姓名決定自由與公序良俗價(jià)值的沖突協(xié)調(diào)
——兼評(píng)最高人民法院第89號(hào)指導(dǎo)性案例“北雁云依”案

孫海波

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，長(zhǎng)春 130015)

提要： 如何選取姓氏和設(shè)定姓名，屬于公民私權(quán)自治的范疇。姓名權(quán)是私法上的一項(xiàng)特殊人格權(quán)，同時(shí)也是一項(xiàng)受憲法所保護(hù)的基本權(quán)利。由于人格權(quán)牽涉到公共行政管理和倫理秩序，故而有對(duì)其進(jìn)行法律規(guī)制的必要，立法對(duì)此已初步形成公私法二元共治的規(guī)制體系。姓名權(quán)爭(zhēng)議中最蘊(yùn)含法理的是姓名權(quán)人與姓名登記機(jī)關(guān)就姓名自由設(shè)定所產(chǎn)生的糾紛，隱藏在這種爭(zhēng)議背后的是行政公權(quán)力與自治性的私權(quán)利之間的抗衡。姓名登記權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利具有防御權(quán)功能，公權(quán)力登記機(jī)關(guān)負(fù)有消極不予干涉的義務(wù)。而適用公序良俗這種概括性條款限制姓名決定自由時(shí)應(yīng)慎之又慎，需要以司法實(shí)踐中判例積累的類型化素材為基礎(chǔ)，同時(shí)借助于理性化的價(jià)值判斷，在理由不充分或理由本身存在爭(zhēng)議的情形下不得任意限制公民的姓名決定自由。

一、問題的提出

姓名是一個(gè)人身份的符號(hào)表征，正所謂人如其名，借助于姓名可以向外界傳達(dá)最基本的身份信息。在當(dāng)今時(shí)代，姓氏的選擇通常不會(huì)成為一個(gè)難題，它的選擇受中國(guó)傳統(tǒng)文化以及家族宗族倫理的制約，一般只有極少數(shù)人會(huì)在父姓和母姓之外選擇其它姓氏。相比之下，名字的創(chuàng)設(shè)要復(fù)雜和精妙得多，父母總是希望能夠給自己的孩子取一個(gè)與眾不同的名字，以顯示自己在其中傾注或凝聚了某種特殊的情感。比如，給女兒命名“盼男”是希望能盡快生個(gè)男孩，而取名“勝男”“超男”或“賽男”則是希望女兒將來(lái)能夠各方面都不輸于男孩子。在中國(guó)取名是一門大學(xué)問，除了求助傳統(tǒng)的風(fēng)水先生或有文化的長(zhǎng)輩翻閱古代權(quán)威典籍取名之外，現(xiàn)在伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展出現(xiàn)了許多取名軟件，各種奇特怪異的名字如雨后春筍般地涌現(xiàn)出來(lái)，如戴口罩、王者榮耀、黃蒲軍校、支付寶、方向盤等，其中有些姓名得到了法律的認(rèn)可，而另外一些則被判定為不合法。

姓名雖然只是一個(gè)表征個(gè)體人格和身份的符號(hào)，但在實(shí)際生活中卻承載著多方面的功能，比如代表群體或個(gè)體、表明等級(jí)身份、規(guī)范婚姻關(guān)系、彌補(bǔ)命運(yùn)缺憾、指代特殊事物、體現(xiàn)社會(huì)價(jià)值、凝聚文明精華等[1]。命名是如此重要的一種道德訴求，以至于可以上升為法律方面的權(quán)利或主張，由此便催生了姓名權(quán)，它是公民所享有的一項(xiàng)重要人身權(quán)利。公民有要求公安機(jī)關(guān)為其登記姓名的權(quán)利，以宣示以此種身份符號(hào)存在于這個(gè)社會(huì)之中。從性質(zhì)上講，姓名權(quán)屬于私權(quán)利，具體可以定位為一種人格權(quán)，即彰顯一個(gè)人的人格獨(dú)特屬性，并且要求不得被侵犯的權(quán)利主張。一些學(xué)者還指出了姓名權(quán)所具有的雙重屬性，它還具有身份權(quán)的一些特征，是一種兼具人格權(quán)和身份權(quán)屬性的獨(dú)特權(quán)利[2]。另一方面，應(yīng)認(rèn)識(shí)到，姓名權(quán)也具有一定的公法意義，只有確定并登記了姓名，國(guó)家才可以對(duì)公民進(jìn)行社會(huì)定位和信息追蹤。社會(huì)通過姓名進(jìn)行管理和控制，這是維護(hù)一定社會(huì)秩序和安全的內(nèi)在需要。

張新寶教授認(rèn)為通過公法規(guī)制姓名權(quán)，其意義體現(xiàn)在個(gè)人和國(guó)家兩個(gè)方面：“對(duì)個(gè)人而言，姓名是個(gè)人享受公法、社會(huì)法及私法權(quán)利，承擔(dān)公法、社會(huì)法及私法義務(wù)和責(zé)任的代號(hào)和工具；對(duì)于國(guó)家而言，國(guó)家通過姓名將公法、社會(huì)法及私法上的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任準(zhǔn)確分配到相應(yīng)個(gè)人的同時(shí)，既為國(guó)家管理提供便利，維護(hù)了社會(huì)秩序，也保護(hù)了公共安全?！盵3]所以，準(zhǔn)確地理解作為整體的姓名權(quán)，公法和私法這兩個(gè)維度缺一不可。整體來(lái)看，當(dāng)下我們的法體系對(duì)姓名權(quán)的規(guī)制初步形成了一種“公私法二元共治”的基本格局。

就公法層次而言，主要是《中華人民共和國(guó)憲法》對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)，《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》對(duì)姓名變更事項(xiàng)的限制，《中華人民共和國(guó)身份證法》對(duì)姓名內(nèi)容構(gòu)成的規(guī)定，除此之外還有各地公安部門自行發(fā)布的戶口登記管理規(guī)定及實(shí)施意見等規(guī)范性文件。從私法體系來(lái)看，目前主要是《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)的系統(tǒng)性規(guī)定，但在《民法典》出臺(tái)之前是一些零散、碎片化的條文，比如，《中華人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》)規(guī)定了公民如何選擇姓氏，《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱《民法通則》)、《中華人民共和國(guó)民法總則》(以下簡(jiǎn)稱《民法總則》)對(duì)姓名權(quán)的概括性規(guī)定及侵害救濟(jì)方式的規(guī)定。所有這些規(guī)定都試圖從不同層面去調(diào)整姓名權(quán)事項(xiàng)，其中既有限制性的內(nèi)容，也有保護(hù)性的規(guī)定。正是在這樣一種公法與私權(quán)的互動(dòng)關(guān)系中，姓名權(quán)作為一種權(quán)利主張得以被制度化地形塑；同時(shí)也正是在二者之間緊張的碰撞下，姓名權(quán)爭(zhēng)議在實(shí)踐中頻繁發(fā)生，亟待從學(xué)術(shù)研究以及制度構(gòu)建方面給予回應(yīng)。

在人格權(quán)理論的研究中，姓名權(quán)的研究相對(duì)處于邊緣位置。與此形成鮮明對(duì)照的是，姓名權(quán)爭(zhēng)議數(shù)量增多，類型也復(fù)雜多樣，在實(shí)踐中所造成的影響也越來(lái)越大。典型的是發(fā)生在20世紀(jì)90年代的齊玉苓案，這樁冒名頂替入學(xué)的案件在學(xué)術(shù)界掀起了一場(chǎng)關(guān)于憲法能否被司法化的爭(zhēng)論[4]，在關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的問題上，最高人民法院作出了司法批復(fù)認(rèn)定“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”①。姓名權(quán)爭(zhēng)議層出不窮，這很大程度上可歸因于既有法律對(duì)姓名權(quán)的調(diào)整存在不周延之處。在《民法典》出臺(tái)之前，對(duì)于《婚姻法》第二十二條“子女可以隨父姓，可以隨母姓”這一看似簡(jiǎn)單而又清晰的規(guī)定，在實(shí)踐中該如何理解卻引發(fā)了大量的爭(zhēng)議。這一規(guī)定從立法性質(zhì)上講明顯是采用了列舉方式的授權(quán)性規(guī)范，問題在于公民選擇父姓或母姓之外的第三姓能否獲得法律上的承認(rèn)。發(fā)生在山東濟(jì)南的“北雁云依”案所面臨的正是這樣一個(gè)難題，公民自創(chuàng)姓氏進(jìn)行姓名登記在法律上該作何評(píng)價(jià)，該案一波三折，最后以敗訴而告終。它是一個(gè)典型的法律規(guī)定模糊型疑難案件，由于其所具有的典型性，被最高人民法院遴選為第89號(hào)指導(dǎo)性案例加以發(fā)布，以期能夠指導(dǎo)同類案件中法律適用的統(tǒng)一。

“北雁云依”案整個(gè)審理過程歷時(shí)五年之久，審理期間針對(duì)法律適用問題，通過層層報(bào)送最高人民法院，最高人民法院又提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)，才出臺(tái)了《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)民法通則〉第九十九條第一款、〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉第二十二條的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》)?？梢哉f，該案的一個(gè)里程碑式的意義在于它直接催生了這樣一部立法解釋。具體而言，該解釋規(guī)定：“公民依法享有姓名權(quán)。公民行使姓名權(quán)，還應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益。公民原則上應(yīng)當(dāng)隨父姓或者母姓。有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外選取姓氏：(一)選取其他直系長(zhǎng)輩血親的姓氏；(二)因由法定扶養(yǎng)人以外的人撫養(yǎng)而選取撫養(yǎng)人姓氏；(三)有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由。少數(shù)民族公民的姓氏可以從本民族的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣?！憋@然，這一解釋向我們傳達(dá)了這樣幾條信息：其一，公民的姓名權(quán)依法受保護(hù)，在姓氏選擇問題上原則上應(yīng)在父姓或母姓之間選擇；其二，在法律上可以有條件地承認(rèn)第三姓；其三，第三姓的選擇亦非是任意的，而應(yīng)受到一些限制。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這一立法解釋確實(shí)在一定程度上澄清了《婚姻法》及《民法通則》的規(guī)定，但是以公序良俗作為兜底性條款，它依然開放出了新的難題。新近通過的《民法典》在“人格權(quán)編”中專章規(guī)定了“姓名權(quán)”，并將《立法解釋》的內(nèi)容吸納進(jìn)了第一千零一十五條之中。

《民法典》雖然為某些特定的“第三姓”開放出了有限空間，并以“有不違背公序良俗的其他正當(dāng)理由”作為兜底條款，但在實(shí)踐中如何理解某些姓氏的創(chuàng)設(shè)或姓名的選擇是否違背公序良俗，依然是個(gè)棘手的問題。在公民能否以及在多大程度上決定“姓甚名誰(shuí)”的問題上，我們必將面臨這一個(gè)艱難的抉擇：我們究竟是要保護(hù)作為私權(quán)的公民自主決定權(quán)，還是肯定作為公權(quán)力的戶政管理權(quán)對(duì)私權(quán)的限制。換言之，問題的核心在于，公權(quán)力是否有理由限制或干預(yù)姓名決定權(quán)，以及如果可能的話，這種限制或干預(yù)的限度應(yīng)如何劃定。

本文將以公權(quán)力與私權(quán)利之間的這種緊張關(guān)系作為主線，并結(jié)合具體的個(gè)案來(lái)剖析姓名自主決定的性質(zhì)及其規(guī)范限制。具體來(lái)說，討論思路如下：首先，文章立足于裁判實(shí)踐，梳理姓名決定權(quán)的爭(zhēng)議類型，揭示司法判例中限制公民姓名權(quán)的理由，這種理由既有形式性理由又有實(shí)質(zhì)性理由(第2部分)；其次，以“北雁云依”案作為討論參照，剖析“不得違背公序良俗”這一實(shí)質(zhì)性限制理由的真實(shí)意涵(第3部分)；再次，探求如何平衡戶籍登記機(jī)關(guān)的行政公權(quán)力與姓名權(quán)人自主決定姓名的私法自由之間的緊張關(guān)系，其重點(diǎn)在于設(shè)法限制對(duì)規(guī)則理由(尤其是實(shí)質(zhì)理由)的使用，進(jìn)一步就轉(zhuǎn)化為如何看待姓名爭(zhēng)議中實(shí)質(zhì)價(jià)值判斷的行使與限制的問題(第4部分)；最后是文章的結(jié)論，筆者認(rèn)為應(yīng)對(duì)姓名決定權(quán)持一種相對(duì)寬容和開放的態(tài)度，如無(wú)特定的、更強(qiáng)的法定理由，并且未經(jīng)特定的(說理、論證)程序，不得對(duì)姓名決定權(quán)施加任意的限制。

二、姓名決定權(quán)的爭(zhēng)議類型及法律限制

進(jìn)入司法裁判視野中的姓名權(quán)糾紛，其類型是復(fù)雜多樣的。從所爭(zhēng)議的標(biāo)的客體來(lái)看，有姓名設(shè)定權(quán)、姓名變更權(quán)、姓名使用權(quán)方面的糾紛；從爭(zhēng)議的內(nèi)容出發(fā)，分為圍繞姓氏發(fā)生的爭(zhēng)議和圍繞名字發(fā)生的爭(zhēng)議；以爭(zhēng)議發(fā)生的原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，有出生姓名登記、夫妻離婚變更子女姓氏、收養(yǎng)變更姓氏等原因引起的不同爭(zhēng)議類型；從所涉主體來(lái)區(qū)分，既有平等主體之間的爭(zhēng)議，也有不平等主體之間的爭(zhēng)議，后者主要是當(dāng)事人與戶政登記管理部門之間產(chǎn)生的糾紛；更進(jìn)一步，以引發(fā)的訴訟性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，又可以具體區(qū)分出私法訴訟(民事訴訟)和公法訴訟(行政訴訟)。這些不同類型的爭(zhēng)議有其各自的特點(diǎn)和難點(diǎn)，本文感興趣的主要是圍繞姓氏決定權(quán)在不平等主體(姓名登記申請(qǐng)人與戶政登記管理部門)之間產(chǎn)生的糾紛，以下如無(wú)特別說明，姓名決定權(quán)均是指姓氏決定或變更方面的權(quán)利。只有弄清楚這種爭(zhēng)議的具體內(nèi)容及特點(diǎn)，才能進(jìn)一步探討對(duì)其所進(jìn)行的法律限制。

(一)姓名決定權(quán)引發(fā)的爭(zhēng)議

1.對(duì)姓氏決定權(quán)的干涉

需要注意的是，就為新生兒進(jìn)行戶籍登記而言，夫妻雙方可能會(huì)因孩子究竟隨父姓還是母姓發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，進(jìn)而對(duì)簿公堂，這類爭(zhēng)議屬于私主體之間的民事爭(zhēng)議，所引發(fā)的訴訟為民事訴訟。由于我國(guó)有著較強(qiáng)的宗族傳統(tǒng)和家族倫理觀念，絕大多數(shù)情況下孩子都會(huì)隨父姓，夫妻雙方為子女姓氏選擇發(fā)生爭(zhēng)議的情況確實(shí)存在，比如福州王女士產(chǎn)下一男嬰，丈夫李先生瞞著妻子到派出所以“李姓”為兒子登記戶口，王女士發(fā)現(xiàn)后很生氣并要求兒子應(yīng)跟隨自己姓“王”，并將丈夫告上法庭[5]。不得不說，這種情況并不是非常普遍，能夠進(jìn)入司法程序的就更少之又少了。這類爭(zhēng)議的判決結(jié)果相對(duì)較為明確，最終無(wú)非就是判決隨父姓或母姓，因而此種類型不是本文重點(diǎn)討論的對(duì)象。

姓氏爭(zhēng)議中最典型、最重要的，當(dāng)屬第三姓的問題。在《民法典》之前的《婚姻法》，由于從文義上看，相關(guān)條文并未直接禁止第三姓的選擇，那么對(duì)私主體而言能否通過私人意志的決斷，將父母姓氏之外的第三姓當(dāng)作姓氏來(lái)登記，在實(shí)踐中最具有爭(zhēng)議性。這其中我們主要關(guān)注兩種情況，一種是“選擇第三姓進(jìn)行出生登記”，另一種是“選擇第三姓申請(qǐng)變更姓氏登記”。

“北雁云依”案中父母自創(chuàng)“北雁”姓氏為子女進(jìn)行出生戶籍登記，就屬于第一種爭(zhēng)議類型的典型實(shí)例。在河南發(fā)生過一起以“祖姓”辦理戶籍登記遭拒絕的案件，夏某與趙某于2009年結(jié)婚，并于婚后一年產(chǎn)下一子，孩子的祖父姓夏、祖母姓耿，夫妻雙方計(jì)劃以“耿”這一祖姓為孩子辦理戶籍登記，京城路派出所認(rèn)為：孩子應(yīng)當(dāng)隨父親或母親其中一人姓，以“耿姓”作為姓氏進(jìn)行命名，不符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，因此作出了不為耿某進(jìn)行戶籍登記的行政決定。隨后耿某以京城路派出所侵犯其姓名權(quán)為由，向法院提起了行政訴訟②。北京曾出現(xiàn)過與此相似的“蕭氏第三姓案”，家住北京海淀的黃女士想以祖姓“蕭”為新生兒命名“蕭清揚(yáng)”，在申請(qǐng)辦理戶籍登記時(shí)遭到公安局戶政部門的拒絕，黃女士認(rèn)為在《民法通則》明確規(guī)定公民享有姓名權(quán)并且相關(guān)法律并未禁止子女姓父母以外的第三姓的情況下，公安局根據(jù)其內(nèi)部規(guī)定不履行法定行政職責(zé)的行政不作為侵害了自己的合法權(quán)益[6]。所以總的來(lái)講，就出生登記的姓氏爭(zhēng)議來(lái)看，既有父母選擇以“祖輩姓氏”進(jìn)行命名的，也有在此之外自創(chuàng)其他姓氏申請(qǐng)登記的。

以第三姓變更原有姓氏的行為，形式上可以歸屬于姓名變更權(quán)的范疇，考慮到這種變更只是一種改變姓名的手段，而其目的和實(shí)質(zhì)仍然是對(duì)自己姓名的自我支配和決斷，由此將其提前至這一部分加以分析，這一類型自然也是本文所研究的姓名自主決定權(quán)的題中之義。在圍繞姓氏選擇發(fā)生的第三姓爭(zhēng)議中，這種類型的糾紛相對(duì)更為普遍和常見。上海發(fā)生過當(dāng)事人想以祖姓“萬(wàn)”更改姓氏，在申請(qǐng)更改登記時(shí)被派出所拒絕辦理，該案起訴后法院維持了派出所的這一決定③。除此之外，還有很多以自創(chuàng)第三姓氏變更姓名所引發(fā)的糾紛。比如天津的“倪寶龍變更金剛案”④，以及沈陽(yáng)的“律詩(shī)變更耶律案”⑤，這兩起案件最終都以當(dāng)事人敗訴而告終。值得注意的是，北京“奧古辜耶案”中，案件審理過程中被告石景山區(qū)公安局認(rèn)可自己所作出的拒絕為原告變更姓名的具體行政行為缺乏法律根據(jù)，同意將王文隆戶籍卡上登記一欄的姓名改為奧古辜耶，原告申請(qǐng)撤訴⑥。該案雖然以原告一方撤訴而終結(jié)庭審程序，但實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了公權(quán)力在保護(hù)公民姓名決定權(quán)方面的寬容、尊重和開放性的態(tài)度。

當(dāng)然，在《立法解釋》和《民法典》之后，選擇“祖姓”作為姓氏命名，已經(jīng)不再是一個(gè)法律問題。但是，公民如果執(zhí)意選取“祖姓”以外的“第三姓”(自創(chuàng)第三姓)來(lái)設(shè)定姓名時(shí)，要么證明該姓氏屬于《民法典》所明確列舉的其他例外情形，要么證明該姓氏并不違背公序良俗，否則該姓氏仍然不會(huì)得到法律的認(rèn)可。

2.姓氏變更產(chǎn)生的爭(zhēng)議

實(shí)踐中夫妻離婚之后，一方未經(jīng)另外一方同意擅自更改子女姓氏，從而引發(fā)的姓名權(quán)爭(zhēng)議是一種十分常見的類型。1951年最高人民法院《關(guān)于子女姓氏問題的批復(fù)》規(guī)定，因離婚變更子女姓氏應(yīng)通過協(xié)商一致或取得成年子女的自我同意，除此之外無(wú)姓氏變更之必要。1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》規(guī)定，“父或母一方擅自將子女姓氏改為繼母或繼父姓氏而引起糾紛的，應(yīng)責(zé)令恢復(fù)原姓氏”。這兩項(xiàng)司法解釋，對(duì)離婚后子女姓氏的變更做出了一些限制性規(guī)定，但這些規(guī)定仍然是概括性的，缺乏具有實(shí)踐操作性的內(nèi)容，而現(xiàn)實(shí)生活中離婚后變更姓氏的情形又是多樣化的，對(duì)此也需要分情況來(lái)加以說明。

第一種爭(zhēng)議類型，離婚之后一方擅自將子女姓氏改為父姓或母姓。

這種更改仍然是在父姓或母姓之間進(jìn)行的。由此形成了兩項(xiàng)裁判規(guī)則，第一項(xiàng)裁判規(guī)則是傳承了1951年司法解釋的精神，這種情況下應(yīng)判決責(zé)令當(dāng)事人恢復(fù)原來(lái)姓氏；第二項(xiàng)裁判規(guī)則是與未成年子女共同生活的一方于離婚后申請(qǐng)子女改稱自己的姓氏而獲得法律承認(rèn)[7]。第一項(xiàng)裁判規(guī)則有明確的法律依據(jù)，為司法解釋所形塑。第二項(xiàng)裁判規(guī)則并無(wú)直接的法律淵源，其形成全賴司法判例之累積和沉淀。當(dāng)然以上兩項(xiàng)裁判規(guī)則之適用還應(yīng)兼顧一條原則，即若子女已成年應(yīng)征求其意見，若子女尚未成年應(yīng)堅(jiān)持和維護(hù)未成年人利益的最大化，從而避免對(duì)子女未來(lái)成長(zhǎng)帶來(lái)不利的影響。

第二種爭(zhēng)議類型，是當(dāng)事人離婚后再婚一方擅自將子女姓氏改稱繼父或繼母姓氏。

這種糾紛也時(shí)有發(fā)生，其特點(diǎn)是離婚后由再婚的一方繼續(xù)撫養(yǎng)子女，為了讓子女能夠較好地融入再婚組成的新家庭，才出現(xiàn)了改稱繼父或繼母姓氏的情況。原《婚姻法》第二十七條(《民法典》第一千零七十二條第二款)關(guān)于調(diào)整繼父母與繼子女關(guān)系的條款中，規(guī)定“繼父或繼母和受其撫養(yǎng)教育的繼子女間的權(quán)利和義務(wù)，適用本法對(duì)父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定”。將該條文放置到整個(gè)婚姻法體系中，根據(jù)體系解釋的方法和精神，可以推斷出《婚姻法》第二十二條關(guān)于子女姓氏的規(guī)定亦可類推適用于繼子女與繼父母姓氏的問題上。換句話說，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)第二十二條采取超越字面文義的擴(kuò)大解釋，該條所規(guī)定的父母和子女包括繼父母和繼子女。如此一來(lái)，繼父母的姓氏自然也就落在了繼子女姓氏的選擇范圍之內(nèi)。關(guān)鍵在于，對(duì)于這種“特殊第三姓”的選擇亦有前提條件：首先，生父母對(duì)姓氏的變更應(yīng)盡可能協(xié)商一致；其次，在協(xié)商不一致的情況下，本著未成年人利益最大化的原則，可以考慮同意改成撫養(yǎng)子女一方的稱姓。當(dāng)然，也有學(xué)者敏銳地意識(shí)到了現(xiàn)實(shí)情形的復(fù)雜性，繼子女加入新成立的家庭后如若不變更姓氏，則勢(shì)必出現(xiàn)與所在新家庭姓氏不一致的情況，容易在現(xiàn)實(shí)生活遭受嘲諷和戲弄，不利于兒童的健康成長(zhǎng)[7]。此種特殊類型的爭(zhēng)議中，戶政登記機(jī)關(guān)或法院須謹(jǐn)慎地進(jìn)行利益衡量，在保護(hù)未成年子女利益與尊重繼父母對(duì)繼子女享有的姓名利益之間尋求一種平衡之道。

除此之外，親子關(guān)系發(fā)生變動(dòng)也是導(dǎo)致姓名變更的重要事由之一。收養(yǎng)者與被收養(yǎng)者之間本無(wú)真實(shí)的血緣聯(lián)絡(luò)，他們之間是一種法律上擬制的親子關(guān)系，故而在學(xué)理上也被稱為法定血親或擬制血親。在收養(yǎng)的立法和發(fā)展史上，對(duì)收養(yǎng)之下姓氏變更的規(guī)定不盡一致，“在近現(xiàn)代收養(yǎng)立法中，在完全收養(yǎng)情形下，養(yǎng)子女通常變姓更名。即養(yǎng)子女姓名變更權(quán)的主體是作為親權(quán)人或監(jiān)護(hù)人的養(yǎng)父母”[8]?！吨腥A人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第二十四條規(guī)定“養(yǎng)子女可以隨養(yǎng)父或者養(yǎng)母的姓。經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致，也可以保留原姓”，該條內(nèi)容與《婚姻法》第二十二條在體系上是融貫的，養(yǎng)父母的姓氏也被納入被收養(yǎng)子女姓氏的選擇范圍。實(shí)踐中，對(duì)于要不要變更被收養(yǎng)子女的姓氏以及如何變更也可能會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議。如何決斷仍依賴于利益衡量，既要考慮和照顧收養(yǎng)家庭之和睦共處的利益，又要滿足未成年子女的自身意志的判斷發(fā)展。

(二)判例中姓名決定權(quán)的限制理由

前文一開始就已指出，姓名決定權(quán)絕非純粹只與自己相關(guān)，不可完全憑一己之喜好任意命名。如德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯所言，姓名權(quán)的行使涉及國(guó)家管理，牽涉到公法上的利益，故而姓名權(quán)的保護(hù)與限制說到底也屬于公法的范疇[9]795。公法進(jìn)入對(duì)姓名決定權(quán)這種私權(quán)的規(guī)制，就其本質(zhì)而言是對(duì)私法姓名自由權(quán)的限制，“因?yàn)楣ㄉ闲彰ǘㄐ院托彰麖?qiáng)制性決定了取名、改名都要經(jīng)過法定程序，姓名的用字及內(nèi)容要符合法律的規(guī)定；任何可能產(chǎn)生法律效果的活動(dòng)或文件都需要通過登記的姓名進(jìn)行，經(jīng)登記的姓名不能轉(zhuǎn)讓、不能放棄且在公法領(lǐng)域一般情形下必須使用”[3]。既然公法(公權(quán))能夠干預(yù)姓名決定權(quán)已經(jīng)成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么更加值得討論的是公權(quán)力可以基于何種理由限制姓名決定權(quán)。在法治國(guó)家，給出理由是公權(quán)力機(jī)關(guān)的普遍性義務(wù)[10]24-58，同時(shí)也是證成其權(quán)利行使合法得當(dāng)?shù)母就緩健?/p>

現(xiàn)有的法律法規(guī)、司法解釋以及其他規(guī)范性文件，在限制姓名決定權(quán)方面規(guī)定了某些理由。尤其是“北雁云依”案審理過程中所催生的立法解釋，通過列舉的方式對(duì)姓名決定權(quán)的行使規(guī)定某些限制性的理由。在司法裁判的層面，有的裁判者并未對(duì)為何限制姓名決定權(quán)提供理由，而另外一些判決書中載明了限制性理由，有趣的是其中所給出的理由有時(shí)是不同的。

表1 姓名決定權(quán)的限制/保護(hù)性理由

以上七個(gè)案例進(jìn)入了公共視野，并具有一定的代表性。這些案例的爭(zhēng)議焦點(diǎn)都與姓氏決定或變更權(quán)直接相關(guān)，爭(zhēng)議雙方主體都有一方是行政戶籍登記機(jī)關(guān)，均為私主體(姓名權(quán)人)不滿行政戶籍登記機(jī)關(guān)的決定而提起的行政訴訟。在姓名登記過程中權(quán)利遭受限制的當(dāng)事人，最后面臨三種不同的裁判結(jié)果：(1)姓名權(quán)人勝訴。法院確認(rèn)行政戶籍登記機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為違法，責(zé)令其為當(dāng)事人進(jìn)行姓名登記?？梢哉f，這種情形少之又少，即河南祖姓命名案；(2)姓名權(quán)人敗訴。大多數(shù)案例中的法院維持了行政戶籍登記機(jī)關(guān)的決定，并未支持姓名權(quán)人的訴求；(3)以撤訴的方式結(jié)案。法院居中調(diào)解，當(dāng)事人同意撤訴，撤訴后行政戶籍登記機(jī)關(guān)變更之前的決定，或者姓名權(quán)人根據(jù)戶籍登記機(jī)關(guān)的決定變更自己的姓名。

通過表格中所列舉的事項(xiàng)，大體上可以將限制姓名決定權(quán)的理由歸納為形式性和實(shí)質(zhì)性理由。

形式性理由包括：(1)違反《婚姻法》第二十二條之規(guī)定，認(rèn)為姓氏選擇應(yīng)嚴(yán)格在父姓或母姓之間進(jìn)行，這不僅對(duì)第二十二條采取嚴(yán)格的文義解釋，而且傾向于將其當(dāng)作是一種強(qiáng)行性規(guī)范；(2)當(dāng)事人變更的理由不成立或未提供證據(jù)加以證明。比如，法院認(rèn)為當(dāng)事人憑借個(gè)人喜好變更姓名，難以成為充分的變更理由。

實(shí)質(zhì)性的理由主要有：(1)違反行政管理秩序。這是公權(quán)限制姓名決定權(quán)的一種常見理由，在不同的判決書中其表述雖不完全相同，但所指內(nèi)容卻是基本一致的。比如擾亂戶籍管理行政秩序，又比如不利于進(jìn)行行政管理，再比如會(huì)增加行政管理的成本或負(fù)擔(dān)，所表達(dá)的大體上都是一個(gè)意思。(2)違背公序良俗。在目前所展示的案例中，只有“北雁云依”案中的法官公開援用違背公序良俗原則來(lái)對(duì)姓名決定權(quán)施加限制。公序良俗作為一個(gè)概括性條款，是公權(quán)力能借助發(fā)揮自身裁量權(quán)的絕佳工具，作為一種實(shí)質(zhì)性理由，運(yùn)用得當(dāng)?shù)脑挻_實(shí)能夠?qū)π彰麤Q定權(quán)施加非常強(qiáng)有力的限制。

就本文所關(guān)心的第二點(diǎn)實(shí)質(zhì)性理由而言，比較有意思的是，為什么絕大多數(shù)案件的法官并沒有像“北雁云依”案中的法官那樣最終訴諸“不得違背公序良俗”呢？一個(gè)可能的解釋是，這些案件多發(fā)生于2014年之前，而在此之前既有針對(duì)姓名權(quán)的專門立法鮮有關(guān)于公序良俗的規(guī)定，“北雁云依”案二審審結(jié)之前，全國(guó)人大常委會(huì)在出臺(tái)的《立法解釋》中規(guī)定了排除適用《婚姻法》第二十二條的三種情形，其中作為兜底條款的第三種情形便是“不得違背公序良俗”?！氨毖阍埔馈卑傅亩彿ü伲舱且源藶橛膳袥Q駁回“北雁云依”要求確認(rèn)被告燕山派出所拒絕以“北雁云依”為姓名辦理戶口登記行為違法的訴訟請(qǐng)求。在此之前的案例并未援引這一理由也就不足為奇了，由于筆者暫未追蹤到在此之后的類似案件，故而對(duì)法院在多大程度上會(huì)援引這一理由暫時(shí)不表明立場(chǎng)。

三、如何理解“不得違背公序良俗”

對(duì)姓名決定的諸種限制理由，會(huì)從不同程度折射出公權(quán)力對(duì)私權(quán)利的規(guī)制。在這些理由中，最難操作、最難把握的或許就是“不得違背公序良俗”了。當(dāng)然這并不意味著其它理由在實(shí)踐中就不會(huì)遇到操作上的難題，更不意味著筆者認(rèn)為這些施加于姓名決定權(quán)限制之上的理由就天然是正當(dāng)?shù)暮捅仨毥邮艿?。?duì)于這些理由的分析和檢討，后文中還會(huì)有所述及。在當(dāng)前這一節(jié)中，筆者將集中探討這個(gè)在實(shí)踐中最難把握的“不得違背公序良俗”，過度寬泛地解釋這一條款的內(nèi)容，甚至實(shí)踐中廣泛濫用這一條款，無(wú)疑會(huì)對(duì)姓名權(quán)決定權(quán)造成嚴(yán)重的侵犯。

在“北雁云依”案中，一對(duì)年輕夫婦因酷愛詩(shī)詞和中國(guó)傳統(tǒng)文化，想以“北雁云依”為愛女辦理戶籍登記，燕山派出所以“北雁”既不是父姓(呂)也不是母姓(張)為由拒絕辦理登記，一審濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院判決維持了這一決定。其判決根據(jù)主要是全國(guó)人大常委會(huì)2014年的《立法解釋》，判決思路和理由大致如下：

首先，“北雁”姓氏并不是《立法解釋》所允許的前兩種情形，如果適用《立法解釋》唯一的可能就是將其解釋為“違背公序良俗”。其次，公民任意選取姓氏甚至恣意創(chuàng)造姓氏，會(huì)加大社會(huì)管理成本和增加社會(huì)控制的風(fēng)險(xiǎn)。這一點(diǎn)主要是從社會(huì)管理的成本和效率來(lái)考量的，選擇“北雁”作為姓氏在多大程度上會(huì)加大行政管理成本也是非常令人懷疑的。相對(duì)于公民的姓名決定權(quán)而言，自我決定的自由具有內(nèi)在的價(jià)值，而維護(hù)行政管理秩序、提高行政管理效率、降低行政管理成本僅僅是一種外在價(jià)值，以外在價(jià)值壓制內(nèi)在價(jià)值是否具有正當(dāng)性值得懷疑。再次，轉(zhuǎn)向公序良俗的分析，認(rèn)為公民姓氏不僅體現(xiàn)血緣關(guān)系、親屬關(guān)系，更承載著豐富的文化傳統(tǒng)、倫理觀念、人文情懷，公民原則上隨父姓或母姓，符合中國(guó)傳統(tǒng)文化和倫理觀念，如果任憑公民根據(jù)自己的喜好隨意創(chuàng)設(shè)姓氏，則會(huì)沖擊傳統(tǒng)文化和倫理觀念，違背公序良俗⑦。

最高人民法院在遴選指導(dǎo)性案例時(shí)有著嚴(yán)格的要求，通常選擇那些社會(huì)廣泛關(guān)注的、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的案件，“北雁云依”案在這方面具有非常強(qiáng)的代表性。主審法官雖然“努力”在判決中給出“較為細(xì)致”的判決理由⑧，但仔細(xì)琢磨和領(lǐng)會(huì)，這一說理基本上是失敗的。法官的目的是要證成公民自創(chuàng)“北雁”姓氏的行為違背公序良俗，從行政管理效率和成本的角度充其量只是提供了一個(gè)外在的、輔助性的理由，單憑這一理由尚不足以推導(dǎo)出結(jié)論。真正重要且值得論說的是第三點(diǎn)內(nèi)容，以公民自創(chuàng)姓氏會(huì)沖擊傳統(tǒng)文化和倫理觀念就得出其必然違背公序良俗的結(jié)論未免有些過于草率和武斷了。就像多年前人們?cè)?jīng)反復(fù)爭(zhēng)議和討論的四川瀘州情婦遺贈(zèng)案中的問題一樣，以將遺產(chǎn)遺贈(zèng)給情婦違背公共道德為由而認(rèn)定遺贈(zèng)行為違背公序良俗，這種簡(jiǎn)單粗暴的說理很難稱得上是說理，即便是說了理也只能被視為“看似有理其實(shí)無(wú)理”的說理。換句話說，這有點(diǎn)像是犯了“循環(huán)論證”的邏輯謬誤。為了論證和說明A行為違背公序良俗，給出的理由卻是因?yàn)锳違背了公序良俗，這等于什么都沒說。

如何理解和判斷什么才算是“不得違背公序良俗”，或許是該案留給我們繼續(xù)思考的一個(gè)重要問題?！睹穹ㄍ▌t》中并未直接出現(xiàn)“公序良俗”的表達(dá)，學(xué)者們常常將第七條中“尊重社會(huì)公德”和“不損害社會(huì)公共利益”看作是和“公序良俗”同義的表達(dá)?！吨腥A人民共和國(guó)民法典》第八條規(guī)定，“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗”。就公序良俗在性質(zhì)上是基本原則還是概括性條款，存在著一些爭(zhēng)論。于飛教授認(rèn)為它本質(zhì)上是一個(gè)概括性條款，創(chuàng)設(shè)這一條款的目的乃在于在權(quán)利產(chǎn)生階段用以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足，進(jìn)而通過宣告法律行為無(wú)效來(lái)否定權(quán)利，此即所謂針對(duì)法律行為內(nèi)容進(jìn)行的“內(nèi)容審查”[11]。筆者贊同這種將公序良俗視為概括性條款的觀點(diǎn)，對(duì)于這一條款的司法適用勢(shì)必要借助于法律解釋。如果不加解釋徑直就以其作為司法推理的大前提，那么在法律方法上是存在問題的。

如何界定公序良俗是一個(gè)十分令人困擾的問題。不少學(xué)者嘗試從各個(gè)方面描述公序良俗，“善良風(fēng)俗”是對(duì)“所有善良和合理理想的理智感覺”(德國(guó)聯(lián)邦最高法院)[12]596-597，是“一切公平和正義的思想者的儀式感”(哈伯施特隆普夫)[9]512，“社會(huì)中占統(tǒng)治性地位的道德以及法制本身內(nèi)在的倫理性價(jià)值和道德原則”(拉倫茨)[12]597-598等。無(wú)疑，我們可以直觀地感覺到這些描述仍然是高度概括和抽象的。有鑒于此，梅迪庫(kù)斯主張干脆放棄對(duì)善良風(fēng)俗做一般性定義探尋，“我們大概必須放棄對(duì)善良風(fēng)俗作統(tǒng)一定義的嘗試，而應(yīng)當(dāng)滿足于描述同樣類型的、可以認(rèn)定違反善良風(fēng)俗性的案例”[9]514。當(dāng)然，在我國(guó)民法學(xué)界，時(shí)常會(huì)從“公共秩序”與“社會(huì)道德”兩個(gè)層面來(lái)理解公序良俗，其中公共秩序是法律本身的價(jià)值體系，指“社會(huì)一般利益”，“善良風(fēng)俗”則屬于法律外的倫理秩序，為“社會(huì)一般道德觀念”[13]300。然而，無(wú)論是法律之內(nèi)的價(jià)值體系，還是法律之外的倫理秩序，其所指示之內(nèi)容都并非是確定的，而有賴于進(jìn)一步的解釋。

司法實(shí)踐中公序良俗條款之適用，往往需要借助于判例進(jìn)行類型化，從所累積的判例中抽取或提煉違背公序良俗的情形。在德國(guó)亦是如此，公序良俗借助司法判例得以類型化的情形主要有：濫用權(quán)力或壟斷地位，捆綁契約，危害債權(quán)與信用詐騙，法律行為工具化，尤其是個(gè)人私域的商業(yè)化利用(如賣淫、性交易等)，危害婚姻與家庭秩序，誘使違約，賄賂協(xié)議，公共職位、學(xué)位或貴族稱號(hào)買賣，準(zhǔn)暴利行為等[13]303。就姓名決定權(quán)的爭(zhēng)議而言，公民自創(chuàng)姓氏的做法是否違背公序良俗，在“北雁云依”案之前鮮有法官在此類案件中爭(zhēng)執(zhí)這個(gè)問題，由于本案所具有的典型性，《立法解釋》中的“不得違背公序良俗”條款進(jìn)入個(gè)案中，法官本應(yīng)借助于此種具有代表性的判例，深入解析自創(chuàng)姓氏是否違背公序良俗，以此為概括性條款的類型化和具體化提供素材和經(jīng)驗(yàn)。

公序良俗原則作為抽象條款，通過價(jià)值判斷進(jìn)入實(shí)證法，其目的是為了填補(bǔ)法律空隙和續(xù)造既有法體系。前文指出，由于公序良俗本身就是一項(xiàng)具有高度實(shí)質(zhì)性的理由，所以在判斷某一情形是否違背它時(shí)需要進(jìn)行價(jià)值判斷，但這種判斷不是毫無(wú)根據(jù)的主觀判斷，也不是根據(jù)個(gè)人感覺或偏好所進(jìn)行的判斷，王軼教授曾提出過中國(guó)民法學(xué)者的一項(xiàng)基本價(jià)值共識(shí)，即行使價(jià)值判斷時(shí)，“在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由”[14]。在具體判斷公民自創(chuàng)第三姓氏是否違背公序良俗時(shí)，或許可以沿著公序良俗的兩個(gè)層次內(nèi)容從兩個(gè)角度展開：

第一，自創(chuàng)姓氏是否擾亂公共秩序？誠(chéng)如“北雁云依”案判決書中所言姓氏彰顯著一種血緣傳統(tǒng)、倫理秩序和文化傳統(tǒng)，它的繼承性、傳承性、封閉性決定了它是相對(duì)穩(wěn)定的，一個(gè)社會(huì)中愿意自創(chuàng)姓氏命名的人僅僅只占極少數(shù)。根據(jù)公安部發(fā)布的《2018年全國(guó)姓名報(bào)告》，在用姓氏6150個(gè)中“百家姓”占人口總量85%，其中“王”“李”“張”“劉”“陳”占據(jù)前五把交椅[15]。言外之意，即便在既有的六千多個(gè)姓氏中，人們常常使用的種類和數(shù)量也十分有限。我們可大膽地推測(cè)，為子女選擇父姓或母姓是常態(tài)，而在父姓和母姓之外自創(chuàng)姓氏的情形并不多見。現(xiàn)在行政管理越來(lái)越智能化和信息化，文字錄入和傳播愈加便捷。從這個(gè)角度而言，自創(chuàng)姓氏可能會(huì)在一種極為有限的意義上增加行政工作負(fù)擔(dān)，但尚不足以達(dá)到擾亂行政管理秩序的程度。

第二，自創(chuàng)姓氏是否違背善良風(fēng)俗？如果將善良風(fēng)俗理解為法律之外的共享道德(shared morality)或公共道德(public morality)，即社會(huì)中多數(shù)人所共同享有的或持有的一種實(shí)在道德(positive morality)。那么，自創(chuàng)姓氏也很難說就一定會(huì)違背這種道德。另外，我們需要追問的是：在價(jià)值多元的社會(huì)中，存在道德真理嗎？公共道德或多數(shù)人共享的道德就一定是正確的/真的嗎？道德真理(如果存在的話)掌握在誰(shuí)的手中⑨？ 梅迪庫(kù)斯也提出了類似的觀點(diǎn)，“在一個(gè)‘多元化社會(huì)’中，人們對(duì)道德價(jià)值及其位階的共同看法越少，(查明善良風(fēng)俗所指內(nèi)容——引者注)這一任務(wù)也就越困難”[9]514。一個(gè)社會(huì)的道德體系不是單一的，而是復(fù)雜的、多層次的內(nèi)容，既有實(shí)在道德，也有針對(duì)實(shí)在道德的批判性道德(critical morality)[16]，它是一種異議型道德，雖然通常掌握在少數(shù)人手中，但能夠引起一個(gè)社會(huì)一般道德的變化甚至消亡。如果將自創(chuàng)姓氏的行為所折射的道德觀視為一種批判性道德，那么就很難說這種行為一定在道德上是不正當(dāng)?shù)?，因此也就難以簡(jiǎn)單地得出結(jié)論說它必定就違背了公共道德。

四、尋求權(quán)力規(guī)制與姓名決定自由之間的平衡

通過以上我們對(duì)“北雁云依”案判決理由的剖析，可以看出公序良俗在司法適用中所具有的彈性深度。該案的判決說理在某種意義上存在嚴(yán)重瑕疵，它對(duì)公序良俗原則的適用并不準(zhǔn)確。由此，也讓我們清晰地看到，公序良俗由于可以帶來(lái)巨大的司法自由裁量，在司法裁判中極易可能被濫用，進(jìn)而侵犯姓名決定權(quán)。這一點(diǎn)，在一些學(xué)者所做的經(jīng)驗(yàn)研究中得到了印證，實(shí)踐中有大量做法將公序良俗簡(jiǎn)單地等同于社會(huì)一般利益、一般道德，將善良風(fēng)俗解釋為社會(huì)一般道德觀念忽略了“善良”二字的評(píng)價(jià)功能，從而導(dǎo)致打著推行淳風(fēng)美俗的旗幟踐踏私人自治[17]。公序良俗條款能夠賦予公權(quán)力以自由裁量空間，在看到其所具有的積極擴(kuò)權(quán)的同時(shí)，也應(yīng)看到它所具有的消極防御權(quán)能，拉倫茨一針見血地指出了這一點(diǎn)，“‘善良風(fēng)俗’只起到了一種消極的作用，即限制當(dāng)事人的私法自治。當(dāng)然這絕不意味著法律要去積極地強(qiáng)制某種道德行為的實(shí)施，不管那種道德行為是‘占統(tǒng)治地位的道德’，或者是嚴(yán)格倫理學(xué)的要求，這是做不到的；它只意味著，法律不承認(rèn)那些在法制社會(huì)中嚴(yán)重違反被大家公認(rèn)的社會(huì)公德的法律行為，或者那些嚴(yán)重違反現(xiàn)行法律制度下特別在憲法層面上法律倫理學(xué)內(nèi)在的原則的法律行為，不使這些法律行為得到實(shí)施”[12]596-597。裁判者或行政權(quán)力的決斷者，如欲適用公序良俗條款來(lái)限制公民的決定姓名的私權(quán)自由，須慎之又慎，肆意擴(kuò)大這一條款的適用邊界或?yàn)E用的做法，都將走向這一條款規(guī)范意旨的對(duì)立面。

對(duì)姓名自主決定權(quán)的限制與保護(hù)，在實(shí)質(zhì)上所涉及的是如何在行政登記權(quán)力與姓名決定自由之間尋求一種平衡?，F(xiàn)實(shí)生活中的具體情形又是紛繁復(fù)雜的，既要尊重和維護(hù)當(dāng)事人自主決定姓名的基本人格權(quán)，同時(shí)也要兼顧社會(huì)公共秩序的維護(hù)與社會(huì)公共道德建設(shè)。對(duì)糾紛解決擁有最終發(fā)言權(quán)的法院，要謹(jǐn)慎行使自己手中的判斷權(quán)，盡可能最大限度地保護(hù)公民的私權(quán)自治。在公私法相互交融、彼此滲透的現(xiàn)實(shí)情境下[18]，更重要的是要警惕公權(quán)對(duì)私法領(lǐng)域的過度蠶食。

前文多個(gè)地方都曾論及過公法對(duì)姓名決定權(quán)的限制，這種限制既有內(nèi)容方面的也有形式方面的，張新寶教授將這種公法限制歸納為五個(gè)方面：(1)姓名法定，姓名的構(gòu)成及登記程序由法律規(guī)定；(2)姓名確定，姓名登記后應(yīng)相對(duì)確定，不得任意變更，實(shí)踐中各地行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件會(huì)在變更次數(shù)上設(shè)定上限，以防止公民過于頻繁地更改自己的姓名；(3)姓名唯一，每個(gè)公民只能登記一個(gè)姓名，以維護(hù)正常的社會(huì)管理；(4)姓名合法，姓名的內(nèi)容和構(gòu)成不得違背法律和公序良俗；(5)姓名方便，姓名的決定和變更要方便登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記[3]。公法(公權(quán)力)對(duì)姓名決定權(quán)的以上限制，既有形式性的內(nèi)容，也有實(shí)質(zhì)性的理由。相對(duì)而言，前者更多是形式性或程序性的標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)確定和具體，因而較好操作和把握，賦予行政登記機(jī)關(guān)和法院極其有限的裁量權(quán)。正因如此，筆者認(rèn)為公法(公權(quán))對(duì)姓名決定權(quán)的限制應(yīng)盡可能局限于形式性或程序標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)質(zhì)性內(nèi)容一般較為抽象和概括，具有賦權(quán)之功能和裁量之空間，甚至有時(shí)自身在正確性(correctness)上也存在爭(zhēng)議。如若不加限制地將這些理由施加于公權(quán)力之手來(lái)規(guī)制姓名決定權(quán)，那么由此給私法自治帶來(lái)的侵害簡(jiǎn)直不堪設(shè)想。

姓名決定權(quán)并非是純粹的私法意義上的權(quán)利，公民能否自由地決定姓甚名誰(shuí)關(guān)系到其人格的健全發(fā)展。在《憲法》中至少有兩個(gè)關(guān)于姓名權(quán)保護(hù)的條款，首先，是第三十三條的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，這可以視為姓名權(quán)保護(hù)的間接淵源；其次，更為直接的法律淵源，是第三十八條的“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”。由此，可以判定姓名決定權(quán)是受憲法所保護(hù)的公民基本權(quán)利，“姓名本身又是個(gè)人人格之外在表征，取什么樣的漢字、字母或符號(hào)給自己命名屬公民個(gè)人人格自由發(fā)展范疇，因而姓名權(quán)是一種最基本、最典型的人格權(quán)。既然是一種人格權(quán)，那它就不但是一種私權(quán)，而且還是一種受憲法保障的基本權(quán)利”[19]。一方面，我們看到公法(公權(quán)力)有介入和干預(yù)私權(quán)自治的必要；另一方面，也應(yīng)注意到姓名權(quán)作為公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，在公法上具有十分重要的意義，并且其存在有著深厚的憲法根據(jù)和淵源，公權(quán)力機(jī)關(guān)既有積極保護(hù)這一基本權(quán)利的職責(zé)，同時(shí)更負(fù)有消極地不予干涉和侵犯的重要義務(wù)。

作為一項(xiàng)憲法上的基本權(quán)利，其重要特征之一就在于具有防御權(quán)功能。這體現(xiàn)為，權(quán)利人主體有要求公權(quán)力機(jī)關(guān)不得任意侵害自身的權(quán)利，簡(jiǎn)而言之就是“防止不法干預(yù)或限制的權(quán)利”。針對(duì)國(guó)家而言，其應(yīng)承擔(dān)不予干預(yù)或侵害的消極義務(wù)。依照學(xué)者的討論，立法機(jī)關(guān)負(fù)有的消極義務(wù)是堅(jiān)持法律保留，只有基于公共利益才可限制公民基本權(quán)利；行政機(jī)關(guān)不得做出違法的“干預(yù)行政”，同時(shí)應(yīng)遵守比例原則；司法機(jī)關(guān)負(fù)有的消極義務(wù)體現(xiàn)為不得枉法裁判、不得濫用自由裁量權(quán)、不得進(jìn)行違法的司法強(qiáng)制[20]。就姓名決定權(quán)而言，我們也可從這三個(gè)層面來(lái)分析：

第一，從立法的角度而言，應(yīng)堅(jiān)持法律保留原則，即如欲對(duì)姓名權(quán)事項(xiàng)進(jìn)行限制，必須通過立法機(jī)關(guān)制定的法律來(lái)進(jìn)行。目前針對(duì)姓名登記的法律主要是《戶口登記條例》，但該條例相對(duì)簡(jiǎn)略，缺乏現(xiàn)實(shí)操作性，對(duì)第三姓之選擇、姓名變更次數(shù)等事項(xiàng)缺乏規(guī)定，其開放出來(lái)的空白地帶只能通過全國(guó)人大立法保留之外的法規(guī)規(guī)章及規(guī)范性文件進(jìn)行填補(bǔ)和續(xù)造[21]。在進(jìn)行填補(bǔ)立法時(shí)，相應(yīng)機(jī)關(guān)也不得逾越上位法律設(shè)定的限度，同時(shí)對(duì)限制公民姓名決定權(quán)的理由進(jìn)行嚴(yán)格審查。

第二，對(duì)行政登記機(jī)關(guān)來(lái)說，堅(jiān)持依法行政原則，行政行為之做出應(yīng)于法有據(jù)，并要向當(dāng)事人說明理由。實(shí)踐中出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)拒絕為當(dāng)事人辦理姓名登記，但卻未給出(充分的)理由的實(shí)例。同時(shí)，還應(yīng)堅(jiān)持比例原則，具體而言要堅(jiān)持適當(dāng)性、必要性以及最小損害原則。從性質(zhì)上講，姓名登記行為是既非確權(quán)亦非賦權(quán)的行政事實(shí)行為，它本身并不能賦予登記申請(qǐng)人以某種權(quán)利或資格，對(duì)此更不存在事前的禁止性法律規(guī)范，其明顯不屬于行政許可的行為，而應(yīng)該被認(rèn)定為一種羈束行政行為[22]。實(shí)踐中，對(duì)于要不要批準(zhǔn)姓名登記，戶籍登記機(jī)關(guān)享有很大的自由裁量權(quán)，登記行為被不當(dāng)?shù)禺惢癁榱艘环N行政許可的行政行為。

第三，對(duì)司法機(jī)關(guān)而言，也應(yīng)堅(jiān)持謹(jǐn)慎和應(yīng)有的克制，不得任意施展手中所掌握的自由裁量權(quán)。立法為姓名決定權(quán)之保護(hù)提供了最初的保障，這種保障盡管有時(shí)是相對(duì)粗略和簡(jiǎn)單的。在經(jīng)歷姓名登記過程中與公權(quán)力主體之間的博弈之后，姓名申請(qǐng)人的權(quán)利在某種程度遭到壓制甚至侵犯。進(jìn)入司法審判程序之后，法院肩負(fù)的一項(xiàng)重要職責(zé)就是平衡公權(quán)力與私權(quán)利之間的緊張關(guān)系，在可能的情況下要以保護(hù)公民的姓名決定自由為首要的任務(wù)。如果法院恣意地行使對(duì)概括條款的解釋，進(jìn)而維持和同意行政登記機(jī)關(guān)對(duì)姓名決定權(quán)的限制，這無(wú)異于對(duì)私法自治構(gòu)成了二次侵害。

總之，如何在姓名權(quán)人與戶籍登記機(jī)關(guān)之間實(shí)現(xiàn)利益衡平，說到底是一件如何解釋與適用法律的事情。這其中必然會(huì)卷入決策者的價(jià)值判斷，價(jià)值判斷的行使自然應(yīng)受到嚴(yán)格的限制，即遵守三項(xiàng)基本原則：第一，在解釋涉及保護(hù)姓名權(quán)的法律時(shí)，宜做出有利于姓名權(quán)人的擴(kuò)大解釋，比如對(duì)《婚姻法》第二十二條就不宜理解為一項(xiàng)強(qiáng)行性規(guī)范，又比如對(duì)“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”中的“其他正當(dāng)理由”宜做擴(kuò)大解釋⑩；第二，對(duì)限制公民姓名權(quán)或賦予公權(quán)力姓名規(guī)制權(quán)之法律的解釋，應(yīng)采取嚴(yán)格的文義解釋，不得做任意擴(kuò)大解釋，以此達(dá)到限制公權(quán)力濫用的目的；最后，在沒有充分理由或理由自身有爭(zhēng)議的情形下，不得限制公民姓名決定自由的權(quán)利。

五、結(jié)論

姓名權(quán)是一項(xiàng)具有獨(dú)特屬性的人格權(quán)，對(duì)于個(gè)體之人格的健全發(fā)展有著十分重要的意義。如何選擇姓氏、設(shè)定姓名在很大程度上可劃歸私權(quán)自治的范疇，公民個(gè)人在此等事項(xiàng)上擁有決定權(quán)。然而，私權(quán)固然重要但亦非絕對(duì)，為防私權(quán)之濫觴，加之姓名權(quán)由于涉及公共行政管理也具有公法上的意義和影響，因此有通過法律對(duì)其加以規(guī)制的必要。在當(dāng)下對(duì)姓名權(quán)的規(guī)制進(jìn)程中，已初步形成了公私法二元共治的基本格局。實(shí)踐中，圍繞姓名權(quán)之自由決定引發(fā)了大量爭(zhēng)議，在類別繁多的爭(zhēng)議中姓名權(quán)人與戶籍登記機(jī)關(guān)之間的糾紛最能突顯私權(quán)自治與公權(quán)規(guī)制之間的張力。本文以此為契機(jī)，嘗試通過結(jié)合司法判例材料，分析了公權(quán)限制姓名決定權(quán)的可能理由，以及更重要的是想探尋一種平衡姓名權(quán)人與姓名登記權(quán)力機(jī)關(guān)之間相互利益的方法。筆者主張，無(wú)論是在姓名登記機(jī)關(guān)審核批準(zhǔn)登記還是人民法院裁判姓名權(quán)糾紛的背后，所隱含的問題是“價(jià)值判斷如何面對(duì)姓名權(quán)”的問題。對(duì)此，既要認(rèn)識(shí)到姓名權(quán)以及公序良俗所具有的防御性力量，同時(shí)也要通過設(shè)定若干原則來(lái)限制價(jià)值判斷的行使，以盡可能最大限度保護(hù)姓名決定自由和私法自治。

注 釋：

① 針對(duì)山東省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示，最高人民法院于2001年7月24日頒發(fā)了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋[2001]25號(hào))，該批復(fù)現(xiàn)已被廢止、停止適用。

② 參見(2013)滎行初字第14號(hào)行政判決書。

③ 參見(2012)滬一中行終字第139號(hào)行政判決書。

④ 參見(2004)北行初字第13號(hào)行政判決書。

⑤ 參見(2005)沈行終字第252號(hào)行政判決書。

⑥ 參見(2002)石行初字第15號(hào)行政判決書。

⑦ 參見(2010)歷行初字第004號(hào)行政判決書。

⑧ 基于很多制度性原因或法官個(gè)人的考量，中國(guó)法官在判決中時(shí)常不會(huì)說理，至少不會(huì)詳細(xì)地說理。參見蘇力：《判決書的背后》，《法學(xué)研究》2001年第3期。

⑨ 對(duì)于道德真理(moral truth)的討論，See Robert P.George，Making Men Moral：Civil Liberties and Public Morality，Oxford University Press，1993，pp.48-65.

⑩ 蔡小雪法官認(rèn)為，對(duì)這一項(xiàng)的解釋應(yīng)盡可能寬泛一些。現(xiàn)實(shí)生活中常見的情況包括：一是用筆名發(fā)表文章，因筆名被公眾認(rèn)可后，將其姓名改為筆名；二是其父母的親屬或者朋友沒有孩子，雖未將其子女的撫養(yǎng)關(guān)系改變，但將其子女的姓，使用其親屬或者朋友的姓，以表達(dá)對(duì)親屬或朋友的友誼或關(guān)愛；三是父母離異并給其子女造成巨大傷害，其子女不愿意姓父母的姓，自創(chuàng)姓或姓第三姓；四是父母取于古詩(shī)詞中的某些字為姓，表達(dá)對(duì)子女的祝福；五是為了紀(jì)念出生地、有紀(jì)念意義的事件，將地名或事件名稱作為自己的姓或子女的姓，等等。只要其理由是健康的、積極向上的，都不宜禁止。參見蔡小雪：《因公民起名引起立法解釋之判案解析》，《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第4期，第163頁(yè)。