緊急避險的認定及研究

摘 要 當突發(fā)、緊迫的危險威脅到國家利益、公共利益、自身或者第三人利益而這種危險又避免不了時，就要求我們必須做到舍小保大，維持社會整體利益的平衡。這時候就成立緊急避險，由于緊急避險是緊急狀況下的避險措施，目的是維持或者盡量減少損害，所以緊急避險是不需要負刑事責任的。

關鍵詞 緊急避險 不得已 必要限度

作者簡介：胡玖，江蘇宿興律師事務所，研究方向：民商事。

中圖分類號：D914 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.125

根據《刑法》第21條規(guī)定，我們可以看出，緊急避險最顯著的特征是在十分緊迫的狀況之下，兩個甚至多個合法的權益產生了不可調和的沖突，而不得已采取了“舍小保大”的一種手段。從國外尤其是英美法系關于緊急避險的相關規(guī)定中來看，緊急避險最初就是一種辯護的理由。隨著社會的發(fā)展，逐漸成為法律上的一種免責事由，并制定了一系列法律使緊急避險制度在英美法系中越來越成熟。而我國早期關于緊急避險并沒有什么系統(tǒng)的規(guī)定，近代以來才從各國法典中借鑒并結合我國的實際形成了獨具特色的緊急避險制度。

一、我國的緊急避險制度有其成立的嚴格的條件限制，在法律上規(guī)定必須滿足以下條件

（一）必須有威脅合法權益的危險發(fā)生

只有存在像上述案例中出現(xiàn)的危險情況，并且合法權益受到了嚴重威脅，這樣才可能成立緊急避險。從實踐中來看，危險的來源主要可以分為四類：

1.自然災害。比如地震、海嘯、泥石流、洪水等等。

2.違法犯罪行為的發(fā)生或者無責任能力人危害社會的行為。例如故意縱火、破壞正在運行的交通工具、精神病人實施的投毒行為等等。

3.人的生理、病理原因。比如饑餓、癌癥等。

4.動物猛獸的侵襲。例如惡犬的撕咬、毒蛇的襲擊、野獸的追撲等。如果事實上并不存在危險，而避險人卻錯誤的認為存在威脅合法利益的危險因而實施了所謂的緊急避險行為，則應當歸結為假想避險。

（二）必須是危險正在發(fā)生

緊急避險的時間要求是危險的“現(xiàn)在進行時 ”。緊急避險是通過對合法利益的“舍小保大”來降低危險給國家和社會帶來的損害。而上述時間要求所指正在發(fā)生的危險，是指即將、或正在造成危害的危險狀態(tài)已經出現(xiàn)而且并未結束，避險人采取的緊迫狀態(tài)下的躲避危險的行為手段一定要在危險出現(xiàn)并且還沒結束的這段時間里，反之則不能稱為緊急避險。如果危險已經結束，損害已經造成，則不存在通過利益權衡犧牲較小的利益保護較大的利益的目的了。

（三）必須是為了使合法權益免遭正在發(fā)生中的危險的侵害

依照法條所述，倘若行為人主觀上是為了維護某種不正當?shù)摹⒉缓戏ǖ睦娑鴮嵭械亩惚芪ｋU的行為，則不能稱為緊急避險。倘若避險人主觀上并非出于避險的目的，反之是出于非法目的，那么就算在客觀上確實保護合法利益免遭某種危險的損害，也不能算成立緊急避險。

（四）避險的對象必須是無辜的第三者

從緊急避險的實質上來看，避險的對象只能是無辜的第三者。它本身是為了維護較大的合法權益，而采取舍棄另一方稍小的合法利益的方法來降低危險帶來的損害，所以避險的對象只能是無辜第三人的合法利益。

（五）避險的條件僅局限在“不得已的情況”實施

客觀限制條件比較嚴格，是“不得已的情況”，因為緊急避險從根本上來說是通過權衡利弊、損害較小的利益來維護稍大的利益，從社會整體利益出發(fā)，緊急避險只能選擇保護更大的合法權益，可同樣的也有負面的影響，比如它不可避免地會給無辜第三者的合法利益造成損失，所以刑法規(guī)定甚為嚴苛的限制要求。

（六）避險行為不可以超過不必要的限度帶來不應有的損害

這是緊急避險的條件中有關限度的規(guī)定，根據其性質來看，這個標準應該是指：因避險而帶來的損害，必須小于被保護的利益，換句話說，避險人應從整體利益出發(fā)，對于合法利益的取舍不能因小失大。

以上就是法律規(guī)定的緊急避險的成立條件，回過頭來再看開頭的案例，司機李某是為了避免四十名乘客的人身和財產利益，躲避正在發(fā)生的危險別無選擇而采用的避險方法，很明顯，李某保護的法益要遠遠超過被舍棄的一頭耕牛給社會創(chuàng)造的價值，所以侯某的所作所為當然符合緊急避險。

二、對于以上緊急避險的條件和案例分析，我想提出兩個問題：緊急避險中的“不得已”應該怎樣理解；關于不超過“必要限度”的評判標準又是什么

首先，“不得已”是指合法利益遭遇正在發(fā)生的危險時，而找不到其他更好更有效的辦法能夠消除所遭遇的危險，只能通過舍棄另一較小的利益來保障遭遇危險的大部分人的利益。從行為當時的情況來看，倘若犧牲了較小部分人的合法利益仍然不能保全面臨危險的法益，則不能實施緊急避險。

因此，對于“不得已”可以從以下幾個方面來理解：

1.存在突發(fā)、緊迫的危險。這一點就要求危險的發(fā)生必須是所有人事先沒有辦法預測的，并且只能是行為人突然進入到一種緊迫的狀態(tài)中，在較短的時間內實行避險行為。與通常的危險相比，緊急避險中的危險是更不能抗拒、更加緊迫的，若是在一個相對緩和的情況下，會有比緊急避險更好的選擇，所以不可預測性和突發(fā)緊迫性是不得已成立的前提。

2.避險必須是符合一般社會觀念和價值取向。這就要求成立緊急避險不僅僅要具備形式上的條件，還必須對避險行為的整體進行考慮，符合社會共同的價值理念，并且被一般人所尊重和認可。正如法學學者黎宏教授在《刑法總論問題思考》中所提出的那樣，因為我們每一個人都沒有容忍來自他人和社會的沒有正當理由侵害的義務，就好比一位醫(yī)生的醫(yī)術再好，他也不能夠強制在大街上看見的一位病入膏肓的病人去醫(yī)院治病一樣，這跟我們腦海中的社會倫理和道德規(guī)范是不相符的。

3.必須帶有緊急避險的效果。人民通常選擇避很大程度上是由于其具有適當性、有益性和理智性等。緊急避險的發(fā)生是在兩種法益不能同時保護的情況下，才犧牲較小的利益、保護較大的利益，以此來維護社會整體利益的平衡或者增加。如果避險人所實施的避險行為有損兩種法益，那就違背了緊急避險合法化的宗旨。endprint

綜上，若是舍棄了一種合法利益亦無法保護另一種遭遇危險的合法利益，即使不得已，緊急避險依然是不允許被實施的。

其次，不同的理論基礎決定了不同的立法形式，并且還與緊急避險的立法指導思想以、立法目的認識差異有著緊密聯(lián)系。各個國家在這一方面盛行不同的學說和理論，主要有以下幾種學說：

1.輕于說。這種立法關于緊急避險的規(guī)定避險行為所舍棄的法益要低于維護的權益。如《挪威刑法典》中就是采用這一學說。

2.法益均衡說。該類學說與上述些許學說存在很大不同，他主張避險行為損害的法益必須小于或至少要等同于維護的法益，反之則為避險過當。根據避險行為正當性的不同理論基礎，該學說還存在概括規(guī)定和分別規(guī)定這兩種立法規(guī)定形式：。即當兩個價值不相同的法益出于不可調和的對立面時兩害相權取其輕是與法的秩序性一致的。從《德國刑法典》中的相關規(guī)定可以看出，德國在這一方面支持法益均衡說，即要求舍棄的利益應該低于或者等同于保存下來的利益。

3.必要程度說。該類學說主要從避險限度這個角度是展開說明，即使該類學說對于如何規(guī)定避險的限度，以及沒有明確的標準尺度。然后無論是從學者研究的理論著作中，還是從我國的司法實踐中，該理論還是偏向于是緊急避險所造成的損害應當小于免受危險的損害。該學者一直認定舍棄較小的法益來保護較大的法益，這是符合我國刑法對緊急避險規(guī)定的宗旨的。

三、我國刑法中關于緊急避險制度存在的問題及完善

關于限度標準的問題，我國刑法學界支持“必要程度說”，即要求舍棄的利益應不小于被維護的利益，而當舍棄的利益超過或等同于維護的利益時，則成立避險過當，這時就要負刑事責任。但我認為將損害等于被保護的利益這一情況視為避險過當是有缺陷的。其次，從目的上看，筆者認為“違法說”也是與緊急避險的目的相違背。緊急時無法律”這一格言可以說是緊急避險的最初表現(xiàn)。意為用一般情況下法律不允許的方法來維護合法利益而將危險轉嫁給他人。在卡納安德斯案例中的第二種情況下，行為人所保護的法益等于被損害的法益，但是并沒有對社會造成損害結果，達到了一種利益平衡的狀態(tài)，相較于兩人同歸于盡顯然是有一人存活更符合和諧社會的價值追求，雖然舍人為己看上去與“平等”、“公平”原則不一致，但是緊急避險的正當性并不是建立在對避險人的道德評價之上，僅是對緊急狀態(tài)的一種特殊法律評價。最后，再從避險過當?shù)慕嵌葋砜础斑`法說”存在的弊端。避險過當，從字面上來看就存在很大危險性。深入分析其在行為的強度、造成的損害后果上等方便，這些都超過了為避免損害所必需的限度，這不符合與法律對避險行為合法化要求。緊急避險在少數(shù)情況下是可以適用的，但是有一種比較特殊的情形不能包含在內，即當保護的法益與損耗的法益二者相等時，我覺得當維護的利益大于受舍棄的利益時，保證了社會價值總和的維持甚至增加，緊急避險屬于有利做法；當舍棄的利等同于維護的利益時，緊急避險實際上就屬于放任行為。我同意緊急避險的本質是躲避現(xiàn)實危險所帶來的損害，維護較大或者相同利益的這一觀點。我國《刑法》在有關正當防衛(wèi)的法條中，規(guī)定了一般正當防衛(wèi)和特殊正當防衛(wèi)，我覺得這是可以借鑒到緊急避險法律條文中的，假如我們的刑法典中關于緊急避險可以像正當防衛(wèi)一樣分門別類的處理，我相信在實際的司法實踐中的操作性應該會更強。但是無論從緊急避險的主觀條件、客觀情況和方法手段等方面，這些都需要有明確的標準。在兩種法益相等時，舍去其中一個而維護另一個看上去對社會總體利益有損害，但實際是有損害的。另外，這里的違法應從實質上考量，而且要將緊急狀態(tài)這一特殊情況也納入其中。由于我國《刑法》采用的是“必要程度說”，沒有明確將緊急避險劃入違法阻卻事由行列中。關于這一點，從立法的態(tài)度上看是中立的，但由于這種態(tài)度卻將緊急避險置于爭議不斷的處境中。因此，筆者認為將緊急避險歸于違法阻卻事由更符合傳統(tǒng)的刑法理論要求。這是正當事由，不應由道德來評價，而應交給緊急情況的法律來評判。

四、結語

緊急避險就像一個為脆弱的人所提供的避風港灣，我們不能將道德水平的要求同法律條文相規(guī)定相混淆。如果將舍棄的法益與被保護的法益放在平等地位，也應該成立緊急避險并承認此情形的合法性，這既體現(xiàn)尊重人性自由，也體現(xiàn)包容人性弱點，與刑法謙抑的精神相吻合。由于我的個人知識積累有限，就只能寫到這里了，希望可以跟你們多多交流。

參考文獻：

[1]謝雄偉.緊急避險基本問題研究.北京：中國人民公安大學出版社.2008.

[2]潘庸魯.關于緊急避險核心要件“不得已”研究.犯罪研究.2010（5）.

[3]何秀華.論特殊緊急避險.懷化學院學報.2006（10）.

[4]陳偉強、陳青松、楊金忠.“生命對生命避險”的刑法認定.成都大學學報（社會科學版）.2006（4）.

[5]張春曉.緊急避險正當性根據的再思考.吉林大學.2007.endprint