著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中作品類型與獨(dú)創(chuàng)性的思考

曹晉玲

重慶百君（成都）律師事務(wù)所，四川 成都 610000

《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱新《著作權(quán)法》）于2020年進(jìn)行了第三次修正，并于2021年6月1日起正式施行。本次修改針對實(shí)務(wù)界爭議不斷的“作品類型法定”等問題，進(jìn)行了回應(yīng)。鑒于新法修訂后施行的時(shí)間尚短，且新法修訂亦是對實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的爭議問題進(jìn)行的回應(yīng)，因此，筆者認(rèn)為，還是有必要對已有的代表性案例進(jìn)行分析和總結(jié)，這樣才能更清楚地理解修法的真意。本文針對修法前，涉及新作品類型與獨(dú)創(chuàng)性判斷的著作權(quán)侵權(quán)糾紛代表性案例進(jìn)行了比較和思考，以期能夠?qū)π薹ê蟮穆蓭煂?shí)務(wù)提供可供參考的建議。

一、作品類型的認(rèn)定

作為著作權(quán)糾紛案件，首要的問題就是要明確權(quán)利人所主張的作品類型。當(dāng)然，作為傳統(tǒng)的典型作品，例如文字作品、攝影作品等，其作品類型和獨(dú)創(chuàng)性問題幾乎不存在爭議。但是在涉及新的作品類型時(shí)，關(guān)于作品類型的判斷，則雙方當(dāng)事人往往爭議較大。為什么雙方當(dāng)事人會(huì)對作品類型有如此大的爭議？一方面，被訴侵權(quán)人往往以“作品類型法定”來抗辯權(quán)利人主張的作品不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)；另一方面，不同作品類型的獨(dú)創(chuàng)性以及實(shí)質(zhì)性相似的判斷會(huì)有差異?；诖?，對于新作品類型的判斷，是著作權(quán)糾紛案件中的疑難問題之一。

（一）修法前的認(rèn)定

《著作權(quán)法》（2010年修正，以下簡稱舊《著作權(quán)法》）第三條對作品類型進(jìn)行了規(guī)定。具體而言，舊《著作權(quán)法》采取了“列舉+兜底”的模式對作品類型進(jìn)行了定義。其中列舉部分，列舉了傳統(tǒng)的典型作品類型，爭議不大。但是，第九項(xiàng)的兜底規(guī)定，雖然涵蓋了“其他作品”，但是將其明確規(guī)定為是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，這一條件限定，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了不少爭議。因?yàn)?，隨著科學(xué)文化事業(yè)的不斷發(fā)展，新的作品類型不斷涌現(xiàn)，但這些作品類型，實(shí)際上并沒有相應(yīng)的法律或行政法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)定。因此，對于那些新產(chǎn)生的作品類型，由于法律或行政法規(guī)沒有規(guī)定，應(yīng)如何獲得著作權(quán)法的保護(hù)？

筆者發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中并未突破“法律或行政法規(guī)規(guī)定”這一限制，而是在對典型作品的定義上做擴(kuò)張解釋，從而滿足不斷涌現(xiàn)的新作品類型的認(rèn)定問題。

1.音樂噴泉案

關(guān)于新的作品類型的案例，典型案例之一即西湖音樂噴泉案。該案一審中，權(quán)利人認(rèn)為，音樂噴泉作品與傳統(tǒng)作品類型存在區(qū)別，因此在進(jìn)行著作權(quán)登記時(shí)，權(quán)利人選擇了其認(rèn)為最接近的“電影和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品”。據(jù)此，被訴侵權(quán)人作出抗辯認(rèn)為，涉案作品并非以類電方式創(chuàng)作的作品的對象。

一審法院認(rèn)為音樂噴泉作品具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)，但鑒于該作品并非舊《著作權(quán)法》第三條所列舉的作品類型，因此認(rèn)定音樂噴泉作品構(gòu)成第三條第九項(xiàng)所指的“其他作品”①北京市海淀區(qū)人民法院（2016）京0108民初15322號(hào)《民事判決書》。。

對上述認(rèn)定，二審法院進(jìn)行了糾正。二審法院認(rèn)為，“能否作為《著作權(quán)法》所稱的其他作品，必須由法律、行政法規(guī)規(guī)定，不能由其他規(guī)范性文件規(guī)定，以保證法制的統(tǒng)一。在目前尚無法律、行政法規(guī)明確增加了其他具體作品類型的情況下，在司法裁判中適用該條款是立法明確排除的”。關(guān)于音樂噴泉作品的類型認(rèn)定，二審法院進(jìn)一步認(rèn)為，“成文法規(guī)定的概括性和抽象性也為法律適用提供了解釋的空間。涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)是一種由多種要素共同構(gòu)成的動(dòng)態(tài)立體造型表達(dá)，這種噴射效果呈現(xiàn)顯然具有審美意義。在動(dòng)靜形態(tài)、存續(xù)時(shí)間長短均不是美術(shù)作品構(gòu)成要件有意排除范圍的情況下，認(rèn)定涉案音樂噴泉噴射效果的呈現(xiàn)屬于美術(shù)作品的保護(hù)范疇，并不違反法律解釋的規(guī)則”①北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1404號(hào)《民事判決書》。。

可見，二審法院秉持了“保持謙恭而不進(jìn)行突破擴(kuò)張”的法律解釋原則，未突破舊《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)的法定限制，采取對“美術(shù)作品”的內(nèi)涵進(jìn)行解釋的方式，給予音樂噴泉作品法律保護(hù)。

2.錯(cuò)題本案

類似情況，還存在于錯(cuò)題本著作權(quán)糾紛案件中。該案中，權(quán)利人主張的作品是錯(cuò)題本，尤其是錯(cuò)題本的內(nèi)頁和尾頁。具體而言，錯(cuò)題本內(nèi)頁由部分文字要素以及表格、簡單圖形進(jìn)行表達(dá)，應(yīng)用于在校學(xué)生對錯(cuò)題進(jìn)行摘抄或粘貼，再對錯(cuò)題進(jìn)行糾錯(cuò)，總結(jié)錯(cuò)誤原因，并展示歷次掌握情況的變化。被訴侵權(quán)人抗辯認(rèn)為，錯(cuò)題本內(nèi)頁不是法定作品類型，不應(yīng)獲得保護(hù)。

最高人民法院對該案再審審理后認(rèn)為，“錯(cuò)題本內(nèi)頁對于選擇哪些屬于公有領(lǐng)域的要素進(jìn)行設(shè)計(jì)，以及背景設(shè)計(jì)的深淺、留白的多少、比例等會(huì)因設(shè)計(jì)師的不同而有所不同，將這些要素整合編輯在一起，加諸一定的版式設(shè)計(jì)，構(gòu)成了文字與線條結(jié)合，具有一定美感的美術(shù)作品”。同時(shí)，最高人民法院認(rèn)為，“從匯總文字、線條要素，在編排上體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性的角度，也屬于《著作權(quán)法》上的匯編作品”②最高人民法院（2020）最高法民再178號(hào)《民事判決書》。。

由該案可見，針對新的作品類型時(shí)，若該新類型作品滿足作品的其他構(gòu)成要件，則通過分析該新類型作品的具體表達(dá)，通過對已有作品類型的擴(kuò)大解釋，對新類型作品給予法律保護(hù)。

（二）修法后的作品類型規(guī)定

新《著作權(quán)法》對實(shí)踐中的這一爭議問題，進(jìn)行了積極回應(yīng)，將第三條第九項(xiàng)的兜底條款修訂為“符合作品特征的其他智力成果”。這一修改，排除了既往實(shí)務(wù)適用該兜底條款認(rèn)定“其他作品”時(shí)無法回避的“法律或行政法規(guī)規(guī)定”的限制條件。

新《著作權(quán)法》的這一修訂，相信能更加有利于促進(jìn)大眾創(chuàng)作出更多的新類型作品，并提高對該類智力成果的司法保護(hù)。

二、獨(dú)創(chuàng)性的有無應(yīng)區(qū)別作品類型進(jìn)行判斷

雖然新《著作權(quán)法》對“其他作品”的兜底條款進(jìn)行了修訂，但顯然，這并不意味著在案件中爭論作品的類型變得沒有意義。

新《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)的兜底條款，明確要求該其他類型作品仍應(yīng)符合作品特征。獨(dú)創(chuàng)性是判斷是否構(gòu)成作品的核心要件。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條對“獨(dú)創(chuàng)性”進(jìn)行了表述。通過表述課件，《著作權(quán)法》對于獨(dú)創(chuàng)性規(guī)定了“有無”，而并未規(guī)定“高低”。但筆者認(rèn)為，并不能因此認(rèn)為，作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷不考慮創(chuàng)作高度，而是應(yīng)區(qū)別作品類型判斷獨(dú)創(chuàng)性的“有無”，不同的作品類型，創(chuàng)作高度是有區(qū)別的。因此，筆者認(rèn)為，作品類型與獨(dú)創(chuàng)性的判斷是密不可分的，換言之，獨(dú)創(chuàng)性有無的判斷應(yīng)區(qū)別作品類型而進(jìn)行。

（一）WPS曲線圖案

關(guān)于作品獨(dú)創(chuàng)性以及作品類型的論述，較早的典型案件包括最高人民法院（2016）最高法民申2136號(hào)案。在該案中，最高人民法院對獨(dú)創(chuàng)性及作品類型的關(guān)系進(jìn)行了論述。

最高人民法院認(rèn)為，“《著作權(quán)法》試圖推動(dòng)文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的多樣性與進(jìn)步性的立法宗旨，反映在作品上，就產(chǎn)生了作品在客觀表現(xiàn)形式上，至少應(yīng)與公有領(lǐng)域的相關(guān)作品存在些許程度的差異要求。至于差異的程度，一般并無特定的要求，不同類型的作品可能會(huì)有不同程度的表現(xiàn)”③最高人民法院（2016）最高法民申2136號(hào)《民事裁定書》。。

通過最高人民法院的上述裁判主旨可見，對于作品的核心構(gòu)成要件“獨(dú)創(chuàng)性”，判斷的是作品獨(dú)創(chuàng)性的“有無”問題。但是不同類型的作品，在判斷是否具備了一定的創(chuàng)作高度從而是否具備獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，則是有差異的。筆者認(rèn)為，不同類型作品對創(chuàng)作高度的要求不同，概因不同類型作品留給作者的智力創(chuàng)作空間存在差異。

（二）古籍點(diǎn)校成果案

關(guān)于不同作品類型在獨(dú)創(chuàng)性判斷上的差異，近期的案例還有最高人民法院（2015）民申字第1471號(hào)案。該案在作品類型確定的情形下，進(jìn)一步對存在于某一具體作品類型的特定智力成果又進(jìn)行了具體的獨(dú)創(chuàng)性分析。

該案涉及的是古籍點(diǎn)校成果。古籍點(diǎn)校成果在作品類型上屬于文字作品，這毫無疑問。但是古籍點(diǎn)校成果有區(qū)別于一般文字作品的創(chuàng)作特點(diǎn)，它是在底本基礎(chǔ)上運(yùn)用文字規(guī)則、標(biāo)點(diǎn)規(guī)范進(jìn)行創(chuàng)作而形成的。

最高人民法院認(rèn)為，“古籍點(diǎn)校成果在版本選定、標(biāo)點(diǎn)、校勘、分段等方面，不同的點(diǎn)校人會(huì)有不同的選擇，大量不同選擇的不同組合形成的最終載體即古籍點(diǎn)校成果整部作品，體現(xiàn)了點(diǎn)校人的理解、判斷和選擇，也保留了點(diǎn)校人的個(gè)性風(fēng)格特征，能夠與古籍本身以及他人的古籍點(diǎn)校成果相區(qū)分，因此，在沒有相反證據(jù)的情況下，可以認(rèn)定涉案古籍點(diǎn)校作品在整體上具有一定程度的獨(dú)創(chuàng)性”①最高人民法院（2015）民申字第1471號(hào)《民事裁定書》。。

可見，古籍點(diǎn)校成果的獨(dú)創(chuàng)性判斷區(qū)別于一般文字作品。筆者認(rèn)為，古籍點(diǎn)校成果的智力創(chuàng)作空間，有別于一般文字作品。通過最高法的上述裁判主旨可見，即使是針對某一特定類型作品，也需要在該特定類型中區(qū)分具體智力成果，判斷該成果是否具備了相應(yīng)創(chuàng)作高度，從而判斷是否具備了“獨(dú)創(chuàng)性”。

通過上述典型案例可見，獨(dú)創(chuàng)性判斷問題與作品類型，乃至于具體的智力成果類型密切相關(guān)，它關(guān)涉到智力創(chuàng)作空間問題，公有領(lǐng)域已有表達(dá)狀況，這些對判斷獨(dú)創(chuàng)性的有無非常重要。

三、律師實(shí)務(wù)思考

通過對典型案例的歸納和分析，有助于律師在辦理著作權(quán)糾紛案件中，吸取經(jīng)驗(yàn)，為新案的辦理提供更多舉證、答辯思路和路徑。

通過上述案例的分析，筆者發(fā)現(xiàn)，雖然新《著作權(quán)法》第三條第九項(xiàng)的兜底條款不再要求其他作品類型須有法律或行政法規(guī)的規(guī)定做條件限定，但該其他作品類型仍應(yīng)符合作品的法定構(gòu)成要件。同時(shí)，通過上述案例可見，不同的作品類型，對獨(dú)創(chuàng)性的考量，有所差異。因此，對律師辦理新類型作品的著作權(quán)案件，以及區(qū)別于傳統(tǒng)作品的特殊作品的著作權(quán)案件，仍應(yīng)多做思考和準(zhǔn)備。

（一）關(guān)于是否構(gòu)成作品：充分重視獨(dú)創(chuàng)性的舉證和反駁

作為權(quán)利人律師，對于一般著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，尤其是傳統(tǒng)作品的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件，其獨(dú)創(chuàng)性及作品類型幾乎沒有爭議，并不需要權(quán)利人一方進(jìn)行舉證。但是，如果被訴侵權(quán)人就獨(dú)創(chuàng)性提出異議，或者案件涉及新類型作品，或涉及傳統(tǒng)作品類型中的特殊作品，則權(quán)利人是有必要對獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行舉證，并結(jié)合證據(jù)進(jìn)行說明的。

對該舉證責(zé)任，最高人民法院在（2020）最高法民再178號(hào)錯(cuò)題本案件中進(jìn)行了論述。最高人民法院認(rèn)為，“一般情況下，原告可以通過提供創(chuàng)作過程的證據(jù)，提供作品最終表現(xiàn)形式的原始證據(jù)，提供作品表現(xiàn)形式與在先已有作品或公有領(lǐng)域作品的對比證據(jù)，證明作品由作者獨(dú)立創(chuàng)作、作品具有不同于其他已有作品的表達(dá)，從而證明獨(dú)創(chuàng)性”②最高人民法院（2020）最高法民再178號(hào)《民事判決書》。。

在新《著作權(quán)法》施行后，對于新出現(xiàn)的作品類型，則獨(dú)創(chuàng)性的證明仍然重要。因?yàn)閷υ擃愖髌返莫?dú)創(chuàng)性，雙方當(dāng)事人幾乎都存在爭議，該類型已有作品及其表達(dá)的情況，權(quán)利人就更有必要向法庭進(jìn)行舉證和說明。否則，若權(quán)利人怠于舉證，即使沒有了“法律或行政法規(guī)規(guī)定”的限制條件，在認(rèn)定涉案智力成果是否具備獨(dú)創(chuàng)性從而構(gòu)成作品時(shí)，權(quán)利人仍會(huì)遇到極大困難。相應(yīng)地，作為被訴侵權(quán)人的律師，在應(yīng)訴新類型作品或特殊作品的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案時(shí)，對該類作品的獨(dú)創(chuàng)性提出充分質(zhì)疑，并提供有意義的反駁證據(jù)，就顯得非常必要了。

（二）關(guān)于是否構(gòu)成侵權(quán)：充分重視獨(dú)創(chuàng)性部分實(shí)質(zhì)性相似的比對

著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，在認(rèn)定涉案作品構(gòu)成《著作權(quán)法》所保護(hù)的作品后，就涉及是否構(gòu)成侵權(quán)的問題了。判斷是否構(gòu)成侵權(quán)的核心問題，主要是判斷被控侵權(quán)作品是否與涉案作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

通過最高人民法院“古籍點(diǎn)校成果”案可知，獨(dú)創(chuàng)性判斷對侵權(quán)判斷的影響，至少表現(xiàn)在兩方面：1.獨(dú)創(chuàng)性部分二者不構(gòu)成近似的，則侵權(quán)不成立；2.對于獨(dú)創(chuàng)性不高的作品，在為其提供著作權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)與其獨(dú)創(chuàng)性程度相適應(yīng)。古籍點(diǎn)校成果一案中，人民法院雖然認(rèn)可了權(quán)利人的古籍點(diǎn)校成果具有獨(dú)創(chuàng)性，但是鑒于該作品的獨(dú)創(chuàng)性不高，在對被控侵權(quán)作品與涉案作品進(jìn)行比對時(shí)，考慮古籍點(diǎn)校成果的創(chuàng)作規(guī)律和糾紛特點(diǎn)，最終認(rèn)定二者不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性近似，從而不構(gòu)成侵權(quán)。

基于此，在新類型作品的著作權(quán)糾紛案件中，權(quán)利人應(yīng)充分考量如何主張其作品的獨(dú)創(chuàng)性部分，這一方面決定了涉案作品是否構(gòu)成作品，另一方面也決定了被控侵權(quán)產(chǎn)品是否與涉案作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。而作為被訴侵權(quán)人，則應(yīng)盡力通過舉證，剔除該類型作品中公有領(lǐng)域已有的慣常表達(dá)、有限表達(dá)，通過該舉證，否定該類智力成果的獨(dú)創(chuàng)性，或通過降低對該類作品獨(dú)創(chuàng)性高度的認(rèn)定，最終否定二者實(shí)質(zhì)性相似的構(gòu)成。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律實(shí)務(wù)，要隨時(shí)面對新生事物。知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師需要及時(shí)進(jìn)行案例總結(jié)分析，深入結(jié)合行業(yè)實(shí)際，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，才能更好滿足大眾創(chuàng)新，滿足人民群眾對知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的迫切需求。