以物抵債合同的效力和履行相關(guān)法律問題研究

張歡歡

青島科技大學(xué)，山東 青島 266061

一、問題的提出

當(dāng)前我國法律并無“以物抵債”的明文規(guī)定，但在實務(wù)中以物抵債的情形非常常見。雖然《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）對以物抵債做出了回應(yīng)，但是這些條款并不能作為裁判的正式根據(jù)，只能作為說理根據(jù)。由于缺乏制度規(guī)定，司法實踐中出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象備受學(xué)界質(zhì)疑。如S建筑公司訴江蘇T公司履行土地變更協(xié)議糾紛案中，法院認(rèn)定該合同中以土地抵工程欠款屬于流質(zhì)契約無效。又如在郎某某與重慶某房地產(chǎn)公司建設(shè)工程合同糾紛案中，法院卻認(rèn)為以物抵債協(xié)議屬于諾成性合同，雙方意思表示一致便可成立，據(jù)此最終認(rèn)定該案中以房屋抵償工程款合同合法有效。

債權(quán)人和債務(wù)人協(xié)商一致以另外的標(biāo)的物清償現(xiàn)存某一債務(wù)，后債務(wù)人即沒有清償原債務(wù)，也沒有履行以物抵債協(xié)議，故訂立該協(xié)議的效力如何？會產(chǎn)生什么樣的法律后果？原債權(quán)債務(wù)是否自動消滅？該協(xié)議屬于什么性質(zhì)？與代物清償、流質(zhì)契約和買賣型擔(dān)保合同的區(qū)別？以物抵債合同中，債務(wù)人是否背負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任等一系列問題在學(xué)術(shù)界引發(fā)了激烈爭論。

二、以物抵債合同的性質(zhì)及效力

我國學(xué)術(shù)界主要借助于大陸法系中的學(xué)說，對以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和效力認(rèn)定提供根據(jù)。以物抵債性質(zhì)的分歧造成法院適用規(guī)則不統(tǒng)一，在司法實務(wù)中產(chǎn)生了極大困擾。關(guān)于以物抵債行為的性質(zhì)存在契約說、處分行為說、特殊清償方式等。其中，契約說在理論界和實務(wù)界占主流地位，但是這一學(xué)說的分歧在于以物抵債合同屬于諾成性還是實踐性。此外，以物抵債與流質(zhì)契約的本質(zhì)差異，導(dǎo)致它們應(yīng)當(dāng)具備不同的法律效果。

（一）以物抵債合同的實踐性和諾成性理論分歧

1．要物合同說。要物合同的成立需要以現(xiàn)實給付為要件。公報案例“成都W國土資源局案”中約定招商公司將某土地使用權(quán)作為償還G公司債務(wù)的合同效力得到法院的承認(rèn)，由此首次在我國司法適用中確認(rèn)以物抵債協(xié)議的實踐性。支持以物抵債為要物合同學(xué)說的理由：首先，以物抵債等同代物清償，而代物清償是要物合同，故以物抵債合同也應(yīng)當(dāng)為要物合同；其次，將以物抵債合同認(rèn)定為實踐性合同有益于維護債務(wù)人利益，其賦予債務(wù)人反悔權(quán)，債務(wù)人可以隨時撤銷該合同，防止債務(wù)人遭受更嚴(yán)重?fù)p失；最后，以物抵債合同作為要物合同有助于司法程序的方便快捷，法院不用斟酌該以物抵債合同是否存在多種類別，只用思量該協(xié)議是否是雙方意思表示和是否交付履行物。如若其中一個要件未滿足，則該合同不成立，債權(quán)人不能要求債務(wù)人履行該協(xié)議，而是按照舊的債務(wù)進行清償。

將以物抵債合同定位為實踐性合同固然存在一些價值，但也存在負(fù)面影響。反對要物合同學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，首先，以物抵債實踐性實際上可能對債權(quán)人不利，如在新給付標(biāo)的物價值增值和債務(wù)人缺乏清償原債務(wù)的情形，此時按照以物抵債協(xié)議履行合同對債務(wù)人極其不利，故其大有可能選擇撤銷合同，因此兩個合同都無法實現(xiàn)，造成債權(quán)人的請求權(quán)得不到實現(xiàn)。其次，以物抵債為要物合同違背合同自由原則和誠信原則。[1]當(dāng)事人成立以物抵債合同是為了實現(xiàn)舊債，確立該合同為要物合同會導(dǎo)致給付標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同不成立，背離了當(dāng)事人之間的真實意思表示；將以物抵債歸屬于要物合同，可能會導(dǎo)致債務(wù)人惡意撤銷合同，以此延遲清償債務(wù)、虛假訴訟等造成債權(quán)人利益損害。

2．諾成合同說。以肖俊教授為代表的學(xué)者認(rèn)為如雙方當(dāng)事人沒有在契約中約定交付標(biāo)的要件，則該以物抵債協(xié)議自雙方協(xié)商一致時成立。以物抵債合同為諾成性質(zhì)意義更大的理由如下：首先，我國《民法典》中沒有關(guān)于以物抵債合同的具體規(guī)定，故該合同應(yīng)當(dāng)按照《民法典》合同編的一般規(guī)則適用。換言之，以物抵債合同只要不違背合同構(gòu)成的要件便合法有效。但是該學(xué)說并未排除約定債權(quán)人實際受領(lǐng)作為合同成立這一情形。其次，認(rèn)定以物抵債合同的諾成性符合市場交易需求和我國原《合同法》發(fā)展的潮流。合同的諾成性成為我國原《合同法》嬗變的趨勢，要物合同類型數(shù)量少且呈下降趨勢，甚至一些傳統(tǒng)的實踐性合同也逐漸成為諾成性合同，如委托寄存、借用等典型要物合同雖未交付標(biāo)的物，其也常被承認(rèn)具有法律效力。[2]最后，以物抵債合同諾成性更能反映當(dāng)事人意思自治，不能以該協(xié)議為諾成性有虛假訴訟的風(fēng)險而違背合同自由的原則。司法實踐中對以物抵債合同的性質(zhì)判定亦是由最初的實踐性合同到現(xiàn)在占主流的諾成性合同的發(fā)展趨勢。

筆者認(rèn)為以物抵債合同是債權(quán)人和債務(wù)人之間達(dá)成合意，主要目的是用另一種標(biāo)的物替代清償原來的債務(wù)，承認(rèn)其諾成性質(zhì)有利于鼓勵交易，減少債務(wù)糾紛，更符合我國原《合同法》的內(nèi)在精神和現(xiàn)實生活中的交易習(xí)慣。實踐中，以物抵債的情形多為用不動產(chǎn)抵償原債務(wù)并且債務(wù)人未履行該協(xié)議的案例，將該協(xié)議獨立看作一個不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同，當(dāng)事人簽訂以物抵債協(xié)議后需要辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記，合同才能生效。按照要物合同說，此時債務(wù)人未辦理登記，合同不成立，債權(quán)人只能請求履行基礎(chǔ)合同，這不符合當(dāng)事人目的，也限制了債務(wù)消滅途徑多樣性。這同時也反映了一直以來部分學(xué)者沒有將以物抵債和代物清償?shù)年P(guān)系厘清的現(xiàn)象。

（二）以物抵債與其他相關(guān)概念的區(qū)分

1．代物清償

代物清償是用異于協(xié)議中約定的標(biāo)的物來抵償債務(wù)，實現(xiàn)債權(quán)的意圖。從概念出發(fā)，二者關(guān)系難以區(qū)分，學(xué)界通說代物清償是以物抵債的一種類型。崔建遠(yuǎn)教授把以物抵債劃分為兩種類型；一是當(dāng)事人雙方成立協(xié)議，并且債權(quán)人取得履行物；二是雙方僅僅意思表示一致，債權(quán)人尚未實際取得履行物（此種契約屬于諾成性）。[3]但是不少學(xué)者提出不應(yīng)該把代物清償和以物抵債混同，“內(nèi)蒙古某房地產(chǎn)公司與通州J公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案”（簡稱“通州公司案”）中法院的判決說理中便堅持了這一觀點。

代物清償協(xié)議和以物抵債協(xié)議的性質(zhì)和構(gòu)成要件迥異，前者為實踐性，后者為諾成性。德國和我國臺灣地區(qū)均對代物清償做了規(guī)定：“自債權(quán)人取得替代給付物時，當(dāng)事人之間債權(quán)、債務(wù)關(guān)系消滅?！盵4]代物清償包括原債權(quán)債務(wù)關(guān)系、意思表示一致、他種替代給付物、交付替代物等四個構(gòu)成要件，而以物抵債的構(gòu)成要件不包括上述第四個。筆者認(rèn)為，雖然代物清償合同在性質(zhì)上與前文所述以物抵債合同有所區(qū)別，但不用因此將二者嚴(yán)格分立。以物抵債包含代物清償符合現(xiàn)實中以他種物消滅原定債務(wù)的演變趨勢。實踐中，債權(quán)人實際取得替代履行物的情況極為罕見，多為債權(quán)人和債務(wù)人簽訂新抵償協(xié)議但沒有實際履行。此外，二者同為特殊的債務(wù)清償方式，以物抵債的外延寬于代物清償，足以包含代物清償這一概念。

2．以物抵債與流質(zhì)契約

流質(zhì)契約簽訂于債務(wù)履行期屆滿前，以物抵債協(xié)議的訂立既可以在債務(wù)履行期限屆滿前，也可以發(fā)生在期限屆滿后，后者與以物抵債不易混淆，不必贅述。債務(wù)清償期滿前簽訂的以物抵債合同看似是一個買賣合同，但是其根本目的在于合同履行提供擔(dān)保，如此情況下，才引發(fā)了以物抵債和禁止流質(zhì)契約如何區(qū)分的問題。

我國一直以來不承認(rèn)流質(zhì)契約的效力，通常做法是按照合同的簽訂時間（是否在債務(wù)履行期限屆滿）來判定該合同的效力，若在屆滿期前，可能對債務(wù)人不利、顯失公平而被認(rèn)定為無效。但是我國《民法典》第四百零一條規(guī)定債權(quán)人能以抵押物優(yōu)先實現(xiàn)債權(quán)。不少學(xué)者認(rèn)為該條款在一定程度上承認(rèn)流質(zhì)契約的法律效力，換言之，法院不得直接以“流質(zhì)條款無效”而認(rèn)定該下契約不成立。流質(zhì)契約簽訂的目的在于提供擔(dān)保，其必須存在于抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)設(shè)立的基礎(chǔ)上，具體來講訂立流質(zhì)契約時，償債標(biāo)的物以擔(dān)保方式轉(zhuǎn)移到債權(quán)人所有。[5]而以物抵債合同訂立的目的是清償債務(wù)，此為二者本質(zhì)區(qū)別。因此，司法實務(wù)中認(rèn)定是否流質(zhì)契約不應(yīng)一概而論，而應(yīng)探討當(dāng)事人的真意，考察協(xié)議中有無擔(dān)保債務(wù)清償?shù)膬?nèi)涵，精確辨別清償期限到達(dá)前形成的以物抵債和流質(zhì)契約。對于某些在期限屆滿前達(dá)成的協(xié)議，形式上具有擔(dān)保屬性但實質(zhì)上是用于消滅債務(wù)的，不應(yīng)當(dāng)按照《民法典》擔(dān)保的內(nèi)容判決，仍舊應(yīng)當(dāng)依照諾成性合同的法律效力來判定最為合理。

三、以物抵債合同的履行

（一）以物抵債合同與原合同的關(guān)系認(rèn)定

無論在學(xué)術(shù)界還是司法實踐中，以物抵債合同成立后，該合同與原債務(wù)合同的關(guān)系問題沒有形成共識，有債的更新說、債務(wù)并存說（即新債清償）、主從合同說等。

債的更新指新債設(shè)立后原債務(wù)消滅，即用新債務(wù)取代原先的債務(wù)。成立債的更改應(yīng)當(dāng)達(dá)到以下幾點：1．現(xiàn)存某一債務(wù)；2．成立一新債務(wù)；3．新債務(wù)成立的前提和基礎(chǔ)是原債務(wù)；4．雙方有用新債替代原債，清償前債的意思表示。這一原理主要來源于合同的變更制度，我國《民法典》合同編賦予當(dāng)事人變更合同的權(quán)利，變更后以新的合同為準(zhǔn)。在這一學(xué)說下，以物抵債合同屬于變更后的新合同，原先合同喪失了法律效力，債務(wù)人只需按照新合同履行義務(wù)；債權(quán)人也唯能對新合同有請求權(quán)，若新合同無法履行，債權(quán)人無權(quán)請求恢復(fù)按照原先合同清償債務(wù)。

并存說亦為新債清償，指義務(wù)人為了履行前合同債務(wù)而成立的合同（下稱“后合同”），后合同成立生效后前合同效力不會因此喪失，只有后合同履行完畢，前合同債務(wù)才隨之消滅，目前我國臺灣地區(qū)采取的便這一做法。新債清償?shù)臉?gòu)成要件有：1．成立新債清償合同；2．債務(wù)人承擔(dān)前債務(wù)；3．背負(fù)后債務(wù)是清償前債務(wù)的一種方式。在此原理下，以物抵債協(xié)議簽訂后，前債務(wù)與以物抵債協(xié)議中的債務(wù)構(gòu)成前后債務(wù)并列關(guān)系。如債務(wù)人拒絕履行或者無法履行后合同中的義務(wù)，債權(quán)人有前合同的請求權(quán)。

袁文全教授認(rèn)為前債務(wù)合同和以物抵債合同系主合同和從合同的區(qū)別，前者是基礎(chǔ)，后者依附于前者但又獨立于前者。履行期屆滿后簽訂的以物抵債合同與前合同之間的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從以下幾方面確認(rèn)：1．以物抵債合同的成立離不開前合同；2．前合同喪失法律效力，債務(wù)人也無需繼續(xù)履行后合同；3．后合同無效，不影響前合同效力，債權(quán)人可以就前合同實現(xiàn)債權(quán)。[2]

筆者認(rèn)為對于前合同和以物抵債合同區(qū)分不應(yīng)當(dāng)“一刀切”，可以采用“通州公司案”法院的說理中的觀點：契約自由——當(dāng)事人有自由更改契約的權(quán)利，有協(xié)商合同履行方式的自由。法院應(yīng)當(dāng)依照契約中的法律關(guān)系適用相關(guān)的規(guī)則，即區(qū)分當(dāng)事人意思表示，探知當(dāng)事人有成立新債、清償舊債的目的，則按照“債的更新”處理，反之則為“債的并存”。至于主從合同說，存在一定程度上的不合理之處，以物抵債合同是獨立的合同，不存在從屬性之說。履行期限屆滿后，某些債務(wù)成為自然之債，債務(wù)人不再負(fù)擔(dān)履行合同的強制義務(wù)，對債務(wù)人沒有強制約束力，此時認(rèn)定以物抵債合同隨著前合同無效無疑會損害債權(quán)人合法權(quán)益，故債的更改和新債清償理論價值更重要。

以物抵債合同簽訂，構(gòu)成債的更新或新債清償，均是當(dāng)事人新的意思表示，清償債務(wù)時應(yīng)當(dāng)遵循“新債優(yōu)先”的原則。換言之，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就以物抵債合同提出請求權(quán)，無法實現(xiàn)時，可就原先的基礎(chǔ)合同提出請求權(quán)，債務(wù)人履行合同順序亦然。

（二）以物抵債合同瑕疵擔(dān)保義務(wù)

義務(wù)人是否背負(fù)以物抵債合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，《九民紀(jì)要》沒有做出明確規(guī)定。個別學(xué)者認(rèn)為，以物抵債是一種特殊清償方式，債務(wù)人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。有學(xué)者指出，以物抵債合同可以適用基礎(chǔ)合同的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，同時應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確界定原債是有償合同還是無償合同，若是后者，如贈與，在以物抵債合同履行時也不應(yīng)當(dāng)要求債務(wù)人承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[6]“通州公司案”也基本保持了這一觀點：債務(wù)人履行以物抵債合同時存在的瑕疵不造成對債務(wù)清償目的影響的，視為履行完畢，即債務(wù)人在一定程度上承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)舊債的性質(zhì)對新債承擔(dān)責(zé)任，若一律認(rèn)定義務(wù)人不背負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，容易引發(fā)債務(wù)人惡意負(fù)債、惡意逃避債務(wù)，侵犯債權(quán)人的利益。

四、結(jié)語

自愿原則和誠實信用原則是私法領(lǐng)域的重要原則。以物抵債協(xié)議的性質(zhì)、履行及司法裁判應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人意思自治，同時也應(yīng)當(dāng)做出一定的限制，防止當(dāng)事人濫用權(quán)利而顯失公平。本文通過分析以物抵債的性質(zhì)，提出以物抵債合同諾成性的效力來判定更為合理；通過對以物抵債合同成立后與基礎(chǔ)合同之間的關(guān)系進行探討，并認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基礎(chǔ)合同的性質(zhì)承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。期望本文的分析能夠為解決以物抵債合同適用混亂的問題提供參考。