我國(guó)刑法核準(zhǔn)追訴制度的教義學(xué)展開

張 禹 焦俊峰

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，湖北武漢 430073）

一、問(wèn)題的提出

1979 年《中華人民共和國(guó)刑法》第七十六條和現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)刑法》（以下分別簡(jiǎn)稱“1979 年《刑法》”和“現(xiàn)行《刑法》”）第八十七條規(guī)定了追訴時(shí)效制度，同時(shí)兩條文的第一款第四項(xiàng)都規(guī)定了核準(zhǔn)追訴制度。 核準(zhǔn)追訴制度又被稱為超期追訴制度，是指特定犯罪的犯罪人在經(jīng)過(guò)法定追訴時(shí)效期限后，基于刑事法律的特別規(guī)定，司法機(jī)關(guān)仍可繼續(xù)追究犯罪人刑事責(zé)任的制度。 長(zhǎng)期以來(lái)，作為刑罰論中的重要問(wèn)題，我國(guó)刑法理論界與司法實(shí)踐領(lǐng)域?qū)藴?zhǔn)追訴制度的研究處于“相對(duì)空白的狀態(tài)”，而且既有的觀點(diǎn)之間也存在較大分歧。

首先，對(duì)于核準(zhǔn)追訴制度的內(nèi)涵有待進(jìn)一步明確，具體言之，一方面，1979 年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》都未明確界定“認(rèn)為必須追訴”的主體和核準(zhǔn)追訴的對(duì)象；另一方面，“法定最高刑”的確定是否應(yīng)當(dāng)考慮量刑情節(jié)的影響，兩部刑法典皆無(wú)具體規(guī)定。 其次，對(duì)核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)有待進(jìn)一步明晰。 最后，對(duì)于“報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)”，“報(bào)請(qǐng)”的主體應(yīng)當(dāng)如何把握？ “核準(zhǔn)”的含義應(yīng)當(dāng)理解為“復(fù)核”和“批準(zhǔn)”，復(fù)核后的結(jié)果無(wú)非兩種，一為對(duì)犯罪人核準(zhǔn)追訴，二為對(duì)犯罪人不核準(zhǔn)追訴，后者的法律后果應(yīng)當(dāng)如何理解？ 上述問(wèn)題在理論界皆尚無(wú)明確結(jié)論，司法實(shí)踐中也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致全國(guó)范圍內(nèi)司法、偵查機(jī)關(guān)對(duì)核準(zhǔn)追訴制度的適用嚴(yán)重缺乏積極性，核準(zhǔn)追訴制度適用于具體案件的概率極低［1］。 與此同時(shí)，在各種偵查技術(shù)不斷發(fā)展的背景之下，一些經(jīng)久未破且極具社會(huì)危害性的案件隨時(shí)有可能在未來(lái)某個(gè)時(shí)間點(diǎn)被偵破，屆時(shí)必然會(huì)涉及核準(zhǔn)追訴制度的適用問(wèn)題，鑒于此，本文嘗試?yán)迩迳鲜鰡?wèn)題，以期對(duì)科學(xué)、準(zhǔn)確地適用核準(zhǔn)追訴制度有所裨益。

二、核準(zhǔn)追訴制度的內(nèi)涵

追訴時(shí)效是基于刑事法律之規(guī)定，司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)犯罪人行使求刑權(quán)的有效期限。對(duì)已過(guò)追訴時(shí)效期限的犯罪人，偵查、司法、審判機(jī)關(guān)不能再追究其刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，抑或是不起訴、終止審理、宣告無(wú)罪［2］。 追訴時(shí)效制度之設(shè)立有效地保護(hù)了犯罪人的人權(quán)，避免了犯罪人因人生中偶然的“越軌行為”而身處被司法機(jī)關(guān)終生追訴的不利境地。 對(duì)于追訴時(shí)效制度，世界范圍內(nèi)通行的立法方式是刑法根據(jù)犯罪人所實(shí)施犯罪的法益侵害性大小規(guī)定長(zhǎng)短不一的追訴時(shí)效期限，目的在于迫使處于刑罰真空狀態(tài)下的犯罪人在追訴時(shí)效期限內(nèi)積極自我約束、自我改造、自我救贖，體現(xiàn)了刑罰的開放性和輕緩化的趨勢(shì)。 但是，凡有一般必有例外，對(duì)于個(gè)別犯罪而言，行為本身所具有的法益侵害性極大、對(duì)被害人造成的損害極深、對(duì)原本穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系的破壞極嚴(yán)重、被此類犯罪行為所傷害的法感情極難恢復(fù)甚至無(wú)法恢復(fù)。 對(duì)此類犯罪的犯罪人而言，雖然已經(jīng)經(jīng)過(guò)了追訴時(shí)效期限，但是不追究其刑事責(zé)任又嚴(yán)重違反公平正義，嚴(yán)重影響國(guó)家安全和重大社會(huì)公共利益。 因此，為保障司法公正和迎合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，核準(zhǔn)追訴制度應(yīng)運(yùn)而生。

核準(zhǔn)追訴制度對(duì)超期追訴犯罪人具有重要意義： 既可在原則上堅(jiān)持追訴時(shí)效制度的基本定位，又可兼顧紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。 在我國(guó)，最高人民檢察院根據(jù)對(duì)案件的綜合評(píng)判及考量對(duì)犯罪人作出是否核準(zhǔn)追訴的決定，能最大限度地發(fā)揮刑法懲罰犯罪、調(diào)整社會(huì)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)公正之功能。 但是自1979 年《刑法》頒布、實(shí)施以來(lái)，實(shí)際適用核準(zhǔn)追訴制度的案件少之又少［3］，對(duì)此無(wú)疑表現(xiàn)出我國(guó)司法機(jī)關(guān)在適用該制度時(shí)所秉持的審慎態(tài)度。 然而，本文認(rèn)為更重要的原因在于我國(guó)先后施行的兩部刑法典對(duì)核準(zhǔn)追訴制度內(nèi)涵規(guī)定的不明確性。 具體言之，這種不明確性主要體現(xiàn)為三個(gè)方面，即“認(rèn)為必須追訴”的主體、核準(zhǔn)追訴的對(duì)象、量刑情節(jié)對(duì)“法定最高刑”之確定的影響。

（一）“認(rèn)為必須追訴”的主體

為了限縮適用核準(zhǔn)追訴制度的案件范圍，1979 年《刑法》第七十六條第一款第四項(xiàng)后半段和現(xiàn)行《刑法》第八十七條第一款第四項(xiàng)后半段都規(guī)定了“認(rèn)為必須追訴的”，但是基于法條文的高度簡(jiǎn)括性，“認(rèn)為必須追訴”的主體均未被明確規(guī)定。 對(duì)此，2019 年12 月30 日起正式施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱“《刑事訴訟規(guī)則》”）第三百二十一條第二款規(guī)定“……人民檢察院經(jīng)審查認(rèn)為必須追訴而且符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕……。 ”由此可見，“認(rèn)為必須追訴”的主體為檢察機(jī)關(guān)。 但是這一規(guī)定存在明顯缺陷，即《刑事訴訟規(guī)則》僅將“認(rèn)為必須追訴”之主體限定為檢察機(jī)關(guān)，存在范圍過(guò)窄之弊端。

對(duì)此問(wèn)題，曲新久教授認(rèn)為，“認(rèn)為必須追訴”的主體應(yīng)當(dāng)包含三個(gè)層次，即公安機(jī)關(guān)、同級(jí)人民檢察院、最高人民檢察院［4］。申君貴教授認(rèn)為追訴是立案、偵查、起訴活動(dòng)，因此追訴機(jī)關(guān)既可能是偵查機(jī)關(guān)，也可能是公訴機(jī)關(guān)，申言之，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄皆可成為“認(rèn)為必須追訴”的主體［5］。 王牧教授認(rèn)為報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴的前提是相關(guān)偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為必須追訴［6］。

上述觀點(diǎn)皆主張擴(kuò)大“認(rèn)為必須追訴”的主體的范圍，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?基于此，本文認(rèn)為，“認(rèn)為必須追訴”的主體應(yīng)當(dāng)包含兩部分，其一為權(quán)力機(jī)關(guān)，其二為被害人及其近親屬。

1.權(quán)力機(jī)關(guān)

（1）權(quán)力機(jī)關(guān)的范圍

權(quán)力機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，應(yīng)當(dāng)同時(shí)包含檢察機(jī)關(guān)和具有偵查職能的權(quán)力機(jī)關(guān)。

追訴是指在法定時(shí)效期限內(nèi)基于犯罪人實(shí)施的犯罪行為和由此產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果追究其刑事責(zé)任的活動(dòng)［6］。追訴是一項(xiàng)多部門參與的活動(dòng)，具體包括立案、偵查、審查起訴等。因此，本文認(rèn)為上述活動(dòng)所涉及的權(quán)力機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)成為“認(rèn)為必須追訴”的主體。

偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。一方面，對(duì)于可能被核準(zhǔn)追訴的犯罪人，由于已經(jīng)經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的追訴時(shí)效期限，其所實(shí)施的犯罪行為極有可能出現(xiàn)證據(jù)滅失或者事實(shí)不清等情況，對(duì)此需要偵查機(jī)關(guān)重新啟動(dòng)立案、偵查程序，重新掌握案件事實(shí)和證據(jù)，為下一步檢察機(jī)關(guān)的審查起訴打下基礎(chǔ)。 另一方面，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為必須追訴已過(guò)追訴時(shí)效期限的特定案件的犯罪人，則可先行依法對(duì)其采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，包括取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等，以保證犯罪人能夠及時(shí)到案。但是需要說(shuō)明的是，不同偵查機(jī)關(guān)有權(quán)偵查的案件類型各不相同，因此特定偵查機(jī)關(guān)只能針對(duì)自己權(quán)力范圍內(nèi)的案件的犯罪人作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 檢察機(jī)關(guān)的重要職能之一在于檢察權(quán)的行使，確保國(guó)家的法律被嚴(yán)格執(zhí)行［7］。 對(duì)于核準(zhǔn)追訴而言，在司法實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)由于疏忽大意而未對(duì)部分已過(guò)追訴時(shí)效期限的嚴(yán)重暴力犯罪的犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴必要性考察，抑或是偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)于同一犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性意見相左。 此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，如果認(rèn)為犯罪人必須追訴，則可以層報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)。 相反，如果檢察機(jī)關(guān)不認(rèn)為犯罪人“必須追訴”，則可以終止報(bào)請(qǐng)程序［8］。

（2）權(quán)力機(jī)關(guān)的級(jí)別

只有特定級(jí)別的權(quán)力機(jī)關(guān)才能作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 由于核準(zhǔn)追訴所涉及的權(quán)力機(jī)關(guān)較多，基于篇幅的限制，無(wú)法一一展開，故本文僅針對(duì)檢察機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體的級(jí)別進(jìn)行說(shuō)明。

檢察機(jī)關(guān)作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，基于案件管轄權(quán)的限制，需要對(duì)《刑事訴訟規(guī)則》第三百二十一條第二款所規(guī)定的“人民檢察院”進(jìn)行限制解釋，將基層人民檢察院和最高人民檢察院排除在外。

之所以排除基層人民檢察院作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，是因?yàn)槲覈?guó)核準(zhǔn)追訴制度啟動(dòng)的實(shí)體條件之一是犯罪人所犯之罪對(duì)應(yīng)的法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑。 《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱“《刑事訴訟法》”）第二十一條明確規(guī)定，“中級(jí)人民法院管轄可能判處無(wú)期徒刑、死刑的一審刑事案件”。 基層人民法院對(duì)此類案件無(wú)管轄權(quán)，那么相對(duì)應(yīng)的，基層人民檢察院也無(wú)權(quán)對(duì)此類案件審查起訴，因此其自然沒有“認(rèn)為必須追訴”的空間［6］。

之所以排除最高人民檢察院作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，是因?yàn)?，一方面，基于現(xiàn)行《刑法》第八十七款第1 款第四項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)于核準(zhǔn)追訴制度的適用，最高人民檢察院的職能是依法對(duì)層報(bào)上來(lái)的、可能需要核準(zhǔn)追訴的犯罪人作出核準(zhǔn)與否的決定，但是“核準(zhǔn)”以“報(bào)請(qǐng)”為前提。 基于平義解釋，“報(bào)請(qǐng)”之意為“報(bào)告”和“請(qǐng)示”。 那么從邏輯上講，只能是地方人民檢察院向最高人民檢察院“報(bào)告”并“請(qǐng)示”。 如果最高人民檢察院可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，則會(huì)出現(xiàn)“自己對(duì)自己報(bào)告并請(qǐng)示”的荒誕現(xiàn)象，不具有合理性。 另一方面，如果最高人民檢察院可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，那么任何有可能被核準(zhǔn)追訴的犯罪人都需要由地方人民檢察院層報(bào)至最高人民檢察院，如此一來(lái)，地方人民檢察院對(duì)犯罪人進(jìn)行“核準(zhǔn)追訴必要性”考察的權(quán)力被實(shí)質(zhì)性剝奪，所發(fā)揮的僅僅是“中轉(zhuǎn)站”的作用，可以料想的結(jié)果是最高人民檢察院需要考察所有案件的犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性，不具有可操作性。

僅設(shè)區(qū)的市的人民檢察院和省級(jí)人民檢察院可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 如上述，只有中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院才有權(quán)分別管轄可能判處無(wú)期徒刑、死刑的一審、二審案件，那么與之相對(duì)應(yīng)的同級(jí)人民檢察院才有權(quán)對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行審查起訴工作。 在此過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)才有機(jī)會(huì)對(duì)犯罪所造成的法益侵害結(jié)果的嚴(yán)重程度、案件所產(chǎn)生的社會(huì)影響以及案發(fā)地的社會(huì)狀況等內(nèi)容進(jìn)行全面把握，進(jìn)而才有權(quán)力對(duì)犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性作出判斷［6］。最終，如果兩級(jí)檢察機(jī)關(guān)結(jié)合對(duì)案件的綜合評(píng)估，認(rèn)為雖然已經(jīng)經(jīng)過(guò)了二十年追訴時(shí)效期限，但是犯罪人必須被追訴，才會(huì)層報(bào)最高人民檢察院，履行報(bào)請(qǐng)程序。

2.被害人及其近親屬

從理論層面上講，被害人及其近親屬是“認(rèn)為必須追訴”的當(dāng)然主體。 被害人是法益侵害結(jié)果的直接指向?qū)ο?，而其近親屬是法益侵害結(jié)果的間接指向?qū)ο蟆?正如馬克思所指出的：“應(yīng)該認(rèn)為， 不承認(rèn)私人對(duì)自己私人案件的起訴權(quán)的法律是違背社會(huì)最起碼的基本原則……起訴權(quán)是獨(dú)立的私人的理所當(dāng)然的權(quán)利。 ”［9］國(guó)家公權(quán)力通過(guò)公訴的方式代表被害人追訴犯罪，被害人失去的僅僅是直接報(bào)復(fù)犯罪人的權(quán)利，但是從未失去向國(guó)家司法、偵查機(jī)關(guān)宣示控告犯罪人并要求懲罰犯罪人的權(quán)利。 美國(guó)刑法學(xué)者德雷斯勒教授認(rèn)為在被害人與犯罪人享有同等道德價(jià)值的前提下，犯罪人通過(guò)實(shí)施犯罪行為向被害人傳達(dá)了一個(gè)信息，即犯罪人的權(quán)利與需求凌駕于被害人之上，因此被害人有權(quán)主張通過(guò)刑法重新肯定其作為人的價(jià)值［10］。松原方博教授同樣認(rèn)為，犯罪使被害人遭受了具體的損害，問(wèn)責(zé)的主體應(yīng)當(dāng)是被害人或者是作為被害人的人格繼承的遺族，國(guó)家只是處于代行者的地位［11］。 法益侵害結(jié)果直接體現(xiàn)為對(duì)被害人人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利等方面的損害，被害人能夠最直觀地感知犯罪人所實(shí)施之犯罪的法益侵害性，因此被害人當(dāng)然可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 當(dāng)被害人由于不可抗力不能自行行使“認(rèn)為必須追訴”的權(quán)利時(shí)，其近親屬自然可以承繼該權(quán)利并代為行使。

從立法層面上講，《刑事訴訟法》確立了被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”的主體地位?！缎淌略V訟法》第二百一十條規(guī)定了三類自訴案件，其立法意圖在于防止公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)枉法擅權(quán)，進(jìn)而規(guī)定所有應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)行使公訴權(quán)的案件，被害人及其近親屬都可以直接行使求刑權(quán)，目的在于對(duì)國(guó)家公權(quán)力的限制和對(duì)公民合法權(quán)益的保護(hù)。從這一角度來(lái)講，上述三類案件完全可以囊括我國(guó)當(dāng)前所有的刑事案件。換言之，對(duì)于所有的刑事案件，被害人及其近親屬皆可以依法自行行使求刑權(quán)。 基于此，被害人及其近親屬是“認(rèn)為必須追訴”的固有主體。

從司法實(shí)踐層面上講，最高人民檢察院于2015 年發(fā)布了第六批指導(dǎo)性案例，對(duì)于核準(zhǔn)追訴的馬世龍案①最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例:檢例第20 號(hào).和丁國(guó)山案②最高人民檢察院第六批指導(dǎo)性案例:檢例第21 號(hào).，核準(zhǔn)追訴的理由之一均為“被害人家屬要求嚴(yán)懲犯罪嫌疑人”。由此可以看出，我國(guó)司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中充分肯定了被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”的主體地位，體現(xiàn)了我國(guó)刑事司法對(duì)個(gè)人求刑權(quán)的尊重。 犯罪的本質(zhì)可以理解為犯罪人與國(guó)家、被害人及其近親屬之間的矛盾，因而犯罪行為所指向的任何一方都應(yīng)當(dāng)被賦予充分表達(dá)己方訴求之權(quán)利，以期共同促進(jìn)矛盾的化解［12］。 被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”正是向犯罪人及司法機(jī)關(guān)宣示自己的訴求，如此有利于公民在具體案件中感受司法公正，有利于有效修復(fù)受損的社會(huì)關(guān)系，有利于進(jìn)一步提高我國(guó)的司法公信力。

（二）核準(zhǔn)追訴制度的對(duì)象

對(duì)于核準(zhǔn)追訴制度的對(duì)象，理論上存在分歧，有論者認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對(duì)象是“犯罪行為”［6］，還有論者認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對(duì)象是“犯罪嫌疑人”［13］。 對(duì)此，本文支持后者。

首先，基本無(wú)爭(zhēng)議的是，刑罰的承受對(duì)象是犯罪人，而非犯罪行為。 刑罰是由刑法規(guī)定的一種惡害，具體表現(xiàn)為對(duì)犯罪人權(quán)利和利益的剝奪［14］，其本質(zhì)是對(duì)犯罪人制造肉體和精神上的痛苦［15］。 追訴時(shí)效制度為求刑權(quán)的行使設(shè)置了有效期限，而核準(zhǔn)追訴制度則為例外地突破這一期限提供了依據(jù)。 對(duì)于特定犯罪人而言，無(wú)論是適用追訴時(shí)效制度還是適用核準(zhǔn)追訴制度，皆以其具備受刑資格和受刑能力為前提，即犯罪人在被追訴時(shí)具有可追責(zé)性。 如果犯罪人在實(shí)施犯罪行為時(shí)不具備受刑資格和受刑能力，包括但不限于犯罪時(shí)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、犯罪時(shí)基于生理原因不具有辨認(rèn)、控制能力等，那么無(wú)論犯罪行為本身的性質(zhì)多么惡劣、所產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果多么嚴(yán)重，都不得對(duì)犯罪人施加刑罰，更談不上對(duì)其核準(zhǔn)追訴。 基于此可以駁斥核準(zhǔn)追訴制度的對(duì)象是犯罪行為之主張。

其次，犯罪人在被核準(zhǔn)追訴時(shí)必須具備相應(yīng)的訴訟行為能力。 適用核準(zhǔn)追訴制度的案件的典型特點(diǎn)為犯罪人歸案時(shí)，二十年法定追訴時(shí)效期限已經(jīng)過(guò)。 歷經(jīng)如此漫長(zhǎng)的時(shí)間，犯罪人有相當(dāng)?shù)母怕试诖似陂g內(nèi)喪失訴訟行為能力［4］。 《刑事訴訟規(guī)則》第三百二十二條規(guī)定了報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴的案件需具備的條件，其中第四款規(guī)定“犯罪嫌疑人能夠及時(shí)到案接受追訴”。本文認(rèn)為，此規(guī)定從兩個(gè)方面將核準(zhǔn)追訴的對(duì)象指向犯罪人。 一方面，“犯罪嫌疑人能夠及時(shí)到案”意為核準(zhǔn)追訴案件的犯罪嫌疑人必須客觀存在并已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制。 如果司法機(jī)關(guān)尚未明確犯罪嫌疑人或者已經(jīng)明確的犯罪嫌疑人已死亡，則無(wú)法對(duì)其繼續(xù)追訴。 另一方面，“接受追訴”則意味著已到案的犯罪嫌疑人具有訴訟行為能力。司法實(shí)踐中完全可能出現(xiàn)一種情況，即被司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制的犯罪嫌疑人由于精神疾病等而不能自行應(yīng)訴，對(duì)此類犯罪人核準(zhǔn)追訴沒有實(shí)際意義。 因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對(duì)象是具有訴訟行為能力的犯罪人。

最后，對(duì)于共同犯罪而言，并非所有的共同犯罪人都需要核準(zhǔn)追訴。 總體上來(lái)說(shuō)，共同犯罪在不法層面遵循“一人既遂則全體既遂”之原則，在責(zé)任層面則是根據(jù)共同犯罪人對(duì)法益侵害結(jié)果之實(shí)現(xiàn)所發(fā)揮的不同程度的作用各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，進(jìn)而對(duì)應(yīng)不同程度的刑罰。 如果認(rèn)為核準(zhǔn)追訴的對(duì)象是犯罪行為，那么對(duì)于共同犯罪案件而言，只要共同犯罪人所犯之“罪”對(duì)應(yīng)的法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑，則該案的全體共同犯罪人都應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)追訴。 對(duì)此不難發(fā)現(xiàn)，該觀點(diǎn)完全違背了責(zé)任主義原則。 從本質(zhì)上來(lái)講，該觀點(diǎn)越過(guò)了對(duì)具體犯罪人責(zé)任的考量，直接將犯罪行為客觀的不法作為對(duì)全體共同犯罪人進(jìn)行無(wú)差別核準(zhǔn)追訴的依據(jù)，架空了核準(zhǔn)追訴制度對(duì)犯罪人的刑度的要求。

將核準(zhǔn)追訴的對(duì)象理解為犯罪人則不存在上述問(wèn)題。 根據(jù)該觀點(diǎn)，對(duì)于共同犯罪案件，完全可以基于客觀的不法分別考察共同犯罪人的責(zé)任，并僅對(duì)符合條件的共同犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴。 將核準(zhǔn)追訴的對(duì)象理解為犯罪人具有三個(gè)方面的意義：第一，保證了核準(zhǔn)追訴制度之適用嚴(yán)格遵循罪刑法定原則；第二，實(shí)現(xiàn)了核準(zhǔn)追訴制度的預(yù)設(shè)目的，即在限制國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)以保障犯罪人人權(quán)的前提下，充分保護(hù)被害人的法益，促進(jìn)修復(fù)被破壞的法感情；第三，維護(hù)了我國(guó)現(xiàn)行《刑法》的高效性和權(quán)威性。

（三）量刑情節(jié)對(duì)“法定最高刑”之確定的影響

核準(zhǔn)追訴制度之適用以滿足“法定最高刑”之條件為前提。 根據(jù)最高人民法院于1985 年8月21 日發(fā)布的 《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)（三）》的規(guī)定，此處“法定最高刑”不能機(jī)械地理解為某一特定罪名的法定最高刑，而是與犯罪人所實(shí)施之行為相對(duì)應(yīng)的量刑幅度的最高刑①《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)（三）》：刑法第七十六條按照罪與刑相適應(yīng)的原則，將追訴期限分別規(guī)定為長(zhǎng)短不同的四檔，因此，根據(jù)所犯罪行的輕重，應(yīng)當(dāng)分別適用《刑法》規(guī)定的不同條款或相應(yīng)的量刑幅度，按其法定最高刑來(lái)計(jì)算追訴期限。 如果所犯罪行的刑罰，分別規(guī)定有幾條或幾款時(shí)，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的條或款的法定最高刑計(jì)算；如果是同一條文中，有幾個(gè)量刑幅度時(shí)，即按其罪行應(yīng)當(dāng)適用的量刑幅度的法定最高刑計(jì)算；如果只有單一的量刑幅度時(shí)，即按此條的法定最高刑計(jì)算。 雖然案件尚未開庭審判，但是，經(jīng)過(guò)認(rèn)真審查案卷材料和必要的核實(shí)案情，在基本事實(shí)查清的情況下，已可估量刑期，計(jì)算追訴期限。。自此明確了核準(zhǔn)追訴制度中所規(guī)定的“法定最高刑”應(yīng)當(dāng)以“款”為標(biāo)準(zhǔn)［16］。 但是，當(dāng)前理論界對(duì)“法定最高刑”之確定是否應(yīng)當(dāng)加入對(duì)量刑情節(jié)的考量存在不同意見。有論者認(rèn)為量刑情節(jié)為法定最高刑之確定提供依據(jù)［6］。還有論者認(rèn)為，量刑情節(jié)之適用需要依賴法官的主觀判斷，具有一定的任意性，因此不宜將其摻雜進(jìn)法定最高刑的確定［6］。

上述兩種觀點(diǎn)存在相同的問(wèn)題，即將量刑情節(jié)對(duì)核準(zhǔn)追訴制度所要求的法定最高刑之確定的影響絕對(duì)化。 本文主張，作為基本論調(diào)，法定最高刑之確定應(yīng)當(dāng)加入對(duì)能夠影響不同量刑幅度之適用的量刑情節(jié)的考量，在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)排除受法官主觀判斷影響較大的量刑情節(jié)。

首先，能夠影響不同量刑幅度之選擇的量刑情節(jié)可以直接影響核準(zhǔn)追訴制度的適用。具體言之，能夠影響不同量刑幅度之選擇的量刑情節(jié)可以被分為兩類，即加重量刑情節(jié)和減輕量刑情節(jié)，犯罪人實(shí)施的犯罪行為符合此兩種量刑情節(jié)之一的，法官應(yīng)當(dāng)在與原判刑罰對(duì)應(yīng)量刑幅度的上下兩個(gè)相鄰量刑幅度內(nèi)對(duì)犯罪人量刑。 此時(shí)對(duì)應(yīng)的法定最高刑必然有所變化，這一變化完全有可能直接影響核準(zhǔn)追訴制度的適用。 例如，無(wú)特殊情節(jié)的搶劫罪的最高刑為十年有期徒刑，那么對(duì)于成立搶劫罪基本犯的犯罪人，不得適用核準(zhǔn)追訴制度；但是對(duì)于搶劫罪規(guī)定的八種加重量刑情節(jié)，其法定最高刑為死刑，那么成立搶劫罪加重犯的犯罪人可以適用核準(zhǔn)追訴制度。 因此，在確定法定最高刑時(shí)，需要考慮特定的量刑情節(jié)。

其次，在確定法定最高刑時(shí)，不應(yīng)當(dāng)將主要依賴法官具體判斷的量刑情節(jié)考慮其中。 上述能夠影響不同量刑幅度之選擇的加重量刑情節(jié)和減輕量刑情節(jié)屬法定量刑情節(jié)，根據(jù)犯罪人所實(shí)施犯罪的行為方式、侵害結(jié)果等客觀事實(shí)，即使案件未經(jīng)審判，犯罪人所對(duì)應(yīng)的量刑幅度也可以被相對(duì)準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)，進(jìn)而可以預(yù)測(cè)特定案件能否適用核準(zhǔn)追訴制度，具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍浴?但是并非所有的法定量刑情節(jié)都應(yīng)當(dāng)考慮進(jìn)法定最高刑之確定中。 以量刑時(shí)對(duì)法官具體判斷的依賴性程度大小為標(biāo)準(zhǔn)，能夠影響不同量刑幅度之適用的量刑情節(jié)包含兩類，即應(yīng)當(dāng)加重、減輕的和可以加重、減輕的。 后者在適用時(shí)對(duì)法官具體判斷的依賴性程度遠(yuǎn)高于前者，而后者中的一部分包含于法定量刑情節(jié)之中②比如《刑法》第十九條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。，因此，法定最高刑的確定應(yīng)當(dāng)排除可以加重、減輕的量刑情節(jié)的影響。

作為結(jié)論，核準(zhǔn)追訴制度中法定最高刑之確定需要考慮量刑情節(jié)的影響，但是其范圍應(yīng)當(dāng)被限縮為法定量刑情節(jié)中的應(yīng)當(dāng)加重、減輕量刑情節(jié)。

三、核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)

核準(zhǔn)追訴制度的適用需要滿足四個(gè)方面的條件，即法定刑條件、證據(jù)條件、追訴可能性條件、核準(zhǔn)追訴必要性條件。 核準(zhǔn)追訴必要性條件是其中的核心，但是1979 年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》均未對(duì)其具體內(nèi)容作出明確規(guī)定。 概括來(lái)講，“必須追訴”的根本原因在于由犯罪產(chǎn)生的社會(huì)矛盾在經(jīng)過(guò)二十年后仍處于激烈對(duì)抗?fàn)顟B(tài)，有必要通過(guò)核準(zhǔn)追訴制度使刑法繼續(xù)調(diào)整受損害的社會(huì)關(guān)系。那么核準(zhǔn)追訴必要性條件具體應(yīng)包含哪些內(nèi)容或者說(shuō)對(duì)犯罪人核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)如何把握？

我國(guó)刑法理論界對(duì)此問(wèn)題的研究相對(duì)匱乏。 本文梳理了現(xiàn)有文獻(xiàn)中核準(zhǔn)追訴必要性認(rèn)定的觀點(diǎn)后發(fā)現(xiàn)，盡管具體表述存在差異，但一眾觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容趨向一致。比如有學(xué)者基于“南醫(yī)大案”認(rèn)為，“必須追訴”的條件為“犯罪情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、社會(huì)影響未消除、不追訴影響社會(huì)穩(wěn)定”［17］。 有學(xué)者認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴必要性的判斷應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面來(lái)把握，即犯罪本身的惡劣性程度、犯罪人的再犯可能性大小以及核準(zhǔn)追訴時(shí)由犯罪產(chǎn)生的社會(huì)影響大小［18］。 與之相類似，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從犯罪人的人身危險(xiǎn)性及再犯可能性程度、犯罪所產(chǎn)生的社會(huì)影響的惡劣性程度、社會(huì)矛盾化解與否三個(gè)方面判斷核準(zhǔn)追訴必要性［19］。另有學(xué)者則主張核準(zhǔn)追訴必要性考察應(yīng)當(dāng)從犯罪行為性質(zhì)及社會(huì)影響、被破壞的法感情的修復(fù)程度、犯罪預(yù)防必要性三個(gè)方面展開［4］。 還有學(xué)者認(rèn)為核準(zhǔn)案件時(shí)應(yīng)當(dāng)注重把握“犯罪人作案時(shí)的主觀心理態(tài)度，歸案后的認(rèn)罪、悔罪情況，犯罪人的再社會(huì)化程度，被害人及其近親屬追訴意愿的強(qiáng)烈程度”［20］。

總結(jié)起來(lái)，上述不同核準(zhǔn)追訴必要性判斷依據(jù)的具體內(nèi)容分屬兩種不同的類型：一是以“事”為依據(jù)，二是以“人”為依據(jù)。 本文認(rèn)為，在對(duì)犯罪人核準(zhǔn)追訴必要性的判斷中，不應(yīng)賦予以“人”為標(biāo)準(zhǔn)的判斷依據(jù)以過(guò)多的權(quán)重。

核準(zhǔn)追訴必要性判斷所涉及的“人”無(wú)非兩種，一為犯罪人，二為被害人及其近親屬。 對(duì)于前者，核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)主要從犯罪特殊預(yù)防的角度展開，比如再犯可能性、再社會(huì)化程度、歸案后認(rèn)罪、悔罪的態(tài)度等；后者則注重對(duì)“追訴意愿”的考察。

從犯罪人的角度，核準(zhǔn)追訴制度適用的對(duì)象是經(jīng)過(guò)二十年法定追訴時(shí)效期限后，權(quán)力機(jī)關(guān)或者被害人及其近親屬認(rèn)為必須追訴的犯罪人。 那么就意味著在過(guò)去的二十年間，犯罪人并未實(shí)施新的犯罪，否則對(duì)其追訴的依據(jù)為追訴時(shí)效中斷制度而非核準(zhǔn)追訴制度。 根據(jù)“改善推測(cè)說(shuō)”①改善推測(cè)說(shuō)認(rèn)為犯罪人在實(shí)施犯罪后長(zhǎng)時(shí)間未實(shí)施新的犯罪，便可推測(cè)其已經(jīng)回歸到了合法行為的軌道，沒有特殊預(yù)防的必要性。的觀點(diǎn)，犯罪人在實(shí)施犯罪后二十年內(nèi)沒有再實(shí)施新的犯罪，就可以推測(cè)其已經(jīng)改過(guò)自新，回歸到了合法行為的軌道。 盡管下文會(huì)說(shuō)明該學(xué)說(shuō)本身作為追訴時(shí)效制度的理論根據(jù)存在較大缺陷，但是至少可以據(jù)此說(shuō)明犯罪人所具有的現(xiàn)實(shí)特殊預(yù)防必要性較低，而且這一特點(diǎn)為所有適用核準(zhǔn)追訴制度的犯罪人所共有。 因此，將其特殊預(yù)防必要性作為核準(zhǔn)追訴必要性的依據(jù)，已無(wú)實(shí)際意義。

從被害人及其近親屬的角度，犯罪對(duì)其所產(chǎn)生創(chuàng)傷是永久性的，即便經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，也難以抹去其痛苦的經(jīng)歷［3］。 在絕大多數(shù)情況下，只要有機(jī)會(huì)追訴犯罪人，被害人及其近親屬的追訴意愿必然是強(qiáng)烈的，因此將其作為核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)也無(wú)實(shí)際意義。 雖然上述內(nèi)容主張被害人及其近親屬可以作為“認(rèn)為必須追訴”的主體，但目的在于保證其“宣誓追訴”的權(quán)利，具有強(qiáng)烈的主觀性。與之截然不同的是，犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性考察具有鮮明的客觀性和中立性。 最高人民檢察院在對(duì)具體案件的犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴必要性判斷時(shí)，必須結(jié)合所有客觀事實(shí)，在同時(shí)兼顧被害人及犯罪人兩方面利益的前提下，公正地作出是否核準(zhǔn)的決定。

以此為基礎(chǔ)，本文認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴必要性之判斷應(yīng)主要以“事”為標(biāo)準(zhǔn)，從理論、靜態(tài)法律、動(dòng)態(tài)法律三方面尋求核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)。

（一）理論依據(jù)

1.核準(zhǔn)追訴必要性的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)與追訴時(shí)效制度的理論基礎(chǔ)相契合

核準(zhǔn)追訴必要性意為有必要繼續(xù)追究犯罪人的刑事責(zé)任并對(duì)其施加刑罰。如上述，核準(zhǔn)追訴制度是以追訴時(shí)效制度為基底的。 追訴時(shí)效的實(shí)質(zhì)在于國(guó)家司法機(jī)關(guān)或者自訴權(quán)人求刑權(quán)的取得與喪失［21］。 追訴時(shí)效經(jīng)過(guò)后不再追究犯罪人的刑事責(zé)任的結(jié)果是基于國(guó)家刑罰權(quán)喪失導(dǎo)致的，但是這絕非追訴時(shí)效制度設(shè)立之初衷，相反，基于“有罪必有罰”構(gòu)建起犯罪與刑罰之間的必然聯(lián)系是國(guó)家公權(quán)力的終極理想。 追訴時(shí)效制度的確立是在敦促國(guó)家公權(quán)力及時(shí)對(duì)犯罪人行使求刑權(quán)，力求使所有犯罪人對(duì)其所實(shí)施的犯罪行為承擔(dān)相應(yīng)的刑罰。

核準(zhǔn)追訴制度作為追訴時(shí)效制度的例外規(guī)定， 是國(guó)家公權(quán)力對(duì)超過(guò)法定追訴時(shí)效期限的特定案件的犯罪人繼續(xù)追訴的制度。 換句話講，基于核準(zhǔn)追訴制度，國(guó)家公權(quán)力有權(quán)繼續(xù)追訴犯罪人。 從這一點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，核準(zhǔn)追訴制度與追訴時(shí)效制度所追求的價(jià)值是同向的，只是表現(xiàn)形式不同而已。 因此本文認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴必要性判斷的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)與追訴時(shí)效制度的正當(dāng)化依據(jù)相契合。

追訴時(shí)效制度實(shí)體法層面的正當(dāng)化依據(jù)除上述的改善推測(cè)說(shuō)以外，還包括刑罰同一說(shuō)①刑罰同一說(shuō)認(rèn)為犯罪人盡管沒有受到實(shí)質(zhì)性的刑事制裁，但是在其躲避法律制裁的過(guò)程中，擔(dān)驚受怕，惶惶不可終日，在身體及精神上遭受了與承受刑罰相同的惡害，因此不得再對(duì)其施加刑罰。、規(guī)范感情緩和說(shuō)②規(guī)范感情緩和說(shuō)認(rèn)為隨著時(shí)間的推移，由犯罪產(chǎn)生的惡劣影響已基本被社會(huì)成員所遺忘，因此不必再通過(guò)懲罰犯罪人的形式喚起公眾對(duì)法秩序的信賴。、尊重事實(shí)狀態(tài)說(shuō)③尊重事實(shí)狀態(tài)說(shuō)認(rèn)為犯罪實(shí)施后，隨著時(shí)間的推移，穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系再次得以形成，法律應(yīng)當(dāng)尊重這種新的社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定性。、法的安定性說(shuō)④法的安定性說(shuō)認(rèn)為由于已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為原則上不能再繼續(xù)影響社會(huì)生活的安寧， 故不再需要進(jìn)行刑事追訴的狀態(tài)。等，盡管上述學(xué)說(shuō)本身皆具有合理性，但是用于支撐追訴時(shí)效制度的正當(dāng)性都存在不同程度的力量不足的缺陷。 具體言之，首先，“改善推測(cè)說(shuō)”的理論依據(jù)是犯罪特殊預(yù)防理論，但是所有適用核準(zhǔn)追訴制度的犯罪人均未在法定追訴時(shí)效期限內(nèi)再犯新罪，那么為何有的案件的犯罪人需要被核準(zhǔn)追訴，而有的案件的犯罪人不需要被核準(zhǔn)追訴？ 這一疑問(wèn)是該說(shuō)無(wú)法解釋的。 其次，對(duì)于“準(zhǔn)受刑說(shuō)”而言，犯罪人實(shí)施犯罪行為后通過(guò)采取積極手段“逃避偵查或者審判”，對(duì)此，非但不能使其刑罰歸于消滅，反而應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行《刑法》第八十八條對(duì)其進(jìn)行無(wú)限追訴，故也是不合理的。 最后，“規(guī)范感情緩和說(shuō)”“尊重事實(shí)狀態(tài)說(shuō)”和“法的安定性說(shuō)”三者在實(shí)質(zhì)上具有一致性，即企圖寄希望于被害人及其近親屬和其他社會(huì)成員對(duì)犯罪的遺忘而使犯罪人應(yīng)受之刑罰歸于消滅。 但是如上述，一方面，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的犯罪，尤其是重大惡性暴力犯罪，被害人及其近親屬是不可能遺忘的；另一方面，犯罪人實(shí)施犯罪行為后，僅僅因?yàn)闀r(shí)間過(guò)長(zhǎng)的原因而不需要再接受相應(yīng)的刑罰，社會(huì)公眾非但不會(huì)重新信賴法秩序，相反，長(zhǎng)此以往會(huì)徹底喪失對(duì)法秩序的信賴。

對(duì)此，王鋼副教授提出了“不法關(guān)聯(lián)性消逝說(shuō)”作為追訴時(shí)效制度的理論根據(jù)［22］。該說(shuō)認(rèn)為，原則上來(lái)講，對(duì)于已經(jīng)發(fā)生的犯罪，經(jīng)過(guò)特定的時(shí)間跨度后，立法者會(huì)推定犯罪行為與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的行為規(guī)范之間形成了“時(shí)間壁壘”，因此不再將其視為犯罪，進(jìn)而也無(wú)需追究犯罪人的刑事責(zé)任。與此同時(shí)，民眾不能期待立法者擁有未卜先知的能力，作為例外情況，極少數(shù)犯罪行為會(huì)突破該“時(shí)間壁壘”而對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)繼續(xù)產(chǎn)生影響，此時(shí)司法機(jī)關(guān)則可例外地對(duì)其繼續(xù)追訴，以此作為兜底。

本文同意該說(shuō)的觀點(diǎn)。“必須追訴”的實(shí)質(zhì)在于部分法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的案件，盡管發(fā)生在二十年以前，但是犯罪人所實(shí)施的行為與當(dāng)前社會(huì)行為規(guī)范之間的不法關(guān)聯(lián)性并未中斷，仍然在實(shí)質(zhì)性地影響著現(xiàn)實(shí)社會(huì)，基于此而對(duì)犯罪人繼續(xù)追訴。 而且從現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)說(shuō)，具有如此“威力”的案件可謂少之又少，那么能夠適用核準(zhǔn)追訴制度的案件范圍被嚴(yán)格限縮，恰好契合核準(zhǔn)追訴制度適用之原則，即“以不核準(zhǔn)為原則，以核準(zhǔn)為例外”。

2.核準(zhǔn)追訴必要性的理論依據(jù)應(yīng)當(dāng)以刑罰的正當(dāng)化依據(jù)為基礎(chǔ)

從體系性的角度而言，刑罰的正當(dāng)化依據(jù)應(yīng)當(dāng)貫穿于整個(gè)刑罰制度體系。核準(zhǔn)追訴制度是刑罰適用的重要制度之一，因此核準(zhǔn)追訴必要性的正當(dāng)化依據(jù)應(yīng)當(dāng)立足于刑罰的正當(dāng)化依據(jù)［23］。

前期舊派和新派在刑罰的正當(dāng)化依據(jù)上存在絕對(duì)主義和相對(duì)主義之爭(zhēng)［23］。二者在刑罰適用的根據(jù)和具體刑罰制度的取舍方面的著重點(diǎn)迥然不同，具體言之，前者以絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑論為內(nèi)容，后者以目的刑論為內(nèi)容，兩種觀點(diǎn)各有利弊，將二者結(jié)合在一起，就形成了我國(guó)當(dāng)前刑罰正當(dāng)化依據(jù)的主流觀點(diǎn)，即并合主義，其主要內(nèi)容為報(bào)應(yīng)刑奠定刑罰嚴(yán)厲程度的基礎(chǔ)，同時(shí)根據(jù)犯罪人的預(yù)防必要性，在報(bào)應(yīng)刑的范圍內(nèi)（幅的理論）或者在報(bào)應(yīng)刑之下（點(diǎn)的理論）確定預(yù)防刑。

并合主義同樣為核準(zhǔn)追訴必要性判斷的理論依據(jù)，在判斷犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性時(shí)，要以考察犯罪事實(shí)本身為主，同時(shí)兼顧犯罪人的現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性［20］。

從報(bào)應(yīng)刑的角度來(lái)說(shuō)，刑罰的程度應(yīng)當(dāng)與犯罪本身的危害程度具有相當(dāng)性，尤其應(yīng)當(dāng)與法益侵害結(jié)果具有相當(dāng)性。在核準(zhǔn)追訴必要性的判斷上，權(quán)力機(jī)關(guān)與被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”已經(jīng)經(jīng)過(guò)法定追訴時(shí)效期限的案件的犯罪人，在本質(zhì)上意為有必要對(duì)犯罪人繼續(xù)追究其刑事責(zé)任并對(duì)其施加刑罰，目的在于使犯罪人所承受之刑罰與犯罪人所實(shí)施之犯罪行為的社會(huì)危害性和法益侵害性相當(dāng)。 基于此，最高人民檢察院對(duì)特定案件的犯罪人進(jìn)行核準(zhǔn)追訴必要性判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察犯罪行為客觀的惡劣性程度以及由犯罪行為產(chǎn)生法益侵害的嚴(yán)重程度。 如果犯罪人所實(shí)施之犯罪對(duì)他人或社會(huì)造成的法益侵害結(jié)果極其嚴(yán)重，并且實(shí)施犯罪行為時(shí)所采用的手段極其殘忍，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該犯罪人具有核準(zhǔn)追訴必要性。

從預(yù)防刑的角度來(lái)說(shuō)，犯罪人的現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性是核準(zhǔn)追訴必要性判斷的一個(gè)重要因素，但是本文認(rèn)為，犯罪人“現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性”的衡量不應(yīng)當(dāng)以犯罪人在法定追訴時(shí)效期限內(nèi)是否再犯新“罪”為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)以犯罪人在此期間內(nèi)實(shí)施違法行為與否以及違法行為的危害性程度為標(biāo)準(zhǔn)。 一方面，如果以犯罪人在“法定追訴時(shí)效期限內(nèi)”是否再犯新“罪”為其現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)判斷，那么如上述，“未在法定追訴時(shí)效期限內(nèi)再犯新罪”是所有適用核準(zhǔn)追訴制度的犯罪人的共同特征，不具有區(qū)分性；另一方面，違法行為同樣可以折射人的人身危險(xiǎn)性。如果犯罪人在此期間內(nèi)多次故意通過(guò)暴力等形式實(shí)施危害他人人身權(quán)利的違法行為，雖然基于情節(jié)輕微或者結(jié)果危害不大等原因不構(gòu)成犯罪，但是仍然可以基于此認(rèn)定其“現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性”大，并將其作為核準(zhǔn)追訴必要性的判斷依據(jù)。

（二）法律依據(jù)

作為核準(zhǔn)追訴必要性的法律依據(jù)，《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》”）第五條第三款①《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問(wèn)題的規(guī)定》第五條第三款：涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過(guò)二十年追訴期限，但是社會(huì)危害性和影響依然存在，不追訴會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，而必須追訴的；和《刑事訴訟規(guī)則》第三百二十二條第三款②《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百二十二條第三款：涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過(guò)二十年追訴期限，但是社會(huì)危害性和影響依然存在，不追訴會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定或者產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果，而必須追訴的；對(duì)核準(zhǔn)追訴必要性條件的內(nèi)容作出了明確規(guī)定。 從具體內(nèi)容來(lái)看，基本堅(jiān)持了以客觀案件事實(shí)為判斷依據(jù)。

首先，從犯罪性質(zhì)的角度而言，以實(shí)施犯罪的手段為標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行《刑法》分則規(guī)定的483 個(gè)罪名被分為暴力性犯罪和非暴力性犯罪。 從刑罰配置上來(lái)說(shuō)，截至2022 年3 月，最高刑為死刑的罪名共46 個(gè)，無(wú)期徒刑則廣泛適用于現(xiàn)行《刑法》分則的各罪名。 就死刑罪名的分布而言，暴力性犯罪占一半以上③華律網(wǎng).刑法修正案九生效后,刑法僅有46 個(gè)死刑罪名［EB/OL］.2022［2022-10-14］.https://www.66law.cn/laws/132659.aspx.。 白建軍教授認(rèn)為，相較于非暴力犯罪，暴力犯罪的刑度配置總體上必須更重［24］。 這一觀點(diǎn)對(duì)核準(zhǔn)追訴必要性的判斷同樣適用。 相較于非暴力犯罪，暴力犯罪的犯罪性質(zhì)更為惡劣，核準(zhǔn)追訴必要性更強(qiáng)。但是基于核準(zhǔn)追訴制度的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)提高暴力犯罪核準(zhǔn)追訴必要性的標(biāo)準(zhǔn)，即僅限極其嚴(yán)重的故意暴力犯罪具有核準(zhǔn)追訴必要性［2］。 比如，以嚴(yán)重暴力的形式故意實(shí)施的危害國(guó)家安全犯罪、危害公共安全犯罪、侵害公民人身權(quán)利、公民民主權(quán)利犯罪等。

其次，犯罪情節(jié)對(duì)核準(zhǔn)追訴必要性的影響主要體現(xiàn)在被害人的身份上。特定身份群體的利益具有特殊性，比如未成年人、老年人、女性等。 我國(guó)根據(jù)《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》等對(duì)此類群體成員予以特殊保護(hù)，犯罪人針對(duì)上述對(duì)象實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪，致使其遭受嚴(yán)重侵害的，即便經(jīng)過(guò)了法定追訴時(shí)效期限，也應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)追訴。

最后，犯罪后果可以直接表征犯罪人的核準(zhǔn)追訴必要性程度。如果犯罪人通過(guò)犯罪行為造成一個(gè)或者多個(gè)涉及嚴(yán)重危害國(guó)家安全、公共安全、公民人身權(quán)利等的犯罪結(jié)果，所產(chǎn)生的極其惡劣的社會(huì)影響延續(xù)至法定追訴時(shí)效期限終結(jié)，不追訴則難以恢復(fù)被害人及其近親屬以及普通社會(huì)公眾遭受的損害，那么相關(guān)案件的犯罪人就應(yīng)當(dāng)被核準(zhǔn)追訴。

（三）司法實(shí)踐依據(jù)

2012 年8 月，最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》）對(duì)核準(zhǔn)追訴案件的司法實(shí)踐給予了原則性的明確。 《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》第一條和第二條明確規(guī)定，適用核準(zhǔn)追訴制度的案件應(yīng)當(dāng)“嚴(yán)格執(zhí)法、從嚴(yán)控制”，適用該制度的前提是“嚴(yán)重犯罪”。 近年來(lái)，最高人民檢察院在核準(zhǔn)追訴犯罪人時(shí)嚴(yán)格遵循《核準(zhǔn)追訴的規(guī)定》之要求，為核準(zhǔn)追訴必要性的判斷提供了司法實(shí)踐依據(jù)。

以江蘇徐州朱某案為例。 犯罪人朱某于1997 年實(shí)施入室搶劫并致使幼童彭某死亡，隨后為逃避公安機(jī)關(guān)打擊而四處流亡直至2018 年被抓獲歸案。 2019 年5 月，最高人民檢察院決定對(duì)朱某核準(zhǔn)追訴①入室搶劫致10 歲幼童死亡 最高檢核準(zhǔn)追訴22 年舊案［EB/OL］.［2022-03-07］. https://baijiahao.baidu.com/s?id=1653416913233978064&wfr=spider&for=pc.。 具體理由包括，首先，從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，本案中犯罪人同時(shí)實(shí)施了入戶搶劫和故意殺人兩種嚴(yán)重暴力犯罪行為；其次，從犯罪情節(jié)的角度，犯罪人實(shí)施故意殺人行為的對(duì)象是處于絕對(duì)弱勢(shì)地位的兒童；再次，從犯罪結(jié)果的角度來(lái)說(shuō)，犯罪人實(shí)施的行為致使被害人死亡；最后，從社會(huì)影響的角度來(lái)說(shuō)，即便案發(fā)二十多年后，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為本案在當(dāng)?shù)厝源嬖跇O其惡劣的影響。 最高人民檢察院對(duì)本案作出的核準(zhǔn)追訴之決定嚴(yán)格堅(jiān)持了以客觀事實(shí)為根本的立場(chǎng)，綜合評(píng)判了各方面的案件事實(shí)，最終得出的結(jié)論具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴?/p>

另以吉林琿春王某等案為例。 1993 年10 月31 日，犯罪人王某等因經(jīng)濟(jì)糾紛與被害人呂某一、呂某二產(chǎn)生激烈肢體性沖突，其間，王某于慌亂之中隨手持刀揮刺，致使呂某一重傷、呂某二死亡。 隨后王某逃離案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)并四處流亡，直至2019 年王某被抓獲歸案。 最高人民檢察院對(duì)王某作出了不核準(zhǔn)追訴的決定②新屏軒.由最高檢最新發(fā)布的3 起不核準(zhǔn)追訴案看追訴時(shí)效的溯及力問(wèn)題［EB/OL］.［2022-03-07］.http://www.360doc.com/content/20/0828/06/27225667_932595532.shtml.。 具體理由如下：首先，本案的犯罪性質(zhì)并不惡劣，犯罪人實(shí)施揮刺行為并非基于長(zhǎng)期預(yù)謀，且對(duì)本案造成的傷害及死亡后果無(wú)具體故意；其次，本案在當(dāng)?shù)卦斐傻纳鐣?huì)影響并不大，而且時(shí)隔27 年后，新的、穩(wěn)定的社會(huì)秩序業(yè)已形成，社會(huì)矛盾已經(jīng)化解；最后，本案中犯罪人在逃亡期間未實(shí)施其他不法行為，現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性極小，而且本案被害人及其近親屬對(duì)其表示諒解。 對(duì)于本案的不核準(zhǔn)追訴之決定，最高人民檢察院依然在總體上堅(jiān)持了以客觀事實(shí)為基本依據(jù)，輔以對(duì)犯罪人的人身危險(xiǎn)性以及被害人及其近親屬的追訴意愿的考量，得出合理結(jié)論。

作為總結(jié)，犯罪人核準(zhǔn)追訴必要性的考察應(yīng)當(dāng)立足于追訴時(shí)效制度的理論基礎(chǔ)和刑罰的正當(dāng)化依據(jù)，堅(jiān)持以犯罪的客觀事實(shí)和犯罪所產(chǎn)生的社會(huì)影響為主要考量資料，兼顧犯罪人的現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性。

四、對(duì)“報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”的釋義

現(xiàn)行《刑法》第八十七條對(duì)核準(zhǔn)追訴制度的適用設(shè)置了一項(xiàng)特殊的程序性事項(xiàng)，即“報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”。 對(duì)于此規(guī)定，一方面，報(bào)請(qǐng)的主體應(yīng)當(dāng)如何把握？ 另一方面，核準(zhǔn)追訴的法律后果無(wú)非兩種，一是核準(zhǔn)對(duì)犯罪人繼續(xù)追訴，二是不核準(zhǔn)對(duì)犯罪人繼續(xù)追訴。 對(duì)于前者，意味著公訴機(jī)關(guān)繼續(xù)享有對(duì)犯罪人的求刑權(quán)，可以繼續(xù)追究犯罪人的刑事責(zé)任，這一點(diǎn)比較容易理解。 然而對(duì)于不核準(zhǔn)追訴的法律后果，應(yīng)當(dāng)如何理解？

（一）報(bào)請(qǐng)的主體

為了嚴(yán)格限縮適用核準(zhǔn)追訴制度的案件的范圍，我國(guó)1979 年《刑法》和現(xiàn)行《刑法》都對(duì)核準(zhǔn)追訴制度的適用不僅規(guī)定了嚴(yán)苛的實(shí)體性條件，而且在程序上進(jìn)行了限制，具體表現(xiàn)為對(duì)于權(quán)力機(jī)關(guān)與被害人及其近親屬“認(rèn)為必須追訴”的犯罪人，需要報(bào)請(qǐng)至最高人民檢察院核準(zhǔn)。 然而，猶如上述我國(guó)先后施行的兩部《刑法》都沒有具體規(guī)定“認(rèn)為必須追訴”的主體，有權(quán)“報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)”的主體也沒有被明確規(guī)定。與“認(rèn)為必須追訴”的主體不同，絕大多數(shù)案件報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴時(shí)需要“層報(bào)”至最高人民檢察院，換言之，“報(bào)請(qǐng)”的主體是一個(gè)體系。而這一體系中包含哪些機(jī)關(guān)，在學(xué)術(shù)界存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由地方偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴程序，先將案件層報(bào)至公安部，再由公安部報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，由地方偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴程序，并將案件移交給同級(jí)檢察機(jī)關(guān)受理，再由受理案件的檢察機(jī)關(guān)層報(bào)至最高人民檢察院核準(zhǔn)［5］。

本文認(rèn)為前一觀點(diǎn)存在重大問(wèn)題。 如上述，“報(bào)請(qǐng)”包含“報(bào)告”和“請(qǐng)示”兩方面的含義，描述的是同一系統(tǒng)內(nèi)上下級(jí)之間的關(guān)系。 我國(guó)最高人民檢察院和公安部既不在同一系統(tǒng)內(nèi)，更不是上下級(jí)的隸屬關(guān)系，因此兩機(jī)關(guān)之間不存在“報(bào)告”與“被報(bào)告”、“請(qǐng)示”與“被請(qǐng)示”的關(guān)系，該觀點(diǎn)之主張完全打破了國(guó)家機(jī)關(guān)之間的“條塊”關(guān)系，因而不可取。

相比之下，本文支持后一種觀點(diǎn)。 “核準(zhǔn)追訴”的結(jié)果是最高人民檢察院批準(zhǔn)繼續(xù)對(duì)犯罪人提起公訴，屬于檢察機(jī)關(guān)的職能范圍，因此主要程序應(yīng)當(dāng)在檢察系統(tǒng)內(nèi)部流轉(zhuǎn)，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為特定案件有必要被核準(zhǔn)追訴并將案件材料移送同級(jí)檢察機(jī)關(guān)，與普通公訴案件的程序相同，再由下級(jí)人民檢察院層報(bào)至最高人民檢察院更具合理性。

（二）不核準(zhǔn)追訴的法律后果

不同國(guó)家對(duì)于不核準(zhǔn)追訴的法律后果存在兩種不同理解，一種理解是既免犯罪人所犯之罪，又免其應(yīng)受之刑；另一種理解是僅免除犯罪人應(yīng)受之刑，不免除其所犯之罪。 這兩種理解在不同國(guó)家都有相應(yīng)的立法例。 例如意大利刑法采用了前一種理解，《意大利刑法典》第一百五十七條的表述為“罪的消滅時(shí)效”；德國(guó)刑法則采用了后一種理解，《德國(guó)刑法典》第七十八條規(guī)定“具體時(shí)效不能排除對(duì)犯罪懲罰和處分的宣告”。 相比之下，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》對(duì)此問(wèn)題并無(wú)明確規(guī)定。 因此有必要作出說(shuō)明。

本文認(rèn)為，我國(guó)不核準(zhǔn)追訴的法律后果應(yīng)為“僅免除犯罪人所應(yīng)承受之刑，但不免其所犯之罪”。 原因在于基于現(xiàn)行《刑法》第三十六條和第六十四條的規(guī)定，不核準(zhǔn)追訴的法律后果僅意味著不追究犯罪人的刑事責(zé)任，而犯罪人應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人及其近親屬承擔(dān)的民事賠償責(zé)任以及公權(quán)力對(duì)犯罪人施加的非刑罰處罰措施均不受影響，而基于犯罪行為產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任和非刑罰處罰措施均以犯罪成立為前提，據(jù)此即可以駁斥不核準(zhǔn)追訴的法律后果為免除犯罪人所犯之罪的觀點(diǎn)。

“僅免除犯罪人所應(yīng)承受之刑，但不免其所犯之罪”之主張具有三方面的合理性。 第一，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，“不核準(zhǔn)追訴”的法律后果使其失去的僅僅是繼續(xù)追究犯罪人刑事責(zé)任的權(quán)力，而未失去宣告犯罪人有罪的權(quán)力。 犯罪人實(shí)施的犯罪行為以及產(chǎn)生的法益侵害結(jié)果已成客觀事實(shí)，如果不核準(zhǔn)追訴的法律后果是要求公訴機(jī)關(guān)宣布犯罪人所犯之罪在客觀上不復(fù)存在，則有違自然規(guī)律。另外，犯罪行為已經(jīng)在客觀上給被害人及社會(huì)秩序造成了嚴(yán)重的損害。基于不核準(zhǔn)追訴，公訴機(jī)關(guān)即宣告犯罪人所實(shí)施的犯罪行為不復(fù)存在有違被害人和其近親屬以及普通社會(huì)公眾樸素的正義觀，有損刑法的行為規(guī)制機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。 第二，從犯罪人的角度而言，僅免其刑，不免其罪，有利于犯罪的特殊預(yù)防。 對(duì)于不核準(zhǔn)追訴的犯罪人，免除其罪就意味著讓其認(rèn)為自己從未犯罪，進(jìn)而對(duì)其原本所實(shí)施的犯罪行為失去正確的認(rèn)知。 相反，不免其罪，犯罪人則可以時(shí)時(shí)刻刻感受到國(guó)家公權(quán)力對(duì)其所實(shí)施之行為的否定性評(píng)價(jià)，以警醒自己不再實(shí)施失范行為。 與此同時(shí)，“免其刑”已經(jīng)是國(guó)家對(duì)犯罪人的“寬宥”，從而使其更加珍惜來(lái)之不易的自由，更加有利于特殊預(yù)防效果的實(shí)現(xiàn)。 第三，對(duì)于普通公眾而言，有利于犯罪的一般預(yù)防。 作為不核準(zhǔn)追訴的法律后果，國(guó)家僅免除犯罪人的刑罰但不免除其所犯之罪會(huì)使社會(huì)公眾獲得一種認(rèn)知，即即便不核準(zhǔn)追訴使犯罪人得以重獲自由，不需要承受實(shí)質(zhì)性的刑罰，但是國(guó)家仍然宣告犯罪人有罪，社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)的遭遇在所難免。相反，嚴(yán)格遵守法律，規(guī)范自己的行為則不需要承擔(dān)此種社會(huì)壓力，從而實(shí)現(xiàn)犯罪的一般預(yù)防。

五、結(jié)語(yǔ)

核準(zhǔn)追訴制度是追訴時(shí)效制度的例外規(guī)定，具有兜底性，因此厘清其具體內(nèi)容對(duì)于刑罰效果的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。對(duì)于核準(zhǔn)追訴制度的內(nèi)涵而言，首先，總體上，“認(rèn)為必須追訴”的主體包含兩類，一類為公權(quán)力機(jī)關(guān)，另一類為被害人及其近親屬。 其中公權(quán)力機(jī)關(guān)不僅包含公訴機(jī)關(guān)，而且包括各偵查機(jī)關(guān)，不同的偵查機(jī)關(guān)僅能“認(rèn)為”自己權(quán)力范圍內(nèi)的案件的犯罪人“必須追訴”。 與此同時(shí)，上述機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)存在級(jí)別的限制，即基于案件管轄權(quán)的限制，只有對(duì)法定最高刑為無(wú)期徒刑、死刑的案件具有管轄權(quán)的權(quán)力機(jī)關(guān)才能作為“認(rèn)為必須追訴”的主體。 其次，核準(zhǔn)追訴的對(duì)象必須是犯罪人，因?yàn)楹藴?zhǔn)追訴的前提是犯罪人在犯罪時(shí)具有非難可能性、被追訴時(shí)具有訴訟行為能力，否則不具有實(shí)際意義。 最后，“法定最高刑”的確定，需要考慮量刑情節(jié)對(duì)量刑幅度的影響，但是應(yīng)當(dāng)規(guī)避受法官主觀影響較大的量刑情節(jié)，即僅需要考慮法定量刑情節(jié)中的“應(yīng)當(dāng)量刑情節(jié)”。 對(duì)于核準(zhǔn)追訴必要性的判斷，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以客觀的犯罪事實(shí)為主要依據(jù)，立足于追訴時(shí)效制度的理論基礎(chǔ)和刑罰的正當(dāng)化依據(jù)，同時(shí)兼顧犯罪人的現(xiàn)實(shí)人身危險(xiǎn)性。 對(duì)于“報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”之規(guī)定，首先需要明確的是報(bào)請(qǐng)的主體應(yīng)當(dāng)以檢察系統(tǒng)為主線，具體言之，如果偵查機(jī)關(guān)基于案件事實(shí)認(rèn)為犯罪人必須追訴，則需要將案件材料移送同級(jí)人民檢察院，并由同級(jí)人民檢察院層報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)。 作為核準(zhǔn)追訴制度的法律后果，如果最高人民檢察院對(duì)犯罪人核準(zhǔn)追訴，則繼續(xù)對(duì)其追訴；如果不核準(zhǔn)追訴，其法律后果為僅免除犯罪人的刑罰，但不免除對(duì)其有罪的宣告，如此既順應(yīng)了客觀事實(shí)，維護(hù)了普通民眾樸素的法感情，而且有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防和對(duì)普通民眾的一般預(yù)防。 核準(zhǔn)追訴制度的設(shè)立充分體現(xiàn)了我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，維護(hù)了刑法的體系性、權(quán)威性、高效性，實(shí)現(xiàn)了刑法行為規(guī)制、法益保護(hù)、人權(quán)保障三方面的機(jī)能。