民初法律移植中“民告官”的歷史錯(cuò)位

[摘要]民初平政院是兼有行政監(jiān)察職能與行政審判職能的國(guó)家機(jī)關(guān)。行政監(jiān)督是繼承御史的歷史遺存，行政訴訟是踵式西方的法律移植，二者在平政院的并行，實(shí)以立行政訴訟之表象，掩復(fù)監(jiān)察舊制之實(shí)質(zhì)。究其原因，是法律移植過(guò)程中對(duì)西方法律概念的中國(guó)化詮釋與對(duì)“民告官”的誤解下對(duì)行政訴訟制度理解的錯(cuò)位?！肮佟蔽茨芡瓿蓮膫€(gè)人到集體秩序的轉(zhuǎn)型，是混淆行政訴訟與行政監(jiān)督的本質(zhì)原因，也為正確理解現(xiàn)代國(guó)家行政訴訟制度提供借鑒。

[關(guān)鍵詞]平政院；行政監(jiān)督；行政訴訟；法律移植；民告官

引言

民初國(guó)體變更，傳統(tǒng)的御史監(jiān)察退出歷史舞臺(tái)，但依然奉行“明主治吏不治民”的不二法則。平政院在制度設(shè)計(jì)之初以行政訴訟為其唯一職能，以保護(hù)人民權(quán)利為目的。后經(jīng)變更，將肅政廳設(shè)于平政院之內(nèi)，以“整飭吏治”為名行糾察職能，實(shí)復(fù)御史舊制。傳統(tǒng)“官本位”的行政監(jiān)察與現(xiàn)代“民本位”的行政訴訟在平政院的并存，也成為民初法律的奇觀。

從《臨時(shí)約法》記載起，平政院的建制并非一帆風(fēng)順。行政訴訟對(duì)于缺乏共和根基的人民來(lái)說(shuō)無(wú)甚必要，而行政監(jiān)察對(duì)欲整頓吏治的袁氏來(lái)說(shuō)卻甘之若飴。傳統(tǒng)治官以治國(guó)的慣性，使得行政訴訟的天平從民權(quán)倒向治吏，與新設(shè)的肅政廳共同承擔(dān)“糾彈官吏，期挽頹風(fēng)而臻上理”的使命。

平政院行政監(jiān)督與行政訴訟職能的并行，反映出民初法律移植的官吏個(gè)人與官僚集體的歷史錯(cuò)位，這種錯(cuò)位影響深遠(yuǎn)，至今仍有民告官等同行政訴訟之說(shuō)。分析1912年至1917年的平政院職能設(shè)置，可以發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)國(guó)家治理模式的思維慣性尚未消除，法律移植過(guò)程中經(jīng)常產(chǎn)生對(duì)于制度的偏向性錯(cuò)誤理解，也為正確理解現(xiàn)代國(guó)家行政訴訟制度提供借鑒。

一、平政院的難產(chǎn)：失落的行政訴訟

平政院的設(shè)置最初源于1912年3月11日頒布的《臨時(shí)約法》，約法第十條規(guī)定，“人民對(duì)于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳訴于平政院之權(quán)?！痹?912年的草案中，平政院只是一個(gè)行政裁判機(jī)關(guān)，并無(wú)肅政監(jiān)察之設(shè)。相比于其他機(jī)構(gòu)，平政院的設(shè)置一直是“有名無(wú)實(shí)”，時(shí)人斥之虛無(wú)縹緲。據(jù)《時(shí)報(bào)》記載“平政院為人民陳訴官吏違法之一機(jī)關(guān)，約法中載之，地方議會(huì)法中載之，轉(zhuǎn)瞬憲法中亦將載之，而此平政院三字僅為法律上一種名詞，我亦知吾國(guó)即設(shè)平政院，亦未必能平，然并此機(jī)關(guān)而亦無(wú)之，亦太漠視吾民矣。”

平政院的緩設(shè)，引發(fā)了對(duì)其必要性的質(zhì)疑，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家王寵惠指出，“于今各種行政司法機(jī)關(guān)莫不次第設(shè)立，獨(dú)平政院則寂寂無(wú)聞焉，政府未有提案也，參議院未有動(dòng)議也，國(guó)民亦未有要求也，然則全國(guó)人民心理對(duì)于行政法之否認(rèn)可概見(jiàn)矣，夫行政法之規(guī)定是否有其必要，在吾國(guó)亦一應(yīng)行研究之問(wèn)題也。[1]”

就平政院所行使的“行政訴訟”一職而言，中華民國(guó)建國(guó)初期，僅有“民國(guó)大學(xué)訴工商總長(zhǎng)”案有所涉及，朝陽(yáng)大學(xué)因校地被工商部占用而將其訴至京師地方審判廳。京師地方審判廳民事第一庭受理此案，時(shí)任工商部總長(zhǎng)的劉揆一對(duì)京師地審廳的管轄權(quán)產(chǎn)生了懷疑并拒絕應(yīng)訴，認(rèn)為此訴訟為行政訴訟，京師地方審判廳無(wú)權(quán)管轄。關(guān)于校地的訴爭(zhēng)圍繞訴訟的性質(zhì)而展開(kāi)。

但京師地方審判廳以法理駁斥了工商部的主張。首先，爭(zhēng)議雙方“一為司法行政，一為學(xué)校司教育”，均具法人資格；兩法人對(duì)一不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生爭(zhēng)議，“各主張其司法上之權(quán)利……確系民事訴訟”；再者，依“大總統(tǒng)命令，在新法律未頒布之前，舊法律繼續(xù)有效”。民國(guó)初期行政訴訟制度未建立，所有訴訟均歸“問(wèn)刑衙門(mén)審理”，法院亦有案件管轄權(quán)。雖京師地方審判廳以“法理”將民國(guó)大學(xué)的地產(chǎn)糾紛歸入民事范疇，但翻閱《平政院裁決錄存》不難發(fā)現(xiàn)，在平政院設(shè)置之后，其審理的行政訴訟案件中，大半屬地產(chǎn)糾紛，其屬性與民國(guó)大學(xué)訴工商總長(zhǎng)案類似。因此行政訴訟機(jī)構(gòu)之不備，或許才是京師地方審判廳駁回管轄權(quán)爭(zhēng)議的最主要因素。

既然在尚且無(wú)平政院的情況下，能通過(guò)對(duì)管轄權(quán)的變通解釋將行政訴訟納入普通法院管轄權(quán)之內(nèi)，行政訴訟制度的設(shè)立的必要性也再次打上問(wèn)號(hào)。

二、平政院的新生：改頭換面的行政監(jiān)督

單具行政訴訟職能的平政院不受重視，但肅政監(jiān)察制度的加入，打破了平政院建設(shè)的僵局。對(duì)于當(dāng)時(shí)之中國(guó)而言，或許以“救濟(jì)人民權(quán)利”為核心行政訴訟為時(shí)尚早，但“糾舉官吏違法行為”的肅政監(jiān)察確有必要。

中華民國(guó)建立之后，清末的都察院被廢，代之以議會(huì)彈劾制。但袁世凱任大總統(tǒng)后，議會(huì)制亦被廢止。1914年1月，總統(tǒng)府軍事顧問(wèn)徐紹楨，以議會(huì)對(duì)政府的彈劾監(jiān)督機(jī)制消滅為由，請(qǐng)復(fù)御史一職。同年2月，政府以平政院中擬設(shè)監(jiān)察機(jī)關(guān)作答，指出平政院中所設(shè)的監(jiān)察機(jī)關(guān)，可以代行御史臺(tái)職權(quán)?！捌秸罕O(jiān)察官得行使職權(quán)處，與從前之御史臺(tái)制度實(shí)相吻合，故將來(lái)平政院之監(jiān)察官即謂為前清之御史亦無(wú)不可。”[2]1914年3月，《平政院編制令》頒布，千呼萬(wàn)喚聲中，民國(guó)行政訴訟制度終告確立，平政院的“監(jiān)察廳”正式命名為“肅政廳”，隸屬于平政院。

由于肅政廳的存在，平政院從約法中載明的單獨(dú)行使行政裁判之機(jī)關(guān)，變?yōu)樾惺剐姓O(jiān)督與訴訟雙重職能之機(jī)構(gòu)，與清代的御史一脈相承。“平政院掌理‘百姓告官，其下又設(shè)有肅政廳，負(fù)責(zé)整肅官箴，有明清都察院或御史臺(tái)之遺跡存在?！盵3]肅政一詞與御史密切相關(guān)，“地方長(zhǎng)官之督撫，可使兼任都察院御史，為一般官規(guī)肅正，而賦與以彈劾權(quán)是也。”

機(jī)構(gòu)變化伴隨著設(shè)置目的變更。據(jù)《時(shí)事新報(bào)》記載，“蓋平政院之設(shè)，原期肅政史糾彈劣跡官吏以肅官方，且兼有保護(hù)官吏身份之作用?！盵4]此二目的，分別與平政院二職能相對(duì)應(yīng)。一方面，行政監(jiān)察職能，意在糾彈官吏、澄清吏治。在接見(jiàn)首批肅政史時(shí)，袁氏訓(xùn)話曰“吾國(guó)自入民國(guó)以來(lái)，仕途龐雜極矣，特設(shè)肅政史一官冀有所補(bǔ)救”。[5]另一方面，行政審判職能，尤其是對(duì)于糾彈事件的審判職能，則對(duì)應(yīng)著保護(hù)官吏身份之作用，重點(diǎn)并非“民權(quán)”而是“吏治”。

通過(guò)完成從行政訴訟到監(jiān)督與訴訟職能并行的轉(zhuǎn)型，平政院正式被設(shè)置，但其重心則由“民”偏向?yàn)椤肮佟?，與本自西方的“行政訴訟”制度相去甚遠(yuǎn)，是對(duì)“御史制度”的復(fù)歸。這種“中西合璧、古今混雜”的背后，是法律移植過(guò)程中概念嫁接所導(dǎo)致的錯(cuò)誤理解。

三、何以并行：訴訟與監(jiān)督

平政院監(jiān)督與審判職能嫁接的背后，一方面是“查行政裁判所之設(shè)，東西各國(guó)俱有先例”的攀附。另一方面，“治吏”的目標(biāo)，混淆了行政訴訟與行政監(jiān)督的主體，“民告官”未完成從“人”到“機(jī)構(gòu)”的抽象化。

（一）法律移植過(guò)程中的概念嫁接

對(duì)西方制度的法律移植是民初立法改革的重要來(lái)源。民初的中國(guó)，處于從傳統(tǒng)封建的治國(guó)語(yǔ)境，向近代法律語(yǔ)境的轉(zhuǎn)型。《法政淺說(shuō)報(bào)》特設(shè)“法政名辭解釋”專欄，對(duì)西方法律術(shù)語(yǔ)作中國(guó)解釋，可知于彼時(shí)國(guó)人而言，法政術(shù)語(yǔ)尚且陌生，制度的“中國(guó)化”理解更是在“比附”基礎(chǔ)上再創(chuàng)造的過(guò)程。

民初設(shè)行政訴訟之制，間接繼受歐陸諸國(guó)的影響，但直接因緣則來(lái)自《明治憲法》的牽引。清末變法修律，大多踵式日本制度，行政訴訟亦然。[6]日本學(xué)者有關(guān)行政法及行政訴訟法的著作，直接決定了我國(guó)對(duì)此制度之理解。

織田萬(wàn)的《清國(guó)行政法》是東方學(xué)者首次以近代公法思想研究中國(guó)封建社會(huì)的行政組織和行政法規(guī)的力作[7]，中國(guó)學(xué)者也可從中對(duì)相對(duì)熟悉的本國(guó)例證材料，理解西方的法律制度體系。清朝主“澄清吏治”職能的都察院，在《清國(guó)行政法》的編排體系中，位于第二編行政組織第三章中央官?gòu)d中的第四節(jié)政務(wù)監(jiān)察機(jī)關(guān)。即在織田萬(wàn)看來(lái)，都察院的職能在行政法體系中與行政監(jiān)督職能最為相近。

除了《清國(guó)行政法》外，另有許多關(guān)于日本行政法的譯注影響了我國(guó)學(xué)者對(duì)行政法的理解，在日本法學(xué)博士清水澄所著《行政法泛論》一書(shū)中，行政監(jiān)督則作為獨(dú)立的第四編存在，包含訴愿（行政復(fù)議）與行政裁判兩部分。

不難發(fā)現(xiàn)，從我國(guó)學(xué)者的視角，將行使類似于“行政監(jiān)督”職能的都察院，與日本的“行政裁判”制度兩相類比，將“行政監(jiān)督”作為銜接“都察院”與“行政訴訟”的中項(xiàng)，似乎并無(wú)不妥。但都察院所行使的職能，并不能在嚴(yán)格意義上與現(xiàn)代國(guó)家行政法中的“行政監(jiān)督”職能吻合?！肚鍑?guó)行政法》與《行政法泛論》前者是以日本行政法體系填充中國(guó)法概念，后者是以日本法體系介紹日本法概念，難以完全對(duì)應(yīng)，即“都察院”機(jī)構(gòu)帶有行政監(jiān)督特點(diǎn)的“應(yīng)然”，并不能推導(dǎo)出“都察院”與“行政訴訟”可以相合的“實(shí)然”。

傳統(tǒng)官僚體制無(wú)法與現(xiàn)代行政法中的組織法一一對(duì)應(yīng)，是平政院兼有行政監(jiān)督與審判雙重職能的原因之一。但這種概念的嫁接恰恰彰顯了民初改革“西表中里”的實(shí)質(zhì)。

（二）“民告官”的歷史錯(cuò)位

另外，在對(duì)西方法律制度進(jìn)行中國(guó)化詮釋時(shí)，無(wú)法忽略強(qiáng)大的“官本位”背景。具體體現(xiàn)在將“治官”與“起訴行政機(jī)構(gòu)”相混淆，其本質(zhì)是對(duì)于官吏本身作為責(zé)任主體的強(qiáng)調(diào)，而并非將行政秩序作為國(guó)家秩序的一部分進(jìn)行管理。一方面沒(méi)有完成從個(gè)人責(zé)任到集體責(zé)任的轉(zhuǎn)型，另一方面未能使官吏身份在現(xiàn)代國(guó)家制度中得以抽象化。

行政訴訟制度所涉及的主體是公權(quán)力機(jī)關(guān)，即針對(duì)行政機(jī)構(gòu)，非個(gè)別“官吏”主體，但中國(guó)古代的御史監(jiān)察卻著重于將責(zé)任落實(shí)到個(gè)別官吏，忽略了機(jī)構(gòu)共同體的存在。從某種程度上來(lái)說(shuō)，中國(guó)古代的官吏更傾向于強(qiáng)調(diào)作為“利益共同體”的集團(tuán)。但行政訴訟制度背后的現(xiàn)代“官吏”，則作為一種“責(zé)任共同體”的人民勤務(wù)員而存在，行政訴訟制度所針對(duì)的對(duì)象是行政機(jī)構(gòu)，而非具體的個(gè)人。

行政訴訟與監(jiān)察最核心的區(qū)分就在于針對(duì)的對(duì)象不同，對(duì)于行政訴訟來(lái)說(shuō)，是以公民個(gè)體，對(duì)抗違反行政秩序的公權(quán)力機(jī)關(guān)，以“民”作為主體的救濟(jì)性制度。而監(jiān)察制度則是以國(guó)家強(qiáng)制力糾舉官吏個(gè)體的制度。就主體而言，行政訴訟是“民告行政機(jī)構(gòu)”起，而行政監(jiān)察則是“國(guó)家糾舉行政官員”，混淆行政訴訟與行政監(jiān)察，即將民置于官的對(duì)立面，行使原本只有國(guó)家強(qiáng)制力才能行使的監(jiān)察職能。

但中國(guó)的“民”顯然不具備這樣的強(qiáng)力?！吧嫌辛椫?，而下無(wú)立憲之民，是猶負(fù)螻蟻以泰山也。”是日本學(xué)者矢野龍溪對(duì)中國(guó)的評(píng)價(jià)“官與民之不平未有如中國(guó)之甚者伊”，專制社會(huì)建立起來(lái)的官民關(guān)系與“民告官”的思維習(xí)慣，是橫亙?cè)谛姓V訟制度設(shè)計(jì)與平政院實(shí)際建制之間的鴻溝?！捌秸褐O(shè)，非唯所以判官民之是非曲直，亦所以使官吏不敢有所過(guò)失也”更多地是在“官吏為人民之公仆，為國(guó)家服務(wù)”[8]預(yù)設(shè)前提下的制度理想。但是民與官之間的現(xiàn)實(shí)力量差距，使得官吏“貪酷殘忍”“多方廽護(hù)”才是歷史現(xiàn)實(shí) [9]。

四、結(jié)語(yǔ)

平政院制度機(jī)構(gòu)設(shè)置的本質(zhì)，是帶有偏向性的選擇，擺脫不了歷史文化“官治”的慣性，是以西方法律概念之新瓶，裝中國(guó)傳統(tǒng)制度之舊酒。西方的行政訴訟體制和理念之所以未能在中國(guó)開(kāi)花結(jié)果，并且在移植初期演變?yōu)楸O(jiān)察與訴訟并行的“整飭吏治”機(jī)關(guān)，一方面是由于民初沒(méi)有足以承載行政訴訟制度中作為主體的“人民”概念，另一方面“民告官”中的“官”始終沒(méi)能完成傳統(tǒng)個(gè)體官僚向現(xiàn)代國(guó)家行政機(jī)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，由此導(dǎo)致一系列與之相關(guān)的移植與價(jià)值落空。民初對(duì)于西方體制的法律移植依然帶有妥協(xié)性和兩面性的特點(diǎn)，梳理平政院機(jī)構(gòu)設(shè)置對(duì)我們正確理解現(xiàn)代國(guó)家行政訴訟制度具有重要的意義。

參考文獻(xiàn)：

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[2]監(jiān)察官代行御史臺(tái)之職權(quán)[N].大同報(bào)（上海），1914，20（10）：51.

[3][6]黃源盛.民初平政院裁決書(shū)整編初探[J].中西法律傳統(tǒng)，2008，6（00）：454-535.

[4]平政院近聞[N].時(shí)事新報(bào)，1914-7-2.

[5]總統(tǒng)訓(xùn)誡肅政史之演詞[N].申報(bào)，1914-5-30.

[7]李秀清.外國(guó)法與中國(guó)法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

[8]論平政院之設(shè)不可緩[N].盛京時(shí)報(bào)，1914-2-14.

[9]平政院不平[N].生活日?qǐng)?bào)，1914-6-10.

作者簡(jiǎn)介：周皓倫（1999.3-），女，漢族，上海人，碩士研究生，研究方向：比較法律文化。