取消商品房預(yù)售制度可行性的法律分析

閔衛(wèi)國

廣東南國德賽律師事務(wù)所，廣東 廣州 510000

一、商品房預(yù)售制度的產(chǎn)生與發(fā)展現(xiàn)狀

（一）商品房預(yù)售制度的產(chǎn)生與利弊

商品房預(yù)售制度最早出現(xiàn)在上世紀(jì)50 年代的香港地區(qū)，由霍英東先生提出。當(dāng)時香港地區(qū)面臨人口激增以及商品房供給無法滿足需求的情況，香港立信置業(yè)有限公司提出變現(xiàn)樓銷售為商品房預(yù)售及分期付款的形式，以此緩解房地產(chǎn)商和購房者的經(jīng)濟(jì)壓力。1956 年，香港地區(qū)頒布了《預(yù)售樓花同意書》，以法律形式對商品房預(yù)售制進(jìn)行了確立和規(guī)范。自此，預(yù)售制逐漸成為商品房銷售的主要方式之一［1］。

所謂商品房預(yù)售制度，是指在商品房尚未建成之前，房地產(chǎn)開發(fā)商對商品房進(jìn)行合理估價，并在房屋的實際施工過程中，即開始進(jìn)行房屋的銷售，而購房者需要先支付20%首期款，剩下全部房款從銀行進(jìn)行借款，銀行將剩余房款一次性給到房地產(chǎn)開發(fā)商，即在房屋建設(shè)之初房地產(chǎn)開發(fā)商就獲得了全部房款。整個房屋工程建設(shè)成功竣工之后，購房者則需要完成銀行借款的償還并完成解除抵押后，才能得到商品房的所有權(quán)。這種制度的發(fā)展初期優(yōu)勢是較為顯著的，一方面能夠?qū)彿空咭淮涡灾Ц洞箢~資金的壓力進(jìn)行及時有效的緩解，另一方面也能夠緩解房地產(chǎn)開發(fā)商的資金壓力。

我國內(nèi)地關(guān)于預(yù)售制的概念是于1983 年在深圳首次提出的，1983 年和1986 年，深圳和上海分別試點了商品房預(yù)售制度。1994 年，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》中明確規(guī)定了商品房預(yù)售制的實施方案，這份方案的提出標(biāo)志著我國的第一套商品房預(yù)售制度正式形成。截至2023 年，我國內(nèi)地商品房預(yù)售的銷售模式已實行了近三十年，該制度為減輕房企資金壓力、促進(jìn)房屋交易市場活躍等發(fā)揮了積極的重要作用［2］。而該制度的具體實行具有以下幾點明顯的特征：第一，預(yù)售房屋必須為商品房項目建設(shè)房屋，不能夠是政府批準(zhǔn)的社會保障性房屋；第二，預(yù)售房屋必須處于特定狀態(tài)，即已經(jīng)開建或者處于正常建設(shè)狀態(tài)；第三，預(yù)售房屋必須客觀存在；第四，預(yù)售人主體為特殊的商品房開發(fā)商，必須為具備預(yù)售條件的開發(fā)企業(yè)；第五，預(yù)售必須遵照相關(guān)法規(guī)政策，所需具備的條件也需要完備，特別是政府部門所批準(zhǔn)的“商品房預(yù)售許可證”。對相應(yīng)的法律規(guī)定及預(yù)售商品房資料，也需要及時向購房人進(jìn)行公示，簡單來說，就是要具備法定公開性。

（二）商品房預(yù)售制的發(fā)展現(xiàn)狀

當(dāng)前，我國的房地產(chǎn)行業(yè)已經(jīng)逐步趨于穩(wěn)定，廣大購房者所關(guān)注的除了商品房的價格之外，還十分關(guān)注商品房預(yù)售所可能帶來的交房延遲或交房不能的風(fēng)險。雖然預(yù)售制度降低了開發(fā)商的資金成本、提高了開發(fā)商的資金周轉(zhuǎn)效率，但是相比于預(yù)售制度的優(yōu)點，預(yù)售制度的缺點也是非常明顯的，那就是商品房尚未建好之時，房屋的質(zhì)量和品質(zhì)全都只能以開發(fā)商的宣傳為主，這就導(dǎo)致房地產(chǎn)行業(yè)出現(xiàn)了許多虛假宣傳的情況。此外，開發(fā)商在房屋預(yù)售階段將商品房銷售完畢之后，還有出現(xiàn)在實際建設(shè)中偷工減料，降低房屋的品質(zhì)的情況，購房者即使在交房時發(fā)現(xiàn)房子的問題，也為時已晚，很多時候只能最終以收房告終。更重要的是，預(yù)售制度下很多樓盤會“爛尾”，這也就從側(cè)面顯示了預(yù)售制度的實行，使得開發(fā)商的攤子鋪得越來越大，一旦房屋銷售存在問題或者房地產(chǎn)企業(yè)的資金鏈出現(xiàn)問題，由此帶來連鎖反應(yīng)可能影響到開發(fā)商的所有樓盤，導(dǎo)致停工甚至“爛尾”，進(jìn)而造成購房者的經(jīng)濟(jì)損失。

最近幾年，各地停工和“爛尾”的樓盤越來越多，延期交房和降配交房現(xiàn)象頻頻發(fā)生，甚至不少樓盤一直處于停工狀態(tài)，復(fù)工遙遙無期?！盃€尾”樓已經(jīng)成為預(yù)售制度實行中的最大的危害，直接侵害了購房者的期待權(quán)益，讓購房者錢房兩空，甚至還有很多購房者背負(fù)了巨額的房貸，卻沒有獲得相應(yīng)的房產(chǎn)。

目前，我國的人均住房資源已經(jīng)出現(xiàn)過剩的態(tài)勢，過去住房資源緊缺的問題已經(jīng)基本得到了解決，在這種情況下房地產(chǎn)行業(yè)已經(jīng)沒有必要再過于高速地發(fā)展，因此也不再需要通過預(yù)售制度來加速房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展。同時，因過去幾年房地產(chǎn)調(diào)控的原因，全國各地的商品房銷售已經(jīng)陷入瓶頸，取消商品房預(yù)售制度而可能導(dǎo)致的房企周轉(zhuǎn)問題也不會大面積爆發(fā)。當(dāng)前我國樓市行情并不好，人們對期房越發(fā)不信任，如果實現(xiàn)現(xiàn)房銷售，很大程度上能夠增加人們對樓市的信心，針對近兩年各地現(xiàn)房銷售的試點來看，新的信號已經(jīng)表明，隨著房地產(chǎn)發(fā)展進(jìn)入到了新的階段，取消商品房預(yù)售也已經(jīng)是大勢所趨。

二、商品房預(yù)售制中風(fēng)險法律問題分析

我國商品房預(yù)售制度包含了三組法律關(guān)系，一是購房者與開發(fā)商之間的商品房買賣合同關(guān)系；二是購房者與銀行之間的借款合同關(guān)系；三是開發(fā)商與銀行之間的擔(dān)保合同關(guān)系。在商品房買賣合同中，雙方之間的義務(wù)對價主要為購房者支付購房款，開發(fā)商交付房屋以及辦理產(chǎn)權(quán)證；在借款合同中，雙方之間的義務(wù)對價主要為銀行向購房者提供購房貸款，購房者向銀行償還本金及利息；擔(dān)保合同則是借款合同的從合同，開發(fā)商向銀行承擔(dān)保證義務(wù)。

商品房預(yù)售環(huán)節(jié)中的三個主體，尤其以購房者最為弱勢，同時也承擔(dān)著最大的風(fēng)險。風(fēng)險來源主要是兩個方面，一是開發(fā)商資金鏈斷裂而直接導(dǎo)致的商品房在建設(shè)過程中“爛尾”，二是無力還款時，貸款銀行申請的強(qiáng)制執(zhí)行帶來的房屋拍賣［3］。

對于房屋“爛尾”的情況，2022 年，部分“爛尾樓”購房者選擇了強(qiáng)行斷供停貸，來對抗“爛尾樓”帶來的風(fēng)險。實務(wù)中購房者是否能突破合同相對性的原則，而要求銀行承擔(dān)責(zé)任或者免除責(zé)任呢？一般情況下，購房者是不能突破其與開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同的，當(dāng)出現(xiàn)商品房“爛尾”的情況時，購房者只能依據(jù)商品房買賣合同向開發(fā)商主張違約責(zé)任，而不能向銀行直接要求停貸，否則銀行有權(quán)依據(jù)借款合同要求購房者承擔(dān)違約責(zé)任。

對于銀行申請強(qiáng)制執(zhí)行拍賣的情況，由于在商品房順利完工且購房者支付完全部購房款的情況下才能獲得房屋的所有權(quán)，所以在此之前購房者僅有物權(quán)期待權(quán)。理論上講，物權(quán)期待權(quán)的位階是低于抵押權(quán)的，但是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條、第二十九條之規(guī)定，購房者需要同時滿足四個或三個條件，其所享有的物權(quán)期待權(quán)才能對抗銀行的抵押權(quán)。因此，在遭遇因各種原因而導(dǎo)致的銀行申請強(qiáng)制執(zhí)行拍賣房屋的情況時，購房者的物權(quán)期待權(quán)是劣后于抵押權(quán)等物權(quán)的，無法保障購房者獲得房產(chǎn)。

因此，商品房預(yù)售制度雖然在我國改革開放過程中發(fā)揮著極大的作用，滿足了我國經(jīng)濟(jì)過速發(fā)展過程中國人投資、理財、居住等多方面需求，其制度所蘊含的風(fēng)險并沒有大規(guī)模的爆發(fā)。但不可否認(rèn)的是，在當(dāng)前“三道紅線”（指剔除預(yù)收款后的資產(chǎn)負(fù)債率大于70%、凈負(fù)債率大于100%、現(xiàn)金短債比小于1 倍）的政策下，房地產(chǎn)開發(fā)商因融資渠道的持續(xù)收緊，且過去幾十年的預(yù)售成功模式已經(jīng)不再通用，預(yù)售制所蘊含的風(fēng)險不可避免地暴露出來，取消預(yù)售制已成為一個亟待解決的問題。

三、取消商品房預(yù)售制度的必要性與可行性分析

如果取消預(yù)售制，改為現(xiàn)房銷售，房地產(chǎn)開發(fā)商將需要進(jìn)行產(chǎn)品質(zhì)量和誠信的比拼，這是一種對購房民眾最根本、最實質(zhì)的保障，將會極大地提升開發(fā)商的建筑質(zhì)量，實現(xiàn)房地產(chǎn)銷售市場上的“良幣驅(qū)逐劣幣”。從這個角度來看，取消預(yù)售制、實施現(xiàn)房銷售是實現(xiàn)老百姓安居樂業(yè)、社會長治久安、行業(yè)企業(yè)健康發(fā)展的重大措施。此外，取消預(yù)售制，改為現(xiàn)房銷售，將有助于落實中共中央“房住不炒”精神、有助于保障購房老百姓權(quán)益、有助于房企穩(wěn)健發(fā)展，一舉多得，謀劃長遠(yuǎn)。

目前國內(nèi)現(xiàn)行的商品房預(yù)售制度，雖然也有相應(yīng)的處罰機(jī)制和違約機(jī)制，但處罰機(jī)制和違約機(jī)制仍不夠完善，事實證明一旦遇到問題樓盤，后期業(yè)主維權(quán)之路不但艱辛，而且征途漫漫、費時費力，因此住房銷售制度完善和優(yōu)化就非常有必要。事實上，此前北京、杭州、西安等多個城市都有試點過現(xiàn)房銷售，其形式就是土拍競現(xiàn)房。早在2016 年8 月，南京市房產(chǎn)局等部門就出臺了《關(guān)于調(diào)整南京市土地公開出讓競價方式、商品房貸款首付比例的意見的通知》，規(guī)定當(dāng)土地競價達(dá)到最高限價的90% 時，地塊所建商品住房必須現(xiàn)房銷售。

四、關(guān)于商品房預(yù)售制度逐步優(yōu)化和過渡的建議

（一）關(guān)于預(yù)售與現(xiàn)房銷售兩種制度共存的建議

就當(dāng)下房地產(chǎn)市場的銷售情況來看，雖然推進(jìn)現(xiàn)房銷售優(yōu)勢很大，對于買房人尤其是年輕人而言將會是直接性的利好，但要想用現(xiàn)房銷售來取代預(yù)售制，還需要進(jìn)行更進(jìn)一步的探索。

一方面，對于開發(fā)商來說，現(xiàn)房銷售無形中提高了開發(fā)成本，房地產(chǎn)企業(yè)在拿地時將會更加謹(jǐn)慎，競拍土地的熱情上也會有所遞減，極有可能出現(xiàn)土地流拍的情況，這對于很多城市的經(jīng)濟(jì)增長多少會產(chǎn)生一些影響。尤其是現(xiàn)在處于全球經(jīng)濟(jì)下行的情況下，如果沒有2022 年年底的政策扶持，或許很多大房企都扛不過2022 年。這個時候若全面開啟現(xiàn)房銷售制度，無疑會成為“壓垮駱駝的最后一根稻草”，到時候停擺的項目更多，甚至?xí)懈嗳四貌坏椒孔印?/p>

另一方面，從拿地到建成銷售，開發(fā)周期將會被拉長，這也就導(dǎo)致上市房源量在某一段時間是真空狀態(tài)，會造成一些區(qū)域，特別是熱門板塊有一房難求的情況出現(xiàn)，有房價抬高的風(fēng)險。雖然新房有限價，但因為無房可買，隱形的渠道費也會很高。而且我國現(xiàn)在預(yù)售制占比太高，短期內(nèi)要徹底改變，不太現(xiàn)實。

基于上述兩種情況的存在，商品房預(yù)售制的改革、取消仍然需要經(jīng)過一段時間的長期探索，并保證商品房現(xiàn)房銷售與預(yù)售兩項制度的共存，這樣才能夠做到各方利益的有效均衡。

（二）關(guān)于預(yù)售制度全生命周期進(jìn)一步完善的建議

除了上述兩項制度的共存之外，商品房預(yù)售制度的全生命周期完善，對于房地產(chǎn)項目開發(fā)、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推動作用也是十分顯著的，正如筆者前文所提及，商品房預(yù)售制的取消并不是朝夕之間就能夠?qū)崿F(xiàn)的，因此，在實際探索的過程中，就需要針對當(dāng)前階段的發(fā)展實際，進(jìn)行該制度全生命周期的完善。第一，針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的項目要進(jìn)行準(zhǔn)入條件的明晰、規(guī)定，以便于將信譽(yù)不良且實力不足以支持項目開發(fā)的企業(yè)，進(jìn)行及時剔除，其中對于信譽(yù)監(jiān)督、管理機(jī)制的引入是至關(guān)重要的，對于房地產(chǎn)企業(yè)的動態(tài)監(jiān)管，就需要依靠其來實現(xiàn)和達(dá)成。第二，有效加強(qiáng)預(yù)售資金管理工作。在這一環(huán)節(jié)工作的踐行中，相關(guān)工作人員要形成對“預(yù)售資金”重要性的深度理解與認(rèn)識，是保證項目開發(fā)順利開展、項目順利建成的關(guān)鍵，是保證降低期權(quán)難以實現(xiàn)的利器，在不斷改革、完善之中，需要將預(yù)售資金“專款專用”，這樣才能夠保證預(yù)售資金充分作用于項目工程建設(shè)的各個環(huán)節(jié)之中，使預(yù)購人所支付的資金，在其自身期權(quán)的實現(xiàn)上展現(xiàn)出積極的作用。第三，在商品房預(yù)售制度全生命周期完善中，可以將擔(dān)保機(jī)構(gòu)、保險公司進(jìn)行及時引入，以這些機(jī)構(gòu)、部門進(jìn)行擔(dān)保的形式，為工程項目的順利開展提供保障，并且在工程項目建設(shè)因各種因素?zé)o法繼續(xù)的過程中，為預(yù)購人所投入的資金提供相應(yīng)的賠付保障，這樣才能夠最大限度地降低預(yù)購人的資金風(fēng)險問題。

除此之外，在筆者看來，房地產(chǎn)企業(yè)在相關(guān)法律責(zé)任的具體界定中，需要進(jìn)行更進(jìn)一步的探索，保證對其限制力度的加強(qiáng)。在當(dāng)前階段的限制制度之中，對于利用不正當(dāng)方式進(jìn)行商品房獲利的企業(yè)，僅僅進(jìn)行幾萬元的罰款是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。事實上開展一項商品房工程項目的建設(shè)，動輒涉及上千萬的建設(shè)款項，幾萬元的罰款定額難以起到震懾的作用，也會導(dǎo)致法規(guī)政策的威懾力、權(quán)威性不足?；谶@種問題的存在，就需要將與之相關(guān)的法規(guī)政策內(nèi)容，進(jìn)行更進(jìn)一步的完善，對于法律的嚴(yán)格、震懾、權(quán)威程度進(jìn)行及時考量，以達(dá)成對商品房購買者合法權(quán)益的有效保障，該舉措也能夠為我國房地產(chǎn)行業(yè)的穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展，提供有力的支持與保證。

綜上所述，盡管商品房預(yù)售制存在種種問題，但很難短時間直接取消，可以預(yù)見的是，預(yù)售制和現(xiàn)房銷售制大概率將會有很長一段時間的共存，如果“一刀切”地擯棄商品房預(yù)售制，可能很容易出現(xiàn)新的問題，所以需要“一城一策”，循序漸進(jìn)。如在新拍賣地塊中逐漸增加“現(xiàn)售”的比重，直至最終實現(xiàn)制度的妥善過渡。與此同時，也要優(yōu)化完善預(yù)售制度，真正建立起為消費者保駕護(hù)航的“悔約機(jī)制”和完善的法律保障體系。