些不屬于上述情況的其他社會(huì)關(guān)系也會(huì)影響當(dāng)事人履職的獨(dú)立性，其影響程度甚至更大。例如，朋友、同學(xué)、同鄉(xiāng)之間產(chǎn)生的密切交往關(guān)系，在某些特定情況下比規(guī)則列舉的不得擔(dān)任獨(dú)立董事的八種情形更能影響當(dāng)事人履職的公正性。

在選聘程序方面，上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、持有百分之一以上股份的股東可以提名候選人。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計(jì)，三分之二的獨(dú)立董事來自董事會(huì)直接選舉產(chǎn)生，大股東直接提名的占三分之一，只有極少數(shù)情況下才會(huì)由監(jiān)事會(huì)及小股東選舉產(chǎn)生。而康美藥業(yè)的五名獨(dú)立董事更是全部由董事會(huì)提名產(chǎn)生。我國上市公司的股權(quán)集中度高，控股股東一般可以控制董事會(huì)，進(jìn)而可以控制獨(dú)立董事人選。如果和控股股東沒有某種聯(lián)系，往往很難成為候選人。相反，如果存在某種聯(lián)系，順利成為上市公司獨(dú)立董事后，又如何發(fā)揮監(jiān)督控股股東的作用呢？實(shí)際履職過程中，獨(dú)立董事難免會(huì)出于保障現(xiàn)有薪酬或保全公司席位的目的，降低提出否定意見的概率，以防止財(cái)富或席位損失。

3.獨(dú)立董事的履職保障不足

上市公司財(cái)務(wù)造假往往具有系統(tǒng)性特點(diǎn)，環(huán)環(huán)相扣、隱蔽性極高。如果沒有針對(duì)性的外部線索，未采取有效的方法并進(jìn)行大量調(diào)查，付出充足的精力，往往很難發(fā)現(xiàn)造假行為。我國法律規(guī)定，獨(dú)立董事要有足夠的精力和時(shí)間履職，最多同時(shí)在五家上市公司任職。實(shí)踐中，往往存在成功人士在多家上市公司同時(shí)擔(dān)任獨(dú)立董事的情況。他們雖然是某一領(lǐng)域的專家、精英，但如果缺乏公司治理理論、實(shí)踐經(jīng)歷、公司運(yùn)營知識(shí)、時(shí)間精力等，將會(huì)面臨較高的履職風(fēng)險(xiǎn)。再看一下康美藥業(yè)五名獨(dú)立董事的履職方式。五名獨(dú)立董事在2016年至2018年出席了全部的董事會(huì)和股東大會(huì)，但是在董事會(huì)中，每位董事均有70%以上會(huì)議是通過通訊表決的方式發(fā)表意見。對(duì)于上市公司如此重要的大會(huì)，獨(dú)立董事仍是大面積、高比例地以非現(xiàn)場(chǎng)方式參會(huì)，很難想象他們現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研、了解公司生產(chǎn)經(jīng)營情況的概率，難免讓人懷疑他們對(duì)公司的熟悉度以及防范公司財(cái)務(wù)造假的能力，這也是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)質(zhì)疑其是否盡職履責(zé)的重要因素。

不止康美藥業(yè)，其他上市公司獨(dú)立董事履職情況也堪憂。獨(dú)立董事不在公司辦公，導(dǎo)致獨(dú)立董事在獲取詳細(xì)信息方面十分困難，參與公司事務(wù)甚少、信息不對(duì)稱下決策受限、不參與公司虛假陳述，卻要為嚴(yán)重的監(jiān)管失責(zé)“買單”。試想，如果獨(dú)立董事沒有充足的時(shí)間對(duì)所任職公司進(jìn)行了解，即使是某個(gè)領(lǐng)域的專家、學(xué)者，也難以發(fā)現(xiàn)問題，最終也無法保護(hù)中小股東的利益，自身也將身陷旋渦。

4.獨(dú)立董事權(quán)責(zé)不對(duì)等

權(quán)責(zé)對(duì)等才能促使權(quán)力主體恪盡職守、勤勉盡責(zé)。如果權(quán)力過大但責(zé)任有限，權(quán)力主體將毫無顧忌、恣意妄為，造成社會(huì)正常運(yùn)行秩序紊亂。但如果權(quán)力有限責(zé)任過大，權(quán)力主體必然畏首畏尾、瞻前顧后，不敢擔(dān)當(dāng)作為，降低社會(huì)運(yùn)行效率。

截至2022年3月24日，滬深兩市共有420家上市公司披露了2021年年報(bào)，1274位獨(dú)立董事共計(jì)獲得1.18億元津貼，人均津貼9.3萬元。其中，年薪10萬元至20萬元的獨(dú)董人數(shù)占比達(dá)24.8%，另有69.62%的獨(dú)董年薪在10萬元以下。根據(jù)康美藥業(yè)的年報(bào)顯示，2016年和2017年間，三名獨(dú)立董事的薪酬均為7.39萬，2018年降低到7萬。對(duì)于獨(dú)立董事未勤勉盡責(zé)而承擔(dān)的法律責(zé)任，我國法律問責(zé)采用的是結(jié)果導(dǎo)向型機(jī)制。獨(dú)立董事在財(cái)務(wù)造假的上市公司定期報(bào)告上簽字，很大程度上將被認(rèn)定為沒有勤勉盡責(zé)。廣州市中院判決五名獨(dú)立董事承擔(dān)3.69億元的天價(jià)賠償，是五位獨(dú)立董事年薪之和的1000倍。獨(dú)立董事取得的薪酬有限，但承擔(dān)的責(zé)任卻極大，可能大部分獨(dú)立董事傾家蕩產(chǎn)都無法承擔(dān)賠償責(zé)任。這樣無異于驅(qū)逐有能力有見識(shí)的專家不敢擔(dān)任獨(dú)立董事，不利于獨(dú)立董事發(fā)揮把關(guān)作用，對(duì)獨(dú)立董事制度形成負(fù)面沖擊。這也不難理解康美藥業(yè)案判決之后一段時(shí)間發(fā)生的獨(dú)立董事離職潮。

四、美國獨(dú)立董事制度借鑒

美國是世界上最早創(chuàng)建獨(dú)立董事制度的國家，獨(dú)立董事在美國又被稱為外部董事。20世紀(jì)70年代，美國經(jīng)濟(jì)陷入停滯階段，社會(huì)各個(gè)階層都在反思經(jīng)濟(jì)遲滯的原因。企業(yè)作為微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要主體，如何更好發(fā)揮董事會(huì)和外部董事的作用是此輪思潮的重要一方面。針對(duì)這個(gè)問題的制度反饋是，紐約證券交易所要求上市公司1978年設(shè)立全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)。目前，美國的獨(dú)立董事制度已較為完善，形成了與其市場(chǎng)發(fā)展階段相適應(yīng)的制度體系?？傮w看來，美國獨(dú)立董事會(huì)制度呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)。

（一）提名、選聘、履職受公司股東干擾較少

不同于我國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，美國的上市公司股權(quán)較為分散，較少存在一股獨(dú)大的現(xiàn)象，控股股東、實(shí)際控制人對(duì)公司的生產(chǎn)經(jīng)營和公司治理幾乎不會(huì)出現(xiàn)“一言堂”，來自市場(chǎng)的力量對(duì)上市公司的影響較大。脫胎于這樣一種股權(quán)結(jié)構(gòu)，美國上市公司獨(dú)立董事的提名、選聘受到的來自股東和管理層的影響較小，獨(dú)立董事處于一種超然地位，可以更多地從市場(chǎng)的角度來考慮問題，配合大股東進(jìn)行財(cái)務(wù)造假、虛假披露信息的動(dòng)機(jī)會(huì)下降很多。

（二）獨(dú)立董事占據(jù)董事會(huì)多數(shù)

美國上市公司中獨(dú)立董事數(shù)量占董事會(huì)比例較高。以標(biāo)普500市值前五名的蘋果、微軟、谷歌、亞馬遜、特斯拉為例，五家公司董事會(huì)成員共57名，獨(dú)立董事46名，平均占比81%。美國上市公司旗下多個(gè)委員會(huì)中，獨(dú)立董事在提名委員會(huì)、薪酬委員會(huì)和審計(jì)委員會(huì)中數(shù)量占優(yōu)。此外，不乏全部由獨(dú)立董事構(gòu)成的委員會(huì)。此外，還經(jīng)常召開僅由獨(dú)立董事參加的會(huì)議。由于獨(dú)立董事控制著上市公司的人權(quán)、財(cái)權(quán)、審計(jì)權(quán)，因此，獨(dú)立董事在美國上市公司經(jīng)營管理和公司治理中發(fā)揮著異常重要的作用。不同于中國上市公司獨(dú)立董事，美國上市公司獨(dú)立董事憑借其豐富且成功的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和較高的社會(huì)聲譽(yù)，除在規(guī)范公司運(yùn)作方面，還為公司在戰(zhàn)略發(fā)展、業(yè)務(wù)資源獲取、市場(chǎng)形象等方面發(fā)揮了無可替代的作用。

（三）獨(dú)立董事較少受到處罰

國內(nèi)資本市場(chǎng)信息披露文件一般由發(fā)行人全體董監(jiān)高簽署聲明與承諾，獨(dú)立董事也不例外。但美國2002年通過的《薩班斯法案》僅要求上市公司首席財(cái)務(wù)官和首席執(zhí)行官簽署意見。因此，獨(dú)立董事不會(huì)因?yàn)槟陥?bào)或季報(bào)出現(xiàn)虛假陳述受到SEC處罰。此外，SEC很少獨(dú)立對(duì)獨(dú)立董事提起訴訟?！端_班斯法案》通過后，SEC多次威脅要對(duì)未盡注意義務(wù)、不能確保信息披露真實(shí)性的獨(dú)立董事采取執(zhí)法行動(dòng)。但“雷聲大、雨點(diǎn)小”，SEC以言語威脅為主，真正提起訴訟的極少。SEC可能認(rèn)識(shí)到，如果SEC在涉及監(jiān)督失職的案件中對(duì)董事采取過激行為，這可能會(huì)阻止合格的個(gè)人擔(dān)任董事職務(wù)。如果市場(chǎng)參與者對(duì)董事的失職有所反應(yīng)，這會(huì)使其更加健康。

（四）獨(dú)立董事險(xiǎn)可防范其財(cái)產(chǎn)損失

根據(jù)美國學(xué)者的研究，在1980年至2005年的25年間，美國獨(dú)立董事僅在12起案件中支付了賠款，2006年至2010年間沒有涉及外部董事自費(fèi)支付的案件。外部董事較少自掏腰包的關(guān)鍵在于補(bǔ)償和保險(xiǎn)的保障，董事通過補(bǔ)償協(xié)議以及購買董事和高管責(zé)任保險(xiǎn)獲得了相當(dāng)大的保護(hù)。美國推出獨(dú)立董事險(xiǎn)的原因在于保護(hù)商業(yè)冒險(xiǎn)行為，鼓勵(lì)優(yōu)秀杰出人士出任獨(dú)立董事一職，為企業(yè)創(chuàng)造價(jià)值、規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。除非因主動(dòng)參與違法行為，或存在重大過失等情況，當(dāng)獨(dú)立董事所任職公司存在不當(dāng)行為被要求承擔(dān)責(zé)任時(shí)，董事責(zé)任險(xiǎn)可保障其免受重大財(cái)務(wù)損失。

（五）聲譽(yù)機(jī)制促使獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)

雖然美國的獨(dú)立董事很少受到財(cái)產(chǎn)上的損失，但是對(duì)表現(xiàn)不佳的獨(dú)立董事的主要威脅是訴訟帶來的時(shí)間占用和聲譽(yù)減損。在美國，擔(dān)任獨(dú)立董事是一項(xiàng)極高的榮譽(yù)，一般由較高社會(huì)地位或雄厚經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的人擔(dān)任，美國頂尖上市公司的獨(dú)立董事更是如此。例如，蘋果公司獨(dú)立董事亞瑟·萊文森曾是基因泰克的董事會(huì)主席、羅氏公司的董事，亞馬遜獨(dú)立董事基思·亞歷山大曾是美國陸軍四星上將，美國國家安全局局長(zhǎng)和美國網(wǎng)絡(luò)司令部司令，他們均是商界或政界的精英。良好的聲譽(yù)具有傳導(dǎo)性，在上市公司良好的監(jiān)督表現(xiàn)能夠維持自己在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的聲譽(yù)，有利于后續(xù)獲得其他工作機(jī)會(huì)，或帶來其他的進(jìn)修可能或資源。

綜上所述，美國獨(dú)立董事的地位更為超然，這與美國上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散、社會(huì)各方力量充分參與公司運(yùn)作等因素密不可分。美國獨(dú)立董事具有較高的社會(huì)地位，占董事會(huì)的比例極高，參與上市公司的管理、運(yùn)作程度較深。美國獨(dú)立董事較少受到證監(jiān)會(huì)的處罰或被判處承擔(dān)民事責(zé)任，即使因過錯(cuò)需要面臨財(cái)產(chǎn)損失風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)立董事險(xiǎn)可為其提供充足的風(fēng)險(xiǎn)敞口管理。美國獨(dú)立董事更為擔(dān)心的是所任職公司出現(xiàn)的財(cái)務(wù)丑聞給其帶來的聲譽(yù)和時(shí)間損失。

五、完善我國獨(dú)立董事制度的建議

完善我國上市公司制度須基于我國國情，符合中國特色和現(xiàn)實(shí)環(huán)境。照搬照抄國外獨(dú)立董事制度只會(huì)是邯鄲學(xué)步、空中樓閣，不能發(fā)揮獨(dú)立董事制度的作用，也不能從根本上杜絕虛假陳述行為的發(fā)生，更不能充分保護(hù)中小投資者利益。

（一）重點(diǎn)發(fā)揮獨(dú)立董事的決策參與作用

獨(dú)立董事和監(jiān)事會(huì)都有監(jiān)督公司規(guī)范運(yùn)作的職能，但從擔(dān)任職務(wù)、工作內(nèi)容、履職時(shí)間等角度考慮，宜對(duì)兩者的職責(zé)范圍作區(qū)分。否則，重復(fù)監(jiān)督將產(chǎn)生搭便車效應(yīng)，導(dǎo)致效率低下。

首先，監(jiān)事會(huì)的職責(zé)重點(diǎn)是監(jiān)督。監(jiān)事會(huì)成員來自公司內(nèi)部，全職在公司工作，對(duì)公司運(yùn)轉(zhuǎn)情況更為了解，容易發(fā)現(xiàn)基層管理中存在的問題，對(duì)上市公司信息披露的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整性更有發(fā)言權(quán)。一旦發(fā)現(xiàn)異常情況，即可采取有針對(duì)性的措施。例如，福成股份財(cái)務(wù)總監(jiān)在無法保證有關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整的情況下，拒絕在上市公司定期報(bào)告中簽署意見。

其次，獨(dú)立董事的職責(zé)重點(diǎn)是決策參與。溝通在某種程度上勝過反對(duì)票，獨(dú)立董事是各領(lǐng)域的專家，在充分占有信息的基礎(chǔ)上，可發(fā)揮專業(yè)作用，作出更為科學(xué)、合理的決策。因獨(dú)立董事均為兼職，每年在公司工作的時(shí)間有限，處于信息獲取劣勢(shì)地位。獨(dú)立董事保持兼職的狀態(tài)下，宜將工作的重點(diǎn)放在提名、薪酬及審計(jì)等三個(gè)重要委員會(huì)的工作上，減少其對(duì)基礎(chǔ)信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等方面的責(zé)任。此外，獨(dú)立董事應(yīng)發(fā)揮專業(yè)判斷能力，為公司提高績(jī)效履職，使企業(yè)在既定戰(zhàn)略框架下作出中長(zhǎng)期發(fā)展資源配置的最優(yōu)決策。

（二）完善獨(dú)立董事選聘機(jī)制

確保獨(dú)立董事獨(dú)立履職，無須看人臉色行事，才能更好激發(fā)其專業(yè)特長(zhǎng)。否則，只會(huì)事倍功半。首先，規(guī)定上市公司獨(dú)立董事中至少有一人須來自小股東或者獨(dú)立的第三方提名，不得來自董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)提名。小股東或者獨(dú)立第三方提名的獨(dú)立董事的權(quán)力來源區(qū)別于其他獨(dú)立董事，履職時(shí)可坦然面對(duì)大股東、實(shí)際控制人施加的壓力，更好地發(fā)揮監(jiān)督功能。其次，將親屬、財(cái)產(chǎn)、任職等關(guān)系以外的其他社會(huì)關(guān)系作為獨(dú)立董事資格妥當(dāng)性的重要考量因素。如果在對(duì)獨(dú)立董事候選人審查過程中，發(fā)現(xiàn)存在師生、同學(xué)、老鄉(xiāng)、朋友等關(guān)系，或者存在密切交往的情況，即應(yīng)取消該候選人的資格。同時(shí)，在資格審查期間，設(shè)立暢通的投訴渠道，確保有不同意見可以順利送達(dá)提名委員會(huì)。再次，采用累積投票制選舉獨(dú)立董事。累積投票制可以進(jìn)一步弱化控股股東在股東大會(huì)上的地位，有利于大股東與中小股東利益平衡，投票結(jié)果更具代表性。

有文章建議應(yīng)效仿美國經(jīng)驗(yàn)，建立獨(dú)立董事占優(yōu)勢(shì)地位的董事會(huì)。筆者認(rèn)為，在我國社會(huì)文化背景下，這種做法欠妥。美國上市公司獨(dú)立董事占多數(shù)有其經(jīng)濟(jì)、社會(huì)背景，社會(huì)各方參與上市公司治理的程度較深，有其合適的土壤。而我國大部分上市公司股權(quán)較為集中，受我國傳統(tǒng)社會(huì)治理結(jié)構(gòu)的影響，大股東和實(shí)際控制人對(duì)上市公司的戰(zhàn)略決策、日常管理等影響較深，并已是普遍現(xiàn)象。如果由獨(dú)立董事在董事會(huì)中占多數(shù)，可能對(duì)上市公司的決策效率帶來不必要的影響，在瞬息萬變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中可能錯(cuò)失發(fā)展良機(jī)，反而不利于上市公司創(chuàng)造更好的經(jīng)濟(jì)效益，不利于全體股東利益的保護(hù)。

（三）加強(qiáng)獨(dú)立董事履職過程管理

對(duì)獨(dú)立董事的履職過程加強(qiáng)管理，促進(jìn)獨(dú)立董事真正地了解上市公司，深入上市公司內(nèi)部觀察生產(chǎn)經(jīng)營情況，提供建議、加強(qiáng)監(jiān)督。首先，明確獨(dú)立董事現(xiàn)場(chǎng)履職時(shí)間、方式。建議由行業(yè)協(xié)會(huì)制定獨(dú)立董事履職指引，對(duì)獨(dú)立董事的履職范圍、工作時(shí)間、工作方式（現(xiàn)場(chǎng)還是通訊）等作出規(guī)定。每家上市公司在其章程中作出具體規(guī)定。獨(dú)立董事的薪酬應(yīng)當(dāng)與其表現(xiàn)情況相掛鉤，拉近上市公司與獨(dú)立董事距離，避免其紙上談兵。其次，加強(qiáng)獨(dú)立董事履職存檔管理。獨(dú)立董事參加現(xiàn)場(chǎng)調(diào)研、作出重要決策時(shí)，應(yīng)當(dāng)制作相關(guān)的書面文件，詳細(xì)記錄活動(dòng)時(shí)間、地點(diǎn)、主題、決策內(nèi)容和依據(jù)等信息，并交存公司存檔。這樣，既可以督促獨(dú)立董事履職，也可以作為年度對(duì)獨(dú)立董事考核并確定薪酬的重要依據(jù)，還可以在獨(dú)立董事遇到聽證或訴訟時(shí)證明自身是否勤勉盡責(zé)。

（四）強(qiáng)化獨(dú)立董事履職保障

通過優(yōu)化獨(dú)立董事薪酬、責(zé)任保險(xiǎn)、與上市公司合同條款等方式，解除其后顧之憂，更有利于其發(fā)揮參謀長(zhǎng)和監(jiān)督員作用。

首先，改進(jìn)獨(dú)立董事薪酬確定機(jī)制。薪酬機(jī)制的改進(jìn)要有利于獨(dú)立董事的獨(dú)立性。在此基礎(chǔ)上，提升薪酬機(jī)制對(duì)獨(dú)立董事的激勵(lì)效用。獨(dú)立董事的薪酬應(yīng)當(dāng)從其職責(zé)范圍、專業(yè)背景、履職情況、風(fēng)險(xiǎn)因素等多方面確定，可參照非獨(dú)立董事的薪酬設(shè)置一定的范圍區(qū)間，根據(jù)年度表現(xiàn)情況動(dòng)態(tài)調(diào)整。此外，可考慮對(duì)獨(dú)立董事在履職期間授予限制性股票激勵(lì)計(jì)劃，并在卸任獨(dú)立董事一定時(shí)間后行權(quán)。

其次，健全獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。獨(dú)立董事保險(xiǎn)既可以幫助獨(dú)立董事降低財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，理賠條款也反向起到監(jiān)督制約作用——激勵(lì)管理層履職，減少公司違規(guī)行為。從保險(xiǎn)公司角度，推出豐富的獨(dú)立董事保險(xiǎn)品種，明確保險(xiǎn)范圍及免責(zé)事項(xiàng)，合理設(shè)定保險(xiǎn)費(fèi)用。從上市公司角度，積極引導(dǎo)獨(dú)立董事購買責(zé)任保險(xiǎn)。從行業(yè)協(xié)會(huì)角度，加強(qiáng)獨(dú)立董事保險(xiǎn)制度的宣傳，推動(dòng)保險(xiǎn)公司推出更為合理的保險(xiǎn)產(chǎn)品。

再次，完善獨(dú)立董事和上市公司的合同條款。建議在上市公司與獨(dú)立董事簽訂的合同中，規(guī)定上市公司未如實(shí)向獨(dú)立董事提供相關(guān)信息導(dǎo)致獨(dú)立董事被行政處罰或承擔(dān)民事賠償時(shí)，可從上市公司獲得一定比例的賠償。最后，成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)。該協(xié)會(huì)可以是專門的獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，也可以在中國上市公司協(xié)會(huì)下面設(shè)立。協(xié)會(huì)主要職責(zé)是為獨(dú)立董事履職制定行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，提供履職培訓(xùn)和法律救濟(jì)，組織開展對(duì)外交流等，讓獨(dú)立董事有組織保障。

（五）優(yōu)化獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)

上市公司體內(nèi)不同主體的權(quán)力、職責(zé)、義務(wù)是有區(qū)別的，在上市公司虛假陳述背后所發(fā)揮的作用和程度也是各不相同的。在明確上市公司虛假陳述相關(guān)責(zé)任主體民事賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)作更精準(zhǔn)的規(guī)則適用。一是區(qū)分獨(dú)立董事和非獨(dú)立董事的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。從履職時(shí)間、對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營的熟悉程度、薪酬等方面，非獨(dú)立董事均高于獨(dú)立董事，從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任對(duì)等的原則出發(fā)，對(duì)財(cái)務(wù)造假、信息披露違法等事項(xiàng)，應(yīng)對(duì)非獨(dú)立董事作出更高的勤務(wù)盡責(zé)義務(wù)要求。二是區(qū)分財(cái)務(wù)、非財(cái)務(wù)背景獨(dú)立董事的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于財(cái)務(wù)事項(xiàng)，財(cái)務(wù)背景獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更高，非財(cái)務(wù)背景的標(biāo)準(zhǔn)更低，反之亦然。與此相適應(yīng)，宜對(duì)財(cái)務(wù)、非財(cái)務(wù)背景的獨(dú)立董事從上市公司取得的薪酬作出差異化安排。

六、結(jié)語

從我國獨(dú)立董事制度建立之初，至今已有二十余年，獨(dú)立董事在規(guī)范公司治理、監(jiān)督大股東和實(shí)控人合規(guī)運(yùn)作等方面發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用，也暴露出需要進(jìn)一步完善的地方，比如，獨(dú)立董事的定位要求過高、獨(dú)立性存在欠缺、履職保障不充分、權(quán)利責(zé)任不匹配等。為更好發(fā)揮獨(dú)立董事制度優(yōu)勢(shì)，建立起與我國公司治理土壤相適應(yīng)的制度體系，需要進(jìn)一步厘清獨(dú)立董事與其他監(jiān)督主體的職責(zé)分工，優(yōu)化獨(dú)立董事提名、選聘機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立董事履職的過程管理，并從薪酬、保險(xiǎn)、合同等不同方面加強(qiáng)對(duì)獨(dú)立董事的履職保障，并進(jìn)一步完善獨(dú)立董事勤勉盡責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)

[1]傅穹，曹理.獨(dú)立董事勤勉義務(wù)邊界與免責(zé)路徑[J].社會(huì)科學(xué).2011（12） 111-117.

[2]孔翔 .中外獨(dú)立董事制度比較研究[J].管理世界.2002（8）：88-96.

[3]雷嘯，唐雪松，蔣心怡.董事高管責(zé)任保險(xiǎn)能否抑制公司違規(guī)行為[J].經(jīng)濟(jì)與管理研究.2020（2）： 127-144.

[4]李占猛，楊宏偉.美國公司獨(dú)立董事制度研究[J].國外財(cái)經(jīng).2000（4）：15-21.

[5]彭珂怡.實(shí)證分析中國獨(dú)立董事制度的有效性及改進(jìn)[J].現(xiàn)代商業(yè).2020（16）： 131-133.

[6]譚勁松，李敏儀，黎文靖，鄭珩，吳劍琳，梁羽.我國上市公司獨(dú)立董事制度若干特征分析[J].管理世界.2003（9）：110-121.

[7]湯欣，高海濤.證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定研究——行政處罰案例的視角[J].當(dāng)代法學(xué).2016（4）： 103-117.

[8]唐雪松.申慧.杜軍.獨(dú)立董事監(jiān)督中的動(dòng)機(jī)——基于獨(dú)立意見的經(jīng)驗(yàn)證據(jù)[J].管理世界.2010（9）： 138-149.

[9]陶雅茹.淺談我國獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀及完善對(duì)策[J].社會(huì)科學(xué)前沿.2017（8）：1009-1015.

[10]西蒙.管理行為[M].北京：北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社，1988.

[11]辛清泉，黃曼麗，易浩然.上市公司虛假陳述與獨(dú)立董事監(jiān)管處罰——基于獨(dú)立董事個(gè)體視角的分析[J].管理世界.2013（5）：131-143.

[12]姚燕.我國上市公司獨(dú)立董事制度的現(xiàn)狀與對(duì)策[J].中國管理信息化.2021 （24）：32-33.

[13]張敦力，王沁文.“ 包 庇 ”抑 或“ 蒙 蔽 ”——由上市公司財(cái)務(wù)欺詐反觀獨(dú)立董事問責(zé)之困[J].財(cái)會(huì)月刊.2022（4）：16-22.

[14]趙昌文，唐英凱，周靜，鄒暉.家族企業(yè)獨(dú)立董事與企業(yè)價(jià)值——對(duì)中國上市公司獨(dú)立董事制度合理性的檢驗(yàn)[J].管理世界.2008（8）：119-126.

[15]鄭彧.證券法要義[M].北京：北京大學(xué)出版社，2021.

[16]朱杰.獨(dú)立董事薪酬激勵(lì)與上市公司信息披露違規(guī)[J].審計(jì)與經(jīng)濟(jì)研究.2020（2）：77-86.

[17]Harford J.Takeover Bids and Target Directors' Incentives：The Impact of a Bid on Directors' Wealth and Board Seats[J]. Journal of Financial Economics，2003（1）.