刑法分則中注意規(guī)定與法律擬制的分析與探討

宋 鵬

天津益清（濱海）律師事務(wù)所，天津 300457

當(dāng)今社會(huì)，國(guó)家法律體系不斷健全，刑法分則中的注意規(guī)定與法律擬定存在一定區(qū)別，且其表現(xiàn)形式各不相同。當(dāng)前形勢(shì)下有必要立足實(shí)際，靈活運(yùn)用多樣化的方式方法，全面有效區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制，以更好地提升實(shí)踐水平。本文就此展開(kāi)探討。

一、注意規(guī)定與法律擬制的內(nèi)涵

在當(dāng)前刑法分則中，注意規(guī)定旨在向司法人員進(jìn)行有效提示，使司法人員能夠?qū)Α缎谭ā芬延枰悦鞔_規(guī)定的內(nèi)容保持注意，防止在司法實(shí)踐中出現(xiàn)混淆或忽略等狀況。刑法分則中注意規(guī)定的特征相對(duì)明確，首先，表現(xiàn)在其內(nèi)容層面，其在刑法分則中的存在并不影響或改變《刑法》相關(guān)規(guī)定，僅作為對(duì)《刑法》相關(guān)內(nèi)容的強(qiáng)調(diào)，即使在注意規(guī)定不存在的情況下，《刑法》中的適用根據(jù)依然存在；其次，就功能層面而言，注意規(guī)定無(wú)疑側(cè)重于提示和提醒，其所釋放信息的基本要求與相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容之間不會(huì)形成相?；驔_突等狀況［1］。

與注意規(guī)定不同，刑法分則中的法律擬制旨在對(duì)不同的法律行為進(jìn)行相同化處理。為明確標(biāo)識(shí)法律行為的構(gòu)成要件及其關(guān)聯(lián)，法律擬制將原本與《刑法》規(guī)定的特定行為不相吻合的前提下，在相對(duì)特殊狀況下，依然按照相應(yīng)規(guī)定予以適用。近年來(lái)，國(guó)家相關(guān)部門(mén)高度重視刑法分則中法律擬制的實(shí)踐與分析，在細(xì)化完善相關(guān)規(guī)則，優(yōu)化改進(jìn)法律擬制基本內(nèi)涵等方面制定并實(shí)施了系列性規(guī)定，為強(qiáng)化法律假設(shè)或假定等提供了有效參考與依據(jù)，為新時(shí)代刑法分則效用的發(fā)揮構(gòu)建了明確導(dǎo)向。

二、注意規(guī)定與法律擬制的設(shè)立根據(jù)及其在刑法中的表現(xiàn)形式

按照基本法學(xué)理論，注意規(guī)定與法律擬制可使司法人員有效確定法律條文結(jié)構(gòu)模式的不同表述分屬哪種類型，在其二者之間做出準(zhǔn)確辨識(shí)。在不同表述方式下，注意規(guī)定與法律擬制對(duì)構(gòu)成要件的符合性判斷狀況具有顯著作用，且可作為法律條文適用性研判的具體依據(jù)，因此具有明確的設(shè)立根據(jù)，符合當(dāng)前高標(biāo)準(zhǔn)與高要求的法律規(guī)范體系建設(shè)要求。

注意規(guī)定的本質(zhì)在于《刑法》規(guī)定中已具備明確約束的前提下，提醒司法人員應(yīng)按案件基本特點(diǎn)，嚴(yán)格研判分析與之對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件，其表現(xiàn)形式更多地停留在提示性層面，而非擬制性。在表現(xiàn)形式上，司法人員應(yīng)當(dāng)按照注意規(guī)定的基本要求，判斷具體情形是否符合其規(guī)定內(nèi)容，并按指示進(jìn)行處理，形成案件處理意見(jiàn)。同時(shí)，注意規(guī)定還可為司法人員如何處理具體案件提供參考與提示。在現(xiàn)代法治體系日趨健全的背景下，刑法分則中的注意規(guī)定同樣表現(xiàn)出具體功能性，其所包含的相關(guān)細(xì)節(jié)要求更為細(xì)化，有助于司法人員避免法律條款適用中的混淆狀況，提高《刑法》內(nèi)容適用性成效［2］。

法律擬制的核心要義在于，將與《刑法》規(guī)定內(nèi)容不相符的部分行為，進(jìn)行同質(zhì)化處理，這無(wú)疑在法學(xué)效果層面更具層次性?？梢?jiàn)，法律擬制的關(guān)鍵為“擬”，在某種層次與意義上具有相對(duì)虛構(gòu)性的表現(xiàn)形式，符合《刑法》歸罪原則的基本要求。法律擬制的表現(xiàn)形式還包括：將某種符合《刑法》規(guī)定條款的犯罪擬制規(guī)定為按照其他類型的犯罪進(jìn)行處理，或?qū)⒍喾N《刑法》規(guī)定的犯罪行為按照某一種類的犯罪進(jìn)行處理。法律擬制的基本導(dǎo)向在于保障法律公平正義，在《刑法》規(guī)定范圍內(nèi)最大可能上實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，以滿足《刑法》的基本法律邏輯。通過(guò)對(duì)犯罪行為構(gòu)成要件進(jìn)行符合性判斷，應(yīng)在主客觀統(tǒng)一要求下進(jìn)行區(qū)分與確定，形成相應(yīng)的法律效果。

三、注意規(guī)定與法律擬制的聯(lián)系與區(qū)別

通過(guò)分析研究現(xiàn)行《刑法》規(guī)定可知，注意規(guī)定與法律擬制二者的彼此對(duì)等性明顯，可在基本概念、內(nèi)涵與作用等方面進(jìn)行有效區(qū)分，但在《刑法》具體某項(xiàng)條款規(guī)定上，卻往往存在一定實(shí)踐難度，尤其是對(duì)于部分容易混淆的條款規(guī)定，更是容易出現(xiàn)區(qū)分偏差，應(yīng)全面精準(zhǔn)地把握二者之間的聯(lián)系與區(qū)別，以在法律實(shí)踐中獲得科學(xué)準(zhǔn)確判斷。

（一）注意規(guī)定與法律擬制的聯(lián)系

1.補(bǔ)充主要規(guī)定不足

注意規(guī)定與法律擬制的設(shè)置初衷使其具備了補(bǔ)充主要規(guī)定不足的基本功能，這種補(bǔ)充既可表現(xiàn)在具體形式上，也可表現(xiàn)在具體內(nèi)容上，與《刑法》主要規(guī)定銜接一致，共同構(gòu)造形成整體有機(jī)的體系化規(guī)定。對(duì)于法律擬制來(lái)說(shuō)，為減少刑法分則等規(guī)定內(nèi)容中的相對(duì)不足，其可承擔(dān)提升法律規(guī)定穩(wěn)定性的現(xiàn)實(shí)作用，且可有效避免法律規(guī)定內(nèi)容的多次修改，充分保證了其客觀性。對(duì)于注意規(guī)定來(lái)說(shuō)，其在刑法分則中具備相應(yīng)的附屬功能，可對(duì)法律條文概括性予以有效突破，對(duì)特定法律情況進(jìn)行有效補(bǔ)充和解釋［3］。

2.構(gòu)成形式上的一致性

在構(gòu)成形式上，注意規(guī)定與法律擬制均存在一致性，這也是二者存在密切聯(lián)系的關(guān)鍵之處所在。法律擬制可將不同類型的事實(shí)行為進(jìn)行有效關(guān)聯(lián)，且可將不同視為相同，因此其存在狀態(tài)會(huì)引用其他法律條款對(duì)擬制事實(shí)進(jìn)行明確說(shuō)明。在實(shí)踐中，法律擬制需要在特定范圍內(nèi)將其他法律約定內(nèi)容作為依據(jù)與參照，因此若某種法律行為符合其定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)，則可在司法實(shí)踐中進(jìn)行匹配適用。同時(shí)，構(gòu)造形成層面的注意規(guī)定則與該表述有所契合，同樣具有一致性。也正是得益于構(gòu)成形式上的一致性，注意規(guī)定與法律擬定才具備了區(qū)分的基礎(chǔ)條件。

（二）注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)別

在司法實(shí)踐中，若不注重區(qū)別注意規(guī)定與法律擬制之間的區(qū)別，則勢(shì)必會(huì)得出完全不同的結(jié)論，進(jìn)而對(duì)罪與非罪、此罪與彼罪的界線等產(chǎn)生深刻影響。因此，應(yīng)準(zhǔn)確把握二者在如下三個(gè)方面的區(qū)別。

1.所規(guī)定的內(nèi)容與基本規(guī)定的關(guān)系不同

無(wú)論是注意規(guī)定的規(guī)定內(nèi)容，還是法律擬制的規(guī)定內(nèi)容，其與刑法分則基本規(guī)定的關(guān)系存在明顯不同。一方面，注意規(guī)定并不改變刑法分則的基本規(guī)定，僅作為一種強(qiáng)調(diào)、重申、提醒等作用載體而存在，其規(guī)定的內(nèi)容在基本規(guī)定中基本都已包含；另一方面，法律擬制是基于某種特殊考慮而需形成特定法律效果的客觀存在，其以某一規(guī)定的行為為主要面向?qū)ο螅虼俗R(shí)別會(huì)與基本規(guī)定的內(nèi)容存在一定差異，這種差異既會(huì)表現(xiàn)在內(nèi)涵意義上，也會(huì)表現(xiàn)在規(guī)定內(nèi)容方式上。

2.適用條件上的差異

適用條件是注意規(guī)定與法律擬制存在明顯差異的關(guān)鍵所在，其顯著性相對(duì)較強(qiáng)，應(yīng)結(jié)合司法實(shí)踐的客觀實(shí)際狀況予以區(qū)別。通常情況下，就適用條件層面而言，注意規(guī)定與基本規(guī)定基本貫通一致，基本規(guī)定可衍生出具體法規(guī)的部分內(nèi)涵，具備與基本規(guī)定適用條件相同的法律效力，并不會(huì)將所規(guī)制的特定法律行為排除在外。而法律擬制則在適用條件上與基本規(guī)定存在一定偏離，其適用條件僅可依據(jù)對(duì)其自身用語(yǔ)的闡釋。同時(shí)，法律擬制與基本規(guī)定之間存在相對(duì)獨(dú)立性，其具備自身所規(guī)定的構(gòu)成要素，而非基本規(guī)定所確定的構(gòu)成條件［4］。

3.功能上的差異

功能層面的差異亦是注意規(guī)定與法律擬制的顯著差異，也是區(qū)分二者的基礎(chǔ)所在。一般而言，注意規(guī)定更多地具備提示、強(qiáng)調(diào)和解釋等功能，對(duì)于基本規(guī)定的部分內(nèi)容具有顯著針對(duì)性，即便其不存在，依然不影響司法實(shí)踐與法律運(yùn)用的預(yù)期效果，對(duì)判案結(jié)論的影響基本可予忽略。而法律擬制盡管同樣在一定意義上具備提示功能，但其更多情況下具有強(qiáng)制性色彩，若法律擬制條款不存在，則司法實(shí)踐中的判案結(jié)論則會(huì)出現(xiàn)明顯“是”與“非”的差異。

四、注意規(guī)定和法律擬制的區(qū)分方法

準(zhǔn)確有效區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制的差異，有助于在司法實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)更有效果，避免出現(xiàn)常見(jiàn)的偏差問(wèn)題。根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)與基礎(chǔ)相關(guān)研究總結(jié)，本文主要從如下幾個(gè)方面二者進(jìn)行辨析與討論區(qū)分：

（一）根據(jù)某條款不存在與存在情況下得出的結(jié)論是否相同進(jìn)行區(qū)分

在司法實(shí)踐中，基本規(guī)定的適用無(wú)需考量刑法分則中注意規(guī)定的適用條件，僅可在重申和提示時(shí)，對(duì)注意規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行參照?？梢?jiàn)，刑法分則中的注意規(guī)定并不會(huì)改變由基本規(guī)定而得出的最終結(jié)論。但從本質(zhì)上而言，法律擬制卻基本等同于對(duì)基本規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行改變，因此其存在狀態(tài)，將可能對(duì)最終案件結(jié)論帶來(lái)直接影響?？梢?jiàn)，司法實(shí)踐中可將上述狀況作為判定依據(jù)，準(zhǔn)確把握注意規(guī)定與法律擬制之間的差異。就法律案件的基本事實(shí)層面來(lái)看，即便在法律條款適用條件相對(duì)不足的情況下，依然可參照基本規(guī)定的內(nèi)涵要素，對(duì)案件的構(gòu)成要件進(jìn)行分析研判，得出與某條款相契合的結(jié)論，則其基本上為注意規(guī)定；若同樣的情況，該案件對(duì)照相關(guān)規(guī)定得出與之不相契合的結(jié)論，則其基本上可視為法律擬制。比如，在《刑法》第三百九十九條第四款中，由于其所得出的結(jié)論與《刑法》第六十九條內(nèi)容中的定罪原則不相契合，即便在該條款不存在的前提下，將會(huì)產(chǎn)生存在明顯不同的結(jié)論，因此其為法律擬制［5］。

（二）根據(jù)法條所蘊(yùn)含的立法意圖進(jìn)行區(qū)分

在現(xiàn)代法治環(huán)境下，法條所蘊(yùn)含的立法意圖存在各自不同，甚至在某種特殊情況下存在明顯區(qū)別，這為注意規(guī)定與法律擬制的區(qū)分提供了良好基礎(chǔ)條件。根據(jù)法條所蘊(yùn)含的立法意圖差異，注意規(guī)定與法律擬制所呈現(xiàn)出的外在表現(xiàn)各不同相同，這些不同具有不同的表述方法和事項(xiàng)特征，通過(guò)對(duì)這些要素進(jìn)行辨識(shí)，可有效獲得準(zhǔn)確的區(qū)分結(jié)果。在刑法分則之中，立法意圖貫穿其中的方方面面，這可通過(guò)立法部門(mén)所作出的立法說(shuō)明進(jìn)行把握。對(duì)于法律擬制來(lái)說(shuō)，其具有“將明知不同者等同視之”的強(qiáng)制性固定，因而根據(jù)法理學(xué)的基本推定，若其處于缺失狀態(tài)，則其相應(yīng)的立法意圖均表現(xiàn)得相對(duì)鮮明。通過(guò)對(duì)立法意圖的區(qū)分與把握，相關(guān)司法工作實(shí)踐可有效把握罪刑均衡的基本要求，且有助于充分有效突出刑法法律規(guī)定的強(qiáng)制性與約束性，彰顯其在維護(hù)社會(huì)治安等方面的社會(huì)價(jià)值作用。因此，當(dāng)部分規(guī)定無(wú)法辨識(shí)其是否對(duì)基本規(guī)定進(jìn)行了改變時(shí)，可通過(guò)分析其中是否存在法律擬制事由來(lái)區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制。

（三）根據(jù)某條款是否具有普遍適用性或可推廣性進(jìn)行區(qū)分

注意規(guī)定與法律擬制在普遍適用性等方面存在一定差異，這同樣可作為區(qū)分的依據(jù)與參考。縱觀以往司法實(shí)踐，普遍存在著某條款普遍適用性和可推廣性的明確辨識(shí)路線，使司法人員在區(qū)分二者差異方面擁有了更為靈活的空間，使得傳統(tǒng)條件下難以達(dá)成的注意規(guī)定與法律擬制效果更具實(shí)現(xiàn)可能。通常而言，由于注意規(guī)定并不會(huì)對(duì)基本規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行改變，僅作為重申內(nèi)容而存在，且對(duì)于同等事項(xiàng)可推而廣之，即具備可推廣性，因此其與基本規(guī)定同樣具備普遍適用性。就法律擬制而言，由于其與基本規(guī)定內(nèi)容在特定意義上具有對(duì)等關(guān)系，具有一定的強(qiáng)制性色彩，僅適用于其所規(guī)定的具體情形，對(duì)于其他類似、相仿、類似等情形，則不得參照該法律擬制予以處理。以《刑法》第二百六十七條第二款為例：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！庇捎凇皵y帶兇器搶奪的”行為與搶劫罪的犯罪構(gòu)成并不重合，不能據(jù)此認(rèn)定攜帶兇器盜竊或攜帶兇器詐騙等行為也構(gòu)成搶劫罪，否則便會(huì)產(chǎn)生搶劫罪的外延無(wú)限擴(kuò)大的后果，可認(rèn)定該規(guī)定屬于法律擬制，而非注意規(guī)定。

五、注意規(guī)定與法律擬制的潛在風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)避

在現(xiàn)代司法實(shí)踐中，若不注重識(shí)別與發(fā)現(xiàn)注意規(guī)定與法律擬制的潛在風(fēng)險(xiǎn)，則容易做出錯(cuò)誤的處理結(jié)論，不利于取得理想效果。盡管注意規(guī)定與法律擬制適用的法律效果是明確的，但其仍是由語(yǔ)言文字所組成，因此在某種層次上會(huì)出現(xiàn)模糊性，采取相應(yīng)的規(guī)避措施具有重要作用。在實(shí)踐中，應(yīng)避免簡(jiǎn)單地、片面地、淺層次地對(duì)注意規(guī)定與法律擬制進(jìn)行區(qū)分，而是應(yīng)全面地、系統(tǒng)性、深層次地把握其二者之間的內(nèi)涵與外延。為規(guī)避注意規(guī)定與法律擬制區(qū)分不明所帶來(lái)的相應(yīng)后果，在判斷具體構(gòu)成要件的符合性時(shí)，應(yīng)結(jié)合《刑法》總則、分則及相關(guān)刑法學(xué)理論等進(jìn)行公正區(qū)分。此外，應(yīng)不斷總結(jié)注意規(guī)定與法律擬制區(qū)分的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，準(zhǔn)確全面地把握其二者的核心內(nèi)涵，彰顯特定的立法服務(wù)目的，努力追求罪刑平衡，避免實(shí)踐偏差。

綜上所述，當(dāng)前法律法治環(huán)境下，區(qū)分注意規(guī)定與法律擬制具有極為深刻的現(xiàn)實(shí)意義，有助于提升實(shí)踐水平。因此，法律工作者應(yīng)不斷總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，注重把握注意規(guī)定與法律擬制的基本區(qū)別，以更加靈活多變的方式提高刑法分則應(yīng)用實(shí)踐水平，助力國(guó)家法律法規(guī)事業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。