對《企業(yè)破產(chǎn)法》修改中管理人制度的幾點(diǎn)建議

仇連明

江蘇蘇源律師事務(wù)所，江蘇 南京 210000

2007年6月1日實(shí)施的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）引入了管理人制度［1］，這是我國破產(chǎn)立法與相關(guān)國外立法接軌的重大標(biāo)志?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一次引進(jìn)了管理人制度，用比較市場化、專業(yè)化的機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士來處理復(fù)雜的破產(chǎn)事務(wù)。與《企業(yè)破產(chǎn)法》同時施行的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》就管理人名冊的編制、管理人的指定、管理人的更換、管理人的報(bào)酬等作了具體的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）（三）》對管理人履職中的諸多事項(xiàng)作了更具體的規(guī)定。2018年最高人民法院關(guān)于《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》對管理人制度的完善又提出了許多有益的意見?？梢哉f，《企業(yè)破產(chǎn)法》中的管理人制度設(shè)定比《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中的清算組制度更加規(guī)范、具體，是《企業(yè)破產(chǎn)法》的立法亮點(diǎn)之一，我國的管理人制度吸收了英美法系成熟的管理人制度的部分規(guī)定，同時也結(jié)合我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)的中國特色，在我國經(jīng)濟(jì)市場化發(fā)展歷史階段發(fā)揮了重要作用。

但由于立法過于粗疏，加之當(dāng)初我國社會經(jīng)濟(jì)市場化處于起步階段，認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)缺失也是重要原因。《企業(yè)破產(chǎn)法》在破產(chǎn)實(shí)踐中暴露出很多問題，隨著我國企業(yè)市場化的成熟和規(guī)范，營商環(huán)境要求越來越高，法院受理破產(chǎn)案件逐步放開，現(xiàn)有的破產(chǎn)管理人制度在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題亟需解決。因此，筆者在全國人大修法之際，就本人在實(shí)務(wù)中遇到的管理人制度存在的問題提幾點(diǎn)修改建議。

一、《企業(yè)破產(chǎn)法》修改時需解決破產(chǎn)管理人法律地位爭議問題

破產(chǎn)管理人在《企業(yè)破產(chǎn)法》中的定義，是指人民法院決定受理破產(chǎn)案件后，由人民法院指定并在法院的指導(dǎo)和監(jiān)督之下，全面接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)對其進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理，對所涉?zhèn)鶛?quán)進(jìn)行核查，同時接受債權(quán)人會議監(jiān)督，向債權(quán)人會議匯報(bào)工作，對外代表債務(wù)人處理破產(chǎn)期間債務(wù)人各種法律事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。

（一）目前我國破產(chǎn)管理人法律地位的爭議

《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)管理人的法律地位表述含糊，《企業(yè)破產(chǎn)法》對管理人與法院、債權(quán)人會議、債務(wù)人之間的關(guān)系的規(guī)定，實(shí)務(wù)中引發(fā)對管理人獨(dú)立性、中立性有頗多爭議。主要觀點(diǎn)有：特殊機(jī)構(gòu)說認(rèn)為，管理人的成員主要源于律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等，這些機(jī)構(gòu)在接受法院指定時委派相應(yīng)專業(yè)人員臨時組織，由法院同意組成清算組完成清算工作的全過程，管理人所造成的民事法律風(fēng)險(xiǎn)需所委派的中介機(jī)構(gòu)對外承擔(dān)。因此，管理人是對企業(yè)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算的特殊機(jī)構(gòu)。破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說認(rèn)為，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了管理人履行職責(zé)的內(nèi)容，管理人全面接管債務(wù)人管理資料、財(cái)產(chǎn)、人員等所有債務(wù)人的全部項(xiàng)下事務(wù)，包括決定債務(wù)人的內(nèi)部事務(wù)處理。在破產(chǎn)清算期間，債務(wù)人的法人人格仍然存在，仍可成為民事主體，因此，管理人是受法院和債權(quán)人監(jiān)督的法定代表人，職責(zé)是完成債務(wù)人的清算事務(wù)。雙重地位說認(rèn)為，管理人既是破產(chǎn)清算的執(zhí)行組織，又是獨(dú)立于法院、債務(wù)人、債權(quán)人的獨(dú)立民事主體，具有雙重性。

學(xué)理問題可以繼續(xù)討論，但《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)實(shí)施十多年，上述爭議應(yīng)在這次修法中予以解決，建議從獨(dú)立性、中立性兩個方面予以完善。

（二）明確管理人的獨(dú)立性，理順其與法院、債權(quán)人會議、債務(wù)人的關(guān)系

建議修正第二十三條中的“向人民法院報(bào)告工作”的要求，增加條款明確列舉規(guī)定“管理人需向法院申請裁定、決定的具體事項(xiàng)”。通過此項(xiàng)修改，進(jìn)一步界定清楚法院和管理人之間關(guān)系的爭議。在破產(chǎn)案件中，法院主要行使裁判權(quán)和監(jiān)督權(quán)，通過決定、裁定以及訴訟判決等方式既發(fā)揮法院的司法裁判職能，又發(fā)揮監(jiān)督作用。建議管理人的日常工作非必要無需向法院匯報(bào)，作為專業(yè)從事破產(chǎn)業(yè)務(wù)的管理人有能力、有義務(wù)依法、勤勉盡職，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。

（三）破產(chǎn)管理人的法律地位應(yīng)突出中立性

建議將《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十八條和第六

十九條合并為“債權(quán)人委員會行使下列職權(quán)”，具體內(nèi)容為需債權(quán)人委員會行使的具體列明職權(quán)，取消管理人履職過程中一般事務(wù)的報(bào)告制度。同時，建議將第六十一條債權(quán)人會議職權(quán)項(xiàng)下的第二項(xiàng)中的“和報(bào)酬”刪除。這樣可進(jìn)一步厘清管理人與債權(quán)人、債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會的關(guān)系，解決管理人是債權(quán)人的代理人的爭議，使管理人的中立性特征更趨明顯。

管理人報(bào)酬的收取標(biāo)準(zhǔn)已有規(guī)定，且法律已明確由人民法院確定，管理人又非受債權(quán)人委托，所以不需要再經(jīng)債權(quán)人會議審查，此規(guī)定反而引發(fā)管理人與債權(quán)人關(guān)系的爭議和矛盾，甚至影響管理人的中立性。

二、調(diào)整管理人名冊編制主體，完善管理人職業(yè)化制度

目前，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》首先就管理人的產(chǎn)生程序作了明確規(guī)定，即第二十二條規(guī)定“管理人由人民法院指定”，第二十四條列舉了管理人來源的范圍和不得擔(dān)任管理人的情形。鑒于法條規(guī)定的比較簡單，最高人民法院專門制定了《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》，明確了管理人名冊的編制、管理人的指定、管理人的更換的具體要求。截至目前，全國已有28家高院和下轄的284家中院編制管理人名冊，納入中介機(jī)構(gòu)5060家、個人管理人703人，推動成立了131家管理人協(xié)會［2］。但由于編制管理人名冊沒有全國統(tǒng)一規(guī)定，出現(xiàn)全國各高級人民法院、中級人民法院對轄區(qū)范圍內(nèi)的管理人產(chǎn)生程序、條件和存在方式不盡一致，具體反映為以下幾種情形：（一）有部分省高級人民法院建管理人名冊，也有部分省高級人民法院不建管理人名冊，由各地級市中級人民法院建管理人名冊；（二）有些地方對管理人名冊進(jìn)行分級，也有地方未對管理人名冊進(jìn)行分級；（三）有些地方在確定管理人名冊時考試和考核相結(jié)合，也有地方是考核和搖號相結(jié)合；（四）對管理人名冊數(shù)量及條件要求也各有區(qū)別；（五）有些地方在積極推進(jìn)、完善管理人名冊制度，也有地方認(rèn)為管理人名冊沒有必要，提議取消管理人名冊制度，完全市場化放開。因此，各地方管理人名冊人員數(shù)量、質(zhì)量、發(fā)揮作用不等，在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)管理人業(yè)務(wù)能力不足、管理人不能專注破產(chǎn)業(yè)務(wù)、管理人隊(duì)伍不能適應(yīng)當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)市場的需求等問題。同時，由于管理人名冊是由人民法院制定的，導(dǎo)致了法院、管理人、債權(quán)人會議、管理人協(xié)會等的關(guān)系厘不清。

作為職業(yè)化的管理人體制，破產(chǎn)管理人名冊編制應(yīng)是管理人職業(yè)化的資格條件，是管理人體制的首要內(nèi)容?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》設(shè)立管理人制度是我國破產(chǎn)制度的亮點(diǎn)之一，鑒于當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和我國破產(chǎn)管理制度處于起步階段，法院為管理人名冊的編制者，導(dǎo)致法院超越審判職能的工作量增加，同時導(dǎo)致管理人的管理缺位；管理人的原所屬行業(yè)因?qū)ζ飘a(chǎn)業(yè)務(wù)不熟悉，也不愿承擔(dān)管理職責(zé)；破產(chǎn)管理人協(xié)會的主管部門模糊或由法院、司法行政共管而出現(xiàn)相互推諉。

（一）筆者關(guān)于破產(chǎn)管理人名冊編制方面的幾點(diǎn)建議

1.建議將《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條進(jìn)行如下完善：“人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件應(yīng)當(dāng)指定管理人，除法律另有規(guī)定外，管理人應(yīng)當(dāng)從管理人名冊中指定”，如此可使管理人名冊法定化，有利于建立職業(yè)化的管理人隊(duì)伍。

2.建議將《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條進(jìn)行如下完善：“司法行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)本轄區(qū)律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)及專職從業(yè)人員數(shù)量和企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量，確定編制管理人名冊。已被編入機(jī)構(gòu)管理人名冊的社會中介機(jī)構(gòu)中，具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員可以申請編入個人管理人名冊。社會中介機(jī)構(gòu)管理人名冊和個人管理人名冊應(yīng)當(dāng)分別編制”，將人民法院編制管理人名冊調(diào)整為司法行政部門編制管理人名冊，是調(diào)整法院與管理人關(guān)系的重要舉措。

3.建議未來修法時可增加如下內(nèi)容：（1）中介機(jī)構(gòu)及個人申請編入管理人名冊的，應(yīng)當(dāng)向所在地區(qū)編制管理人名冊的司法行政部門提出，由該部門予以審定。司法行政部門不受理異地申請，但異地中介機(jī)構(gòu)在本轄區(qū)內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)提出申請的除外；（2）增加規(guī)定中介機(jī)構(gòu)、個人申請編入管理人名冊的條件及提供的材料以及不得擔(dān)任管理人的情形；（3）增加司法行政部門編制管理人名冊的相關(guān)規(guī)定。

4.新修訂的《企業(yè)破產(chǎn)法》應(yīng)設(shè)計(jì)獨(dú)立的管理人章節(jié)，將管理人名冊編制主體、對象范圍、條件、程序等以法律條文方式具體規(guī)定。

（二）明確司法行政部門編制管理人名冊的理由

1.建議法院回歸審判職能，不再承擔(dān)管理、指導(dǎo)、監(jiān)督職責(zé)。這樣有利于法院保持在破產(chǎn)審判中的中立性，減輕承辦法官的工作量，讓法官承辦更多的破產(chǎn)案件，解決法院案多人少帶來的破產(chǎn)案件受理難問題。

2.可由司法行政部門切實(shí)承擔(dān)起對管理人資格審查。由破產(chǎn)管理人協(xié)會負(fù)責(zé)對管理人的培訓(xùn)、制定執(zhí)業(yè)規(guī)范、服務(wù)會員、指導(dǎo)監(jiān)督、考核及獎懲職能，發(fā)揮管理人自治組織的自治功能，有利于保持管理人履職時的獨(dú)立性、中立性，同時也有利于管理人勤勉盡職，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)。

三、明確管理人行業(yè)協(xié)會主管部門及法律地位

我國最早于2014年9月13日在廣州市設(shè)立首家破產(chǎn)管理人協(xié)會；第二家是2015年8月15日成立的河北省企業(yè)破產(chǎn)管理人協(xié)會；2016年后逐年增多，截至目前，全國已有131家管理人協(xié)會，全國共有393個地級市，由此可確定，已有三分之一的地級市成立了破產(chǎn)管理人協(xié)會。特別是近兩年各地管理人協(xié)會設(shè)立如雨后春筍，破產(chǎn)管理人行業(yè)未來社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在的必要和廣闊的前景已被社會認(rèn)同。隨著管理人隊(duì)伍的職業(yè)化、法治化的發(fā)展，法院對管理人方面的職能應(yīng)當(dāng)由司法行政部門和破產(chǎn)管理人協(xié)會來完成，圍繞這一問題，這次《企業(yè)破產(chǎn)法》修正時應(yīng)解決兩件事，一是必須明確司法行政部門為破產(chǎn)管理人協(xié)會的行政主管部門，改變目前司法行政不管或與人民法院共管的狀態(tài)；二是在《企業(yè)破產(chǎn)法》中明確破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會的法律地位及工作職責(zé)。

（一）建議在修法時明確破產(chǎn)管理人協(xié)會的組織定位，同時規(guī)定協(xié)會的具體職能。在《企業(yè)破產(chǎn)法》中明確該規(guī)定的必要性如下

1.破產(chǎn)管理人職業(yè)化已被立法和實(shí)踐證明在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中必不可少。因此，從全國層面上規(guī)范統(tǒng)一的條件已經(jīng)成熟，也有必要付諸實(shí)踐；

2.從法律層面調(diào)整法院與管理人、破產(chǎn)管理人協(xié)會的關(guān)系，對管理人協(xié)會的職能予以明確；

3.破產(chǎn)管理人協(xié)會經(jīng)過幾年實(shí)踐運(yùn)營，對破產(chǎn)行業(yè)的引領(lǐng)作用已經(jīng)顯現(xiàn)，實(shí)踐證明協(xié)會在管理人規(guī)范發(fā)展、業(yè)務(wù)能力提高、服務(wù)及監(jiān)督雙向服務(wù)上都能發(fā)揮作用。

（二）建議在管理人章節(jié)中明確轄區(qū)內(nèi)的司法行政部門為破產(chǎn)管理人協(xié)會的主管部門

1.根據(jù)《社會團(tuán)體會員登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，社會團(tuán)體的成立，都必須有主管單位，接受主管單位監(jiān)督、管理，并在主管單位審查同意的前提下方可依法登記。

2.從法院和司法行政的各自職能上來看，司法行政作為主管部門較為妥當(dāng)。人民法院組織法明確規(guī)定人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，退一步講，《企業(yè)破產(chǎn)法》僅僅規(guī)定由人民法院指定管理人和決定管理人報(bào)酬，破產(chǎn)管理人協(xié)會是近幾年才產(chǎn)生的，因此，無論是《人民法院組織法》還是《企業(yè)破產(chǎn)法》，均無規(guī)定人民法院作為破產(chǎn)管理人協(xié)會的主管部門。從我國司法行政部門的職能來看，不排斥其可作為破產(chǎn)管理人協(xié)會主管部門的職能，尤其是司法行政部門現(xiàn)分管律師協(xié)會、公證協(xié)會，還對司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)認(rèn)證進(jìn)行管理。因此，司法行政部門作為破產(chǎn)管理人協(xié)會的主管部門較為適宜。

3.目前絕大部分破產(chǎn)管理人協(xié)會是由法院和司法行政部門共管，有部分在設(shè)立時是司法行政部門管理，但在內(nèi)部組織架構(gòu)上還是法院和司法行政聯(lián)合管理。當(dāng)然，有利的一面是工作協(xié)調(diào)方便，但更多的是出現(xiàn)兩管都不管或一方放不開去管，辦事效率低的問題。

4.有利于分清法院與管理人之間的關(guān)系，確立破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)獨(dú)立性和公正性，能夠充分發(fā)揮管理人的專業(yè)性，避免法院又審又管，更好地維護(hù)破產(chǎn)案件的公正審理。

四、結(jié)語

破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)事務(wù)中應(yīng)保持中立性和獨(dú)立性，不受法院的管理，在執(zhí)行職務(wù)中既不代表法院，也不代表債權(quán)人，更不代表債務(wù)人。管理人職業(yè)化應(yīng)當(dāng)在《企業(yè)破產(chǎn)法》中予以明確，管理人名冊的編制應(yīng)當(dāng)由司法行政部門編制，破產(chǎn)管理人協(xié)會的法律地位也應(yīng)當(dāng)在《企業(yè)破產(chǎn)法》中予以規(guī)定，如此，可使破產(chǎn)管理人制度更好發(fā)揮其應(yīng)有作用。