論我國刑事保護(hù)性管轄權(quán)中的國家安全問題*

王 勇

（華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海 201620）

管轄權(quán)是一個國家打擊犯罪維護(hù)主權(quán)的權(quán)力象征，國家在其主權(quán)所及范圍內(nèi)，通過國內(nèi)立法確立其刑事管轄權(quán)?！?〕參見王勇、李嘉：《試論國際刑事管轄權(quán)——兼談對我國的啟示》，載《犯罪研究》2003 年第5 期。保護(hù)性管轄權(quán)屬于國家刑事管轄權(quán)的一種類型，是國家行使權(quán)力的重要表現(xiàn)形式，它適用于外國人在外國所作的對管轄國國家或其國民造成損害的行為?！?〕參見王虎華：《國際公法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第80 頁。國家正是通過行使保護(hù)性管轄權(quán)，達(dá)到保護(hù)國家利益與公民利益不受外界侵犯的目的。我國《刑法》第8 條對保護(hù)性管轄權(quán)作出了明文規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3 年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！笨梢?，我國《刑法》第8 條在保護(hù)性管轄權(quán)行使方面，確立了兩個限制性條件，即最低刑期與雙重犯罪原則。

國家安全是指國家對外不受軍事威脅，能夠維護(hù)國家主權(quán)與領(lǐng)土完整，對內(nèi)促進(jìn)國家發(fā)展與增強(qiáng)人民幸福?！?〕參見［美］羅伯特·吉爾平：《世界政治中地戰(zhàn)爭與變革》，中國人民出版社1994 年版，第18 頁。國家安全是一個國家的首要利益，維護(hù)國家安全是國家得以安身立命的根本所在。我國2015 年頒布的《國家安全法》第2 條明確規(guī)定了國家安全的含義?！?〕我國《國家安全法》第2 條規(guī)定：“國家安全指國家政權(quán)、主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整、人民福祉、經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展和國家其他重大利益相對處于沒有危險和不受內(nèi)外威脅的狀態(tài)，以及保障持續(xù)安全狀態(tài)的能力。”隨著我國不斷總結(jié)維護(hù)國家安全的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我國相繼制定了適應(yīng)國家發(fā)展需求的國家安全法律，例如，2014 年頒布了《反間諜法》，2016 年頒布了《網(wǎng)絡(luò)安全法》，2018 年頒布了《反恐怖主義法》，2020 年頒布了《中華人民共和國香港特別行政區(qū)維護(hù)國家安全法》（以下簡稱：《香港國安法》）等。除《香港國安法》以外，涉及國家安全領(lǐng)域的保護(hù)性管轄權(quán)必須滿足3 年最低刑期與雙重犯罪原則這兩個限制性條件。然而，隨著國家安全日益面臨更加多樣的威脅，一些可能危害國家安全的新型犯罪行為或者尚未被外國規(guī)定為犯罪，或者僅被我國規(guī)定了較低的刑罰，從而難以滿足我國《刑法》第8 條所規(guī)定的兩個限制性條件。因此，為了適應(yīng)新形勢下維護(hù)國家安全、保護(hù)國家主權(quán)以及保障民族獨(dú)立的需要，對我國刑事保護(hù)性管轄權(quán)中的國家安全問題進(jìn)行深入研究，具有重要的理論意義與實(shí)踐價值。

一、我國保護(hù)性管轄權(quán)關(guān)于國家安全規(guī)定的現(xiàn)狀與問題

（一）我國保護(hù)性管轄權(quán)關(guān)于國家安全規(guī)定的現(xiàn)狀

我國《刑法》為行使保護(hù)性管轄權(quán)設(shè)置了兩個前提條件，并完全能適用于危害國家安全的犯罪。我國《刑法》第8 條規(guī)定了允許對在外國犯罪的外國人行使刑事管轄權(quán)即保護(hù)性管轄權(quán)的兩個前提條件：一是依刑法處以3 年以上刑罰；二是依行為地法也屬于犯罪行為。然而在實(shí)踐中，保護(hù)性管轄權(quán)的實(shí)現(xiàn)還須符合“外國犯罪人進(jìn)入了管轄國”?！?〕此時存在一個先決條件：必須對犯罪嫌疑人予以拘留，因此，也被稱為拘留地管轄原則或?qū)嶋H控制原則。參見楊力軍：《評國際刑事法院的管轄權(quán)》，載《法學(xué)評論》2001 年第4 期。通常情況下，管轄權(quán)被劃分為立法性管轄權(quán)和執(zhí)行性管轄權(quán)兩種類型。從目的來看，立法性管轄權(quán)解決的是國家有權(quán)管轄的問題，是原則性問題；〔6〕Malcolm N.Shaw,International Law（sixth edit.）,Cambridge University Press,2008,p.649.執(zhí)行性管轄權(quán)解決的是國家如何行使管轄權(quán)的問題。立法性管轄權(quán)是行使執(zhí)行性管轄權(quán)的基礎(chǔ)，本文主要探討立法性管轄權(quán)。進(jìn)一步而言，我國《刑法》（第13 條）在國家安全保護(hù)方面規(guī)定了危害國家安全罪，危害國家安全同時受到我國《刑法》第8 條的調(diào)整。首先，我國《刑法》第13 條明確該罪為危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度的行為。其次，我國《刑法》分則將國家安全保護(hù)方面的危害國家安全罪分類為：分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權(quán)罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、間諜罪、非法獲取國家秘密罪和竊取國家秘密情報罪。上述罪行的犯罪主體并不限于我國公民，同樣適用于外國人和無國籍人。值得注意的是，我國《刑法》分則在規(guī)定保護(hù)性管轄權(quán)維護(hù)國家安全方面，進(jìn)一步細(xì)化了具體罪行的量刑問題?！?〕例如，我國《刑法》第282 條第1 款（非法獲取國家秘密罪）規(guī)定：“竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?/p>

我國《反間諜法》、我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》、我國《反恐怖主義法》等均規(guī)定了保護(hù)性管轄權(quán)，從而為維護(hù)國家安全進(jìn)一步奠定了法律基礎(chǔ)。例如，我國《反間諜法》第6 條規(guī)定：“境外機(jī)構(gòu)、組織、個人實(shí)施或者指使、資助他人實(shí)施的，或者境內(nèi)機(jī)構(gòu)、組織、個人與境外機(jī)構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)實(shí)施的危害中華人民共和國國家安全的間諜行為，都必須受到法律追究?！庇秩纾覈毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第75 條規(guī)定：“境外的機(jī)構(gòu)、組織、個人從事攻擊、侵入、干擾、破壞等危害中華人民共和國的關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的活動，造成嚴(yán)重后果的，依法追究法律責(zé)任?！笨梢姡覈膰野踩⒎ㄔ诿鎸ν鈬缸锶藢?shí)施的危害國家安全的行為時，均嚴(yán)肅而鮮明地規(guī)定通過行使保護(hù)性管轄權(quán)予以嚴(yán)厲打擊。值得一提的是，上述法律中關(guān)于保護(hù)性管轄權(quán)的行使均受制于我國《刑法》第8 條的規(guī)定。

《香港國安法》也規(guī)定了保護(hù)性管轄權(quán)，從而為維護(hù)香港地區(qū)安全乃至我國國家安全奠定了法律基礎(chǔ)?！断愀蹏卜ā返?8 條規(guī)定：“不具有香港特別行政區(qū)永久性居民身份的人在香港特別行政區(qū)以外針對香港特別行政區(qū)實(shí)施本法規(guī)定的犯罪的，適用本法?！贝送猓摲ǖ谌逻€規(guī)定了適用保護(hù)性管轄權(quán)的具體罪行，包括分裂國家罪、顛覆國家政權(quán)罪、恐怖活動罪、勾結(jié)外國或者境外勢力危害國家安全罪及其處罰措施。值得注意的是，根據(jù)《香港國安法》第38 條的一般性規(guī)定，該法第三章所規(guī)定的“3 年以下有期徒刑”，并非保護(hù)性管轄權(quán)的適用前提，相反，是行使保護(hù)性管轄權(quán)后對損害國家安全利益的罪行所制定的懲罰措施。由此可見，在維護(hù)國家安全方面，《香港國安法》并沒有像我國《刑法》那樣對保護(hù)性管轄施加“3 年以上最低刑”與“雙重犯罪原則”的限制條件，從而擴(kuò)大了保護(hù)性管轄權(quán)的適用范圍?！断愀蹏卜ā放c我國《刑法》有各自的適用地域，《香港國安法》是全國人大常委會于2020 年6 月30 日通過將該法列入《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》附件三得以在香港特別行政區(qū)生效實(shí)施的維護(hù)國家安全的法律，該法出于維護(hù)國家安全而擴(kuò)大保護(hù)性管轄權(quán)適用范圍的規(guī)定，無疑可以為我國《刑法》中的保護(hù)性管轄權(quán)規(guī)定提供積極而有意義的啟示與借鑒。

（二）我國保護(hù)性管轄權(quán)關(guān)于國家安全的規(guī)定存在的問題

我國《刑法》關(guān)于保護(hù)性管轄權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，未針對不同利益的保護(hù)進(jìn)行區(qū)分適用，具有明顯的局限性。我國《刑法》第8 條是關(guān)于保護(hù)性管轄權(quán)的原則性規(guī)定，無論是限制條件“依刑法處以3 年以上刑罰”，或是“按照犯罪地的法律不受處罰的除外”，就目前立法及實(shí)踐狀況來看，其均未對侵犯國家利益與侵犯公民利益的不同犯罪行為進(jìn)行區(qū)分從而采取不同的處理。維護(hù)國家利益和保障公民利益，是對國家整體建設(shè)影響程度完全不同的兩種利益類型。國家利益往往涉及重大國家安全與經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益，應(yīng)該采取更加積極的管轄權(quán)態(tài)度，以彰顯國家利益不容侵犯的堅(jiān)定立場。退一步而言，即便對于侵犯公民利益的犯罪行為不采取保護(hù)性管轄，但仍可以適用屬人管轄權(quán)中的“被動的屬人管轄原則”，〔8〕被動的屬人管轄原則，又稱受害人國籍原則，是指國籍國對于受害人在國外遭受外國人的侵害所適用的管轄權(quán)原則。參見齊文遠(yuǎn)、劉代華：《完善我國刑法空間效力立法的思考》，載《法商研究》2005 年第1 期。從而在很大程度上達(dá)到有效保護(hù)本國公民利益的目的。然而，將國家利益與公民利益混為一談，均適用“依刑法處以3 年以上刑罰”和“ 按照犯罪地的法律不受處罰的除外”限制性條件，反而會對我國通過行使保護(hù)性管轄維護(hù)國家安全造成很大的束縛，無法適應(yīng)當(dāng)前我國所面臨的日益嚴(yán)峻的國家安全形勢。從域外看，美國刑法便在保護(hù)性管轄的規(guī)定中排除了被動屬人管轄原則。有學(xué)者認(rèn)為，法律所保護(hù)的國家法益的單一性與所保護(hù)的個人法益的多樣性也決定了兩者同處在一個條款中的不協(xié)調(diào)性?！?〕參見宋杰：《我國刑事管轄權(quán)規(guī)定的反思與重構(gòu)——從國際關(guān)系中管轄權(quán)的功能出發(fā)》，載《法商研究》2015 年第4 期。由此看來，我國《刑法》第8 條統(tǒng)一且模糊的適用規(guī)定，既容易導(dǎo)致保護(hù)性管轄權(quán)在實(shí)際運(yùn)行中受阻，更容易導(dǎo)致侵犯我國國家安全的犯罪行為無法得到有效懲處。

概括性地規(guī)定保護(hù)性管轄權(quán)容易導(dǎo)致立法權(quán)與司法權(quán)權(quán)限混淆的問題。我國現(xiàn)行刑法關(guān)于保護(hù)性管轄權(quán)的規(guī)定，除了在形式上其條文序號從1979 年我國《刑法》的第6 條變?yōu)楝F(xiàn)行我國《刑法》的第8 條外，規(guī)定的具體內(nèi)容始終未作修改。通常來講，如果立法機(jī)關(guān)對某一問題未作詳細(xì)規(guī)定，那么司法機(jī)關(guān)基于法律賦予的法律解釋權(quán)，可以在不違背相關(guān)法律規(guī)定和立法原意的前提下，〔10〕參見錢大軍、蘇杭：《我國法律創(chuàng)制與司法適用銜接機(jī)制的重塑》，載《學(xué)術(shù)交流》2021 年第2 期。針對國家安全保護(hù)的法律適用問題進(jìn)行詳細(xì)解釋和說明。然而，由于國家安全是一國最根本的利益，因此保護(hù)國家安全就不應(yīng)有任何可被解釋的余地。縱觀現(xiàn)有國家安全保護(hù)的相關(guān)規(guī)定，仍存在立法不足的問題，這就導(dǎo)致在需要及時捍衛(wèi)我國安全利益的緊急情形下，產(chǎn)生了針對保護(hù)性管轄權(quán)進(jìn)行司法解釋的可能?！?1〕參見趙秉志：《改革開放40 年我國刑法立法的發(fā)展及其完善》，載《法學(xué)評論》2019 年第2 期。從這一角度看，關(guān)于保護(hù)國家安全利益的現(xiàn)有規(guī)定，就存在著立法權(quán)與司法權(quán)權(quán)力行使范圍的混淆問題，即是否有必要通過司法解釋對立法不足加以補(bǔ)充規(guī)定的問題。值得注意的是，國際環(huán)境的劇變導(dǎo)致已有立法內(nèi)容出現(xiàn)嚴(yán)重滯后性。因此，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家安全的嚴(yán)肅性需要由立法的權(quán)威地位來保障，而非司法的解釋適用。與此同時，一國的國家安全只能依靠本國進(jìn)行保護(hù)，他國并無保護(hù)的義務(wù)。據(jù)此，理應(yīng)進(jìn)行有威懾力的立法規(guī)定，有效緩解立法權(quán)與司法權(quán)的權(quán)限混淆，為我國保護(hù)國家安全提供具體明確的法律依據(jù)。

我國在2020 年通過的《香港國安法》沒有采用我國《刑法》第8 條關(guān)于適用保護(hù)性管轄權(quán)的兩個限制規(guī)定，反而是較為強(qiáng)硬地規(guī)定“任何人”違反其所規(guī)定的具體罪行，都要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。例如，《香港國安法》第20 條規(guī)定：“任何人組織、策劃、實(shí)施或者參與實(shí)施以下旨在分裂國家、破壞國家統(tǒng)一行為之一的，不論是否使用武力或者以武力相威脅，即屬犯罪?！薄断愀蹏卜ā返?6 條進(jìn)一步明確其適用范圍：“任何人在香港特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)施本法規(guī)定的犯罪的，適用本法?！庇纱丝梢?，《香港國安法》不僅規(guī)定了保護(hù)性管轄權(quán)，而且也突破了我國《刑法》第8 條涉及3 年以上最低刑與雙重犯罪原則的限制。2021 年10 月13 日，香港特別行政區(qū)律政司針對聯(lián)合國特別報告員就《香港國安法》發(fā)表的聲明進(jìn)行回應(yīng)時稱“制定香港國安法是合法行使國家主權(quán)及符合國際上維護(hù)國家安全的做法”，〔12〕《香港律政司發(fā)表聲明：香港國安法符合國際上維護(hù)國家安全做法》，https://www.sohu.com/a/494911375_163278，2021 年10 月23日訪問。展現(xiàn)出我國法律在保護(hù)性管轄權(quán)方面愈加明確且擴(kuò)大的趨勢，為進(jìn)一步完善我國《刑法》中有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的規(guī)定提供了重要的參考。

二、國家安全在我國保護(hù)性管轄權(quán)中的實(shí)現(xiàn)障礙分析

（一）我國刑法制定保護(hù)性管轄權(quán)的立法根源

我國1979 年《刑法》是規(guī)定保護(hù)性管轄權(quán)最早的法律，該規(guī)定在數(shù)個刑法修正案中均未曾修改并被沿用至今。深入分析我國1979 年《刑法》的立法背景，對于研究保護(hù)性管轄權(quán)的產(chǎn)生具有重要意義。一方面，1979 年尚處于“文革”結(jié)束不久，在立法技術(shù)不成熟的時代背景下，制定我國《刑法》較廣泛地參考了蘇聯(lián)刑法，重點(diǎn)關(guān)注政治問題，〔13〕參見陳興良：《回顧與展望：中國刑法立法四十年》，載《法學(xué)》2018 年第6 期。同時明確了刑法作為維護(hù)統(tǒng)治階級的無產(chǎn)階級利益的任務(wù)，〔14〕參見李秀清：《新中國刑事立法移植蘇聯(lián)模式考》，載《法學(xué)評論》第2002 年第6 期。從而成為中華人民共和國成立之后繼續(xù)革命斗爭與實(shí)施計劃經(jīng)濟(jì)所需要的法律依據(jù)。另一方面，由于當(dāng)時我國學(xué)界將刑法看作階級斗爭工具的“工具刑法觀”仍發(fā)揮主導(dǎo)作用，導(dǎo)致罪刑法定原則適用不全面、濫用口袋罪等問題存在，計劃經(jīng)濟(jì)體制形成的思維定勢，同樣嚴(yán)重束縛了生產(chǎn)力與社會的發(fā)展，致使中國在較長時間內(nèi)仍處于農(nóng)業(yè)社會。〔15〕參見焦旭鵬：《回顧與展望：新中國刑法立法70 年》，載《江西社會科學(xué)》2019 年第12 期。因此，在上述經(jīng)濟(jì)社會大背景之下，保護(hù)性管轄權(quán)的立法內(nèi)容較為粗糙簡單，在具體的適用實(shí)踐中難免存在各種各樣的問題，特別是沒有對國家安全問題予以專門的考慮。

（二）歷次修改刑法均未能完善保護(hù)性管轄權(quán)的原因

為了適應(yīng)改革開放新時代的發(fā)展需求，我國在1997 年對1979 年《刑法》進(jìn)行了一次全面修訂后予以公布實(shí)施。此后，我國以頒布修正案的形式多次對1997 年《刑法》加以部分修正，并在短短二十四年間形成了十一部刑法修正案，修正內(nèi)容涉及公民利益與國家利益等方方面面。但遺憾的是，有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的內(nèi)容在歷次刑法修改活動中均未得到補(bǔ)充與完善，其主要原因有如下三個方面。

第一，現(xiàn)有理論尚不足以支撐對刑法總則中保護(hù)性管轄權(quán)原則性規(guī)定的修改。我國目前有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的內(nèi)容明確規(guī)定在現(xiàn)行刑法的總則部分，但僅圍繞適用對象、地域范圍以及兩個限制條件進(jìn)行規(guī)制，除此之外，便無其他規(guī)定。從理論研究狀況來看，我國有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的研究并不充分且進(jìn)程緩慢，大多數(shù)學(xué)者始終圍繞保護(hù)性管轄權(quán)原則的內(nèi)涵與適用特點(diǎn)、〔16〕參見李旻：《從保護(hù)性管轄原則審視美國的長臂管轄權(quán)——以孟晚舟案為例》，載《河北青年管理干部學(xué)院學(xué)報》2020 年第2 期?，F(xiàn)有刑法條文中“外國人”和“中華人民共和國領(lǐng)域外”的具體含義等進(jìn)行闡述?！?7〕參見陳忠林：《我國刑法中保護(hù)原則的理解、適用與立法完善——〈刑法〉第8 條的法理解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004 年第2 期。此外，雖有基于國家主權(quán)觀論述保護(hù)性管轄權(quán)的國際法價值，〔18〕參見馬忠法、龔文娜：《法律域外適用的國際法依據(jù)及中國實(shí)踐》，載《武陵學(xué)刊》2020 年第5 期。同時站在比較法視角，對比分析一些國內(nèi)外保護(hù)性管轄權(quán)立法經(jīng)驗(yàn)，〔19〕參見林欣：《國際法中的刑事管轄權(quán)與中華人民共和國刑法》，載《中國社會科學(xué)》1982 年第6 期。但從整體上看，一直未對立法當(dāng)時的社會背景進(jìn)行詳細(xì)分析，未能結(jié)合刑事特別法來探究保護(hù)性管轄權(quán)的發(fā)展趨勢，未聯(lián)系不斷變化發(fā)展的國際法要求來分析推進(jìn)與落實(shí)總體國家安全觀對保護(hù)性管轄權(quán)行使的影響，未對域外各國有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的立法與司法實(shí)踐進(jìn)行深入的分析，難以為完善我國保護(hù)性管轄權(quán)中有關(guān)國家安全的規(guī)定提供堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)與具體的立法建議。綜上所述，我國有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的理論研究仍然不足，尤其是缺乏在刑法、國際法、比較法以及總體國家安全觀層面完善保護(hù)性管轄權(quán)立法的重要理論指導(dǎo)。

第二，未能對我國保護(hù)性管轄權(quán)中國家安全的修訂進(jìn)行高屋建瓴的綜合考慮。當(dāng)前除了軍事、政治等傳統(tǒng)安全以外，跨國犯罪、恐怖主義等非傳統(tǒng)安全同樣是刑法維護(hù)國家安全的重要關(guān)注點(diǎn)。國家安全是一國安身立命的重要保障，對刑法保護(hù)性管轄權(quán)中的國家安全內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充，不僅要運(yùn)用法學(xué)思維維護(hù)我國國家主權(quán)，還要積極學(xué)習(xí)國際關(guān)系學(xué)、國際政治學(xué)的相關(guān)知識，在了解、鉆研國家之間復(fù)雜的國際政治關(guān)系以及歷史發(fā)展背景的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)他國面對同等情況所采取的對應(yīng)措施。在國家關(guān)系不斷變化的形勢下，我國刑事立法未能綜合運(yùn)用法學(xué)與國際關(guān)系學(xué)、國際政治學(xué)的思維，未能思考保護(hù)國家安全的理論淵源，導(dǎo)致保護(hù)性管轄權(quán)的規(guī)范得不到及時修訂，始終處于滯后狀態(tài)。

第三，對我國國家安全日益嚴(yán)峻的形勢預(yù)設(shè)不足。當(dāng)前我國國家安全的內(nèi)涵和外延比歷史上任何時候都要豐富，時空領(lǐng)域比歷史上任何時候都要寬廣，內(nèi)外因素比歷史上任何時候都要復(fù)雜?！?0〕參見習(xí)近平：《堅(jiān)持總體國家安全觀走中國特色國家安全道路》，載《人民日報》2014 年4 月16 日，第1 版。首先，在國際層面，美國等西方國家出于維護(hù)世界霸權(quán)地位的考量，已經(jīng)將中國作為頭號敵人，在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化、醫(yī)療等方面多次實(shí)施打壓和限制?！?1〕參見王楠楠：《美國威脅全球安全“七宗罪”》，http://www.xinhuanet.com/mil/2020-11/01/c_1210867643.htm，2021 年10 月23 日訪問。其次，在國內(nèi)層面，我國正處于百年未有之大變局，香港、新疆以及臺灣等地區(qū)的分裂問題由來已久，加上西方國家的推波助瀾，當(dāng)前形勢更是空前嚴(yán)峻。例如辜寬敏等“臺獨(dú)”分子近日再度鼓吹“臺灣地位未定”、鼓噪“修憲正名”?！?2〕參見申楊、楊弘楊：《臺獨(dú)分子鼓吹“臺灣地位未定”、鼓噪“修憲正名” 國臺辦：“臺獨(dú)”是絕路以身試法必遭嚴(yán)懲》，https://news.cctv.com/2021/05/12/ARTIeb5vB46vb7M5PE0ggSrz210512.shtml，2021 年10 月23 日訪問。同時，對于美國“顛倒是非，渲染所謂‘中國軍事威脅’論調(diào)，持續(xù)向‘臺獨(dú)’勢力發(fā)出錯誤信號”〔23〕參見馬曉光：《國臺辦：美持續(xù)向“臺獨(dú)”勢力發(fā)出錯誤信號居心險惡》，https://tv.cctv.com/2021/04/14/ARTITQ7PqhTSJbdKYbhclp9N210414.shtml，2021 年10 月23 日訪問。的不當(dāng)行為，國臺辦發(fā)言人馬曉光于2021 年4 月14 日予以強(qiáng)烈譴責(zé)。中國外交部發(fā)言人趙立堅(jiān)于2021 年7 月21 日在例行記者會上，同樣督促美國在涉臺問題上謹(jǐn)言慎行，停止助臺拓展所謂“國際空間”，停止向“臺獨(dú)”分裂勢力發(fā)出任何錯誤信號。〔24〕參見黃鈺欽：《中國外交部回應(yīng)美方涉臺表態(tài):美應(yīng)停止助臺拓展所謂國際空間》，http://www.chinanews.com/gn/2021/07-21/9525061.shtml，2021 年10 月23 日訪問?，F(xiàn)階段，我國不斷加強(qiáng)對外交流合作，“一帶一路”倡議的國家發(fā)展戰(zhàn)略已初見成效，沿線國家持續(xù)合作，共同進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)社會取得了較大發(fā)展。與此同時，總體上看，由于我國對國內(nèi)外恐怖主義、分裂勢力、間諜活動等傳統(tǒng)安全風(fēng)險與非傳統(tǒng)安全風(fēng)險錯綜交織的威脅尚未做到充分了解，對經(jīng)濟(jì)文化合作交流中體現(xiàn)的日漸嚴(yán)峻的國家安全形勢認(rèn)識不足，〔25〕參見唐永勝、郭丹、趙振宇：《國際安全局勢的新變化新特點(diǎn)》，載《南京政治學(xué)院學(xué)報》2018 年第6 期。對及時建立防范與治理安全風(fēng)險的工作機(jī)制不夠重視，使得我國刑法對保護(hù)性管轄權(quán)中國家安全內(nèi)容的修訂工作仍然處于滯后狀態(tài)。

三、主要國家立法或司法經(jīng)驗(yàn)的比較研究

通過分析美國、英國、德國、日本等主要國家的立法或司法經(jīng)驗(yàn)可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于國家安全的保護(hù)性管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)采取絕對保護(hù)的立法態(tài)度，不宜設(shè)置限制條件。

（一）美國

雖然美國的國家安全保護(hù)立法比較完備，但在其聯(lián)邦以及各州實(shí)施的刑法體系中，均未對保護(hù)性管轄權(quán)作出專門性的規(guī)定。為了維護(hù)本國正當(dāng)利益尤其是國家安全不受外國非法侵犯，美國聯(lián)邦法規(guī)（Code of Federal Regulations，以下簡稱：美國CFR）〔26〕Code of Federal Regulations,National Archives,https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=ae663fd092420bd4bf242ee18f0a96a8&mc=t rue&node=se8.1.1215_13&rgn=div8,visited on Oct.23,2021.對侵犯或可能侵犯美國國家利益尤其是危害美國國家安全的行為作出了一些規(guī)定。在美國CFR 主題8“外國人和國籍”項(xiàng)下，第1215 節(jié)“離開美國的外國人”的第1215.1 節(jié)，首先明確將“外國人”的含義界定為“不是美國公民或國民的任何人”。在此基礎(chǔ)之上，第1215.3 節(jié)列舉了“被認(rèn)為不利于美國利益的外國人”：“（a）擁有并被認(rèn)為可能向未經(jīng)授權(quán)的人透露有關(guān)美國國防和安全的計劃、準(zhǔn)備、設(shè)備或設(shè)施的任何外國人；（b）企圖從事旨在阻礙、延遲或抵消美國國防效力的任何形式活動的外國人；（c）企圖從事旨在阻礙、延遲或抵消國家制定的任何計劃或采取的活動的外國人；（d）為了組織、指揮或參與針對美國或與之結(jié)盟的國家的任何叛亂、起義或暴力起義，或摧毀或剝奪對美國國防或美國防御措施的有效性至關(guān)重要的物資或材料的外國人；（i）擁有可能會被美國的敵人或潛在敵人用來破壞或打擊美國軍事和防御行動集體安全利益的技術(shù)、科學(xué)訓(xùn)練或知識的任何外國人?！边M(jìn)一步而言，美國規(guī)定保護(hù)原則的法律適用范圍為：“不屬于任何州的聯(lián)邦領(lǐng)土，如美國域外領(lǐng)地……；外國人在外國領(lǐng)土之上實(shí)行的侵害美國政府（而非美國公民）的犯罪活動?！薄?7〕儲槐植：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2005 年版，第13 頁。由此可見，對于實(shí)施或?qū)⒁獙?shí)施上述侵害美國利益行為的、離開或?qū)⒁x開美國的外國人，美國將會基于保護(hù)國家利益尤其是保護(hù)國家安全的需要，依法對其行使事實(shí)上的保護(hù)性管轄權(quán)。

除了成文法之外，由于美國是典型的判例法國家，因此可以在相關(guān)判例中找到關(guān)于國家安全的保護(hù)原則的適用情形。以第二次世界大戰(zhàn)為節(jié)點(diǎn)，在此之前，美國基于客觀屬地管轄權(quán)——犯罪行為結(jié)果發(fā)生地主義來行使管轄權(quán)，但在第二次世界大戰(zhàn)之后，美國常以罪行危害國家主權(quán)安全為由適用保護(hù)原則。1922 年美國聯(lián)邦最高法院在鮑曼案中首次引用保護(hù)原則，〔28〕鮑曼案的主要內(nèi)容是：被告沃里、鮑曼、霍金森和米拉（英國人），在運(yùn)營美國艦隊(duì)公司擁有的輪船Dio向里約熱內(nèi)盧運(yùn)輸燃料、石油、人員以及材料的途中，通過串謀欺詐美國艦隊(duì)公司的手段，將1000 噸貨物款中的400 噸貨款私自分配給4 名被告。United States v.Bowman.,260 U.S.94,98-100,43 S.Ct.39,67 L.Ed.149（1922）.See United States v.Bowman.,Cornell Law School,https://www.law.cornell.edu/supremecourt/text/260/94,visited on Oct.23,2021.這是美國行使域外刑事管轄權(quán)的開端。〔29〕United States v.Bowman,260 U.S.94,98-100,43 S.Ct.39,67 L.Ed.149（1922）.在1960 年羅德里格斯案中，美國加利福尼亞州南區(qū)法院認(rèn)為：對于外國人在外國實(shí)施侵犯美國法律的行為，根據(jù)“管轄權(quán)中的保護(hù)原則”，美國政府可以對損害國家利益的罪行行使管轄權(quán)，以及當(dāng)罪行是針對擁有主權(quán)者權(quán)力的政府時，該政府有權(quán)處罰那些破壞法律的人，只要這些人后來在美國被發(fā)現(xiàn)?！?0〕參見林欣：《國際法中的刑事管轄權(quán)與中華人民共和國刑法》，載《中國社會科學(xué)》1982 年第6 期。

從美國上述法律以及司法判例可以看出，并非像有些學(xué)者所述的“美國并不存在保護(hù)性管轄權(quán)的規(guī)定，僅有體現(xiàn)‘以屬地管轄為原則，以屬人管轄為補(bǔ)充’的保護(hù)原則”?！?1〕彭陽：《國際法上保護(hù)性管轄權(quán)比較研究——兼論我國保護(hù)性管轄權(quán)法律規(guī)則的完善》，載《研究生法學(xué)》2013 年第6 期。實(shí)際上，美國CFR 對侵害或可能侵害美國利益尤其是國家安全的外國人及其行為進(jìn)行了詳細(xì)列舉和兜底規(guī)定，就足以證明美國法律中存在保護(hù)國家安全的“事實(shí)上的保護(hù)性管轄權(quán)”，即存在已得到具體應(yīng)用的保護(hù)原則，該原則具有管轄適用上的獨(dú)立性，并非屬地管轄或?qū)偃斯茌牭难a(bǔ)充性適用規(guī)定。

（二）英國

在英國，與不斷完善的反恐立法形成明顯對比的是，包含規(guī)制反恐、顛覆國家政權(quán)罪行等內(nèi)容的保護(hù)性管轄權(quán)，一直未被明確規(guī)定。根據(jù)英國刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，英國授權(quán)法院對外國人在國外犯罪行為行使管轄權(quán)的法律有1894 年的《商船條例》，該法賦予法院以審判被英國商船雇傭的外籍人員在國外的犯罪行為的權(quán)限。〔32〕參見周鯁生：《國際法》，武漢大學(xué)出版社2007 年版，第197 頁。同時，1970 年的《英國海關(guān)及國產(chǎn)稅管理法》第170 條規(guī)定：“ 英國對在國外所為的幫助欺騙逃避進(jìn)口限制和關(guān)稅的行為有管轄權(quán)，不管這種行為是否由英國國民所為?！?/p>

需要指出的是，在打擊恐怖主義方面，英國通過不斷完善反恐立法，充分發(fā)揮保護(hù)原則對維護(hù)國家安全的重要作用。英國《2000 年恐怖主義法案》首次明確了恐怖主義在英國的含義：“恐怖主義是指在國內(nèi)外實(shí)施或威脅實(shí)施下列情形下的行為：（a）涉及對（國內(nèi)外）個人的嚴(yán)重暴力；或者嚴(yán)重?fù)p害財產(chǎn)；或者危及個人生命（即未著手實(shí)施上述行為）；或者制造一種嚴(yán)重危及公眾或部分公眾健康或安全的危險；或者為了嚴(yán)重干擾或破壞電子系統(tǒng)；（b）實(shí)施或威脅實(shí)施旨在影響政府、或國際組織，或者旨在恐嚇公眾或部分公眾，并且（c）實(shí)施或威脅實(shí)施旨在實(shí)現(xiàn)政治、宗教、種族、意識形態(tài)的目的?！薄?3〕See Terrorism Act 2000,legislation.gov.uk,https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/11/part/I,visited on Oct.23,2021.該法案還規(guī)定，其所稱的“個人”、“公眾”、“財產(chǎn)”以及“行為”，均涉及國內(nèi)與國外。該法案以恐怖組織威脅英國經(jīng)濟(jì)與（或）英國國民的生命或安全為前提條件，以此拓展了英國凍結(jié)海外財產(chǎn)的權(quán)力。〔34〕The Anti-terrorism,Crime and Security Act 2001,s 4-5.與此同時，該法案還規(guī)定了可以基于國家安全等原因?qū)Ψ怯畠S民采取無庭審拘留?！?5〕The Anti-terrorism,Crime and Security Act 2001,s 21-23.總之，英國將法律保護(hù)國家安全的可規(guī)制范圍作了最大化的規(guī)定。它主要包括以下三個方面：其一，包括了國內(nèi)外的人、事、物；其二，涉及到暴力犯罪、恐怖犯罪等方面；其三，最大限度提高了英國政府應(yīng)對域外威脅的權(quán)限與能力。

英國同美國一樣均是判例法國家，因此，可以在其相關(guān)判例中找到關(guān)于國家安全的保護(hù)原則的適用情形。在佐斯訴檢察長案中，出生于美國的納粹宣傳者佐斯（實(shí)為美國人），通過聲稱自己為英國人而向英國政府騙領(lǐng)了出國旅行護(hù)照。后佐斯離開英國，在英國當(dāng)時的敵國即德國做廣播宣傳工作，并持有德國給予的表明其英國國籍的筆記本。對此，英國中央刑事法院依據(jù)1351 年叛國法，通過行使司法管轄權(quán)，認(rèn)定佐斯嚴(yán)重?fù)p害了英國的國家利益，其行為構(gòu)成叛國罪。英國上議院大法官圍繞佐斯對英國是否具有忠誠義務(wù)這一爭論焦點(diǎn)，在研究1351 年叛國法效力〔36〕英國1351 年《叛國法》第2 節(jié)規(guī)定：“如果一個人在英國境內(nèi)與英王陛下作戰(zhàn)，或在敵國境內(nèi)（或在任何地方）投靠英王的敵人，為敵人效勞或服務(wù)，便構(gòu)成叛國罪?！?Treason Act 1351，https://www.legislation.gov.uk/aep/Edw3Stat5/25/2/section/II?view=extent,Visited on Oct.23,2021.的基礎(chǔ)上得出了肯定結(jié)論，認(rèn)定由于佐斯實(shí)際上受到英國的保護(hù)，而應(yīng)當(dāng)對英國盡到效忠義務(wù)，因此，只要佐斯在英國或任何地方投靠英國的敵人，就會構(gòu)成對英國的背叛，理應(yīng)適用英國法律對于叛國罪的處罰規(guī)定?；诖耍鴮υ谕鈬缸锏耐鈬俗羲挂婪〒碛泄茌牂?quán)，英國上議院最終作出駁回佐斯上訴、維持原判的判決。〔37〕See Jonathan S.Ignarski,Joyce v.Director of Public Prosecutions,Digital Communications,1985,p.353-355.

總之，英國在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的同時，積極預(yù)防犯罪發(fā)生，通過制定法與判例法相結(jié)合的方式，在國家安全保護(hù)方面作出具體規(guī)制措施，即雖然沒有明確保護(hù)性管轄權(quán)的概念，但通過實(shí)際運(yùn)用和發(fā)揮其中的核心原則——保護(hù)原則的價值引領(lǐng)作用，明確表達(dá)了保護(hù)國家安全的堅(jiān)定立場與態(tài)度。

（三）德國

德國在運(yùn)用管轄權(quán)保護(hù)國家安全方面進(jìn)行了一系列立法。其1976 年《刑法》初步增設(shè)了“組建恐怖主義組織罪”，2002 年補(bǔ)充規(guī)定“支持境外恐怖主義組織”為該罪的實(shí)行行為，自此將境外恐怖組織納入國家管轄權(quán)的適用范圍。在立法不斷完善的過程中，德國刑法逐漸明確了保護(hù)性管轄權(quán)在國家安全方面的適用規(guī)則。首先，德國《刑法》第5 條明確列舉了因侵害本國法益尤其是本國國家安全而適用國內(nèi)法的國外犯罪行為，即“無論行為地法律如何，德國刑法適用于下列在國外實(shí)施的犯罪：發(fā)動侵略戰(zhàn)爭、叛亂、危害民主法治國家、叛亂及外患、妨害國防的犯罪”。其次，德國《刑法》第7 條第1 款規(guī)定：“在國外實(shí)施針對德國人的行為，不管依行為地法律應(yīng)當(dāng)處罰還是不予處罰，均適用德國刑法?！痹摲ǖ? 條第2 款規(guī)定：“對在國外實(shí)施的其他行為，不管依行為地法律應(yīng)當(dāng)處罰還是不予處罰，在下列情況下適用德國刑法：……2.行為時為外國人，在國內(nèi)被逮捕，依其行為性質(zhì)符合引渡法的規(guī)定，而由于未提出引渡請求，或引渡請求被拒絕或不能被引渡的?！笨梢?，在保護(hù)國家安全方面，德國刑法規(guī)定了明確且絕對的保護(hù)管轄權(quán)，〔38〕參見樊文：《簡評〈中華人民共和國刑法〉第八條》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=2287，2021 年10 月23 日訪問。即一概不受外國刑法有關(guān)管轄規(guī)定的限制。

（四）日本

日本同樣未制定專門的國家安全立法，相關(guān)規(guī)范多體現(xiàn)在刑法、行政法等規(guī)定中。其中，日本《刑法》第2 條規(guī)定“本法適用于日本國外犯下列各罪的一切人”，具體罪行體現(xiàn)在內(nèi)亂、外患、外援等一系列有關(guān)國家安全或國家信用的罪行。〔39〕參見周鯁生：《國際法》，武漢大學(xué)出版社2007 年版，第198 頁?？梢?，在國家安全保護(hù)性管轄權(quán)方面，日本采取的是將保護(hù)原則同屬人原則混合適用的規(guī)定，同時列舉了適用保護(hù)性管轄權(quán)的具體罪行。首先，在行為人方面，其刑法規(guī)定的“一切人”，既包括本國人，也包括外國人或無國籍人。若行為人是本國人時，適用屬人管轄權(quán)；若行為人是外國人時，則適用保護(hù)性管轄權(quán)以維護(hù)國家安全利益。其次，在侵害國家安全的具體罪行方面，日本《刑法》第77 條規(guī)定了“內(nèi)亂罪”——顛覆國家政府、篡奪國家主權(quán)、推翻國家憲法秩序、發(fā)動內(nèi)亂，試圖發(fā)動內(nèi)亂，為上述兩項(xiàng)罪行提供武器、資金、食物等幫助的，主謀將被判死刑或無期徒刑、非主謀的主要罪犯判處3 年以上有期徒刑至無期徒刑，從犯1 年至10 年有期徒刑。日本《刑法》第81 條規(guī)定了執(zhí)行絕對死刑的“外患誘致罪”——與外國通謀，致使其對日本國行使武力的行為。日本《刑法》第82 條規(guī)定了最高刑為死刑的“外患援助罪”——當(dāng)外國對日本行使武力時，參與軍事行為協(xié)助該他國或?yàn)槠涮峁┸娛卤憷模瑢⒈慌刑巸赡暌陨嫌衅谕叫讨两K身監(jiān)禁，最高刑為死刑。

除上述國家以外，法國自1994 年開始實(shí)施的新《刑法》，其對于屬地管轄、積極和消極屬人管轄、保護(hù)性管轄等都分別進(jìn)行了規(guī)定，但是雙重犯罪原則并沒有在保護(hù)性管轄中出現(xiàn)?！?0〕參見何鵬、張凌：《法國新刑法總則的若干特色》，載《法制與社會發(fā)展》1995 年第3 期。

四、完善我國國家安全的保護(hù)性管轄權(quán)的法理基礎(chǔ)及其實(shí)踐意義

（一）完善我國保護(hù)性管轄權(quán)的法理基礎(chǔ)

國家主權(quán)原則與國家安全原則的緊密結(jié)合是完善我國保護(hù)性管轄權(quán)的重要基礎(chǔ)。主權(quán)，是國家的根本屬性，意味著一國獨(dú)立自主地處理內(nèi)外事務(wù)、不受他國干涉的最高權(quán)威?！?1〕參見曾令良：《國際公法學(xué)》，高等教育出版社2018 年版，第116 頁。國際法本質(zhì)上就是主權(quán)國家出于彼此往來的現(xiàn)實(shí)需要，與他國意志進(jìn)行協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，〔42〕參見向凌：《反思與超越：國際法學(xué)研究范疇的法理學(xué)解讀》，載《長沙大學(xué)學(xué)報》2012 年第4 期。由此誕生的國家主權(quán)原則，便是國際法主體在維護(hù)自身利益的同時所應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則。作為與國家主權(quán)密切相關(guān)的國家安全原則，是基于保障國家利益而衍生出來的，是對保護(hù)既有國家權(quán)益的一種法理延伸，〔43〕參見程愛勤：《對菲律賓在南沙群島主權(quán)主張之“國家安全原則”的法理分析》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版》2006 年第5 期。是國家主權(quán)原則的派生原則和重要內(nèi)容。國家主權(quán)與國家安全之間關(guān)系緊密，互為依靠。一方面，國家主權(quán)原則是維護(hù)國家安全的國際法理論來源，是國家安全原則作用的最終目標(biāo)。另一方面，國家安全是安邦定國的重要基石，保證國家安全是頭等大事，〔44〕參見任一林、閆妍：《堅(jiān)決維護(hù)國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益——關(guān)于新時代堅(jiān)持總體國家安全觀》，載《人民日報》2019 年8 月9 日，第6 版。同時也是我國“一國兩制”的核心要義，〔45〕參見吳亞明：《維護(hù)國家安全是“一國兩制”的核心要義》，載《人民日報》2020 年5 月23 日，第2 版。能夠?yàn)榫S護(hù)國家主權(quán)提供現(xiàn)實(shí)的指引。2011 年國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《中國的和平發(fā)展》白皮書明確了國家主權(quán)與國家安全都是中國核心利益，我國要堅(jiān)決維護(hù)國家的核心利益。〔46〕參見中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室：《〈中國的和平發(fā)展〉白皮書》，http://www.scio.gov.cn/zxbd/nd/2011/Document/999798/999798_3.htm，2021 年10 月23 日訪問。習(xí)近平總書記指出，國家安全保護(hù)工作的目的在于有力保障國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益，這是全國各族人民根本利益所在?！?7〕參見中央黨校（國家行政學(xué)院）習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想研究中心：《堅(jiān)持黨對人民軍隊(duì)的絕對領(lǐng)導(dǎo)有力保障國家主權(quán)安全發(fā)展利益》，載《人民日報》2020 年7 月31 日，第9 版。因此，積極制定并行使保護(hù)性管轄權(quán)的實(shí)際行動，正是一國維護(hù)國家安全的主權(quán)行為的體現(xiàn)。

完善我國國家安全的保護(hù)性管轄權(quán)原則是有效落實(shí)罪刑法定原則的基本要求。根據(jù)我國《刑法》第3 條的規(guī)定，〔48〕我國《刑法》第3 條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t可以理解為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”?！?9〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2015 年版，第50 頁。隨著國際交往的不斷發(fā)展，罪刑法定原則已經(jīng)被寫入國際條約，為國際法所承認(rèn)。例如，《世界人權(quán)宣言》第11 條第2 款〔50〕《世界人權(quán)宣言》第11 條第2 款規(guī)定：“任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得被判犯有刑事罪。刑罰不得重于犯罪適用的法律規(guī)定?！迸c《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15 條第1 款都作出了相似的規(guī)定。〔51〕《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第15 條第1 款規(guī)定：“任何人之行為或不行為，于發(fā)生當(dāng)時依內(nèi)國法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重于犯罪時法律所規(guī)定。犯罪后之法律規(guī)定減科刑罰者，從有利于行為人之法律?！庇纱耍镄谭ǘㄔ瓌t的國際化發(fā)展趨勢得以呈現(xiàn)，成為國際社會互相尊重國家主權(quán)的重要依據(jù)。只有將損害國家安全利益的域外罪行通過罪刑法定原則具體確定下來，才能夠?yàn)樾惺贡Ｗo(hù)性管轄權(quán)以有效打擊域外犯罪奠定法律基礎(chǔ)，才能避免保護(hù)性管轄權(quán)的濫用并獲得他國的認(rèn)可與接受。因此，完善我國保護(hù)性管轄權(quán)原則是有效落實(shí)罪刑法定原則的客觀需要。

完善我國國家安全的保護(hù)性管轄權(quán)是貫徹落實(shí)總體國家安全觀的客觀需要。2014 年4 月 15 日，習(xí)近平總書記在中央國家安全委員會第一次全體會首次正式提出“總體國家安全觀”，強(qiáng)調(diào)要“堅(jiān)持總體國家安全觀，走出一條中國特色國家安全道路”。〔52〕習(xí)近平：《堅(jiān)持總體國家安全觀走中國特色國家安全道路》，載《人民日報》2014 年4 月16 日，第1 版。從國家安全涵蓋的領(lǐng)域范圍來看，總體國家安全觀提出了包括政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、科技安全、網(wǎng)絡(luò)安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全,以及海外利益、太空、深海、極地、生物等在內(nèi)的國家安全主要領(lǐng)域體系。〔53〕參見李建偉：《總體國家安全觀的理論要義闡釋》，載《政治與法律》2021 年第10 期。面對范圍如此廣泛的國家安全挑戰(zhàn)，總體國家安全觀特別強(qiáng)調(diào)法治的重要作用，習(xí)近平總書記多次在重要場合強(qiáng)調(diào)法治在推進(jìn)國家安全過程中的重大意義。2015 年1 月23 日，習(xí)近平總書記明確指出“要把法治貫穿于維護(hù)國家安全的全過程”?！?4〕《中央政治局召開會議審議通過國家安全戰(zhàn)略綱要》，載《人民日報》2015 年1 月24 日，第1 版。作為懲罰犯罪，維護(hù)國家安全的基礎(chǔ)性法律，完善我國《刑法》中國家安全的保護(hù)性管轄權(quán)的規(guī)定是從法治層面貫徹總體國家安全觀的重要體現(xiàn)。一方面，總體國家安全觀所涵蓋十六個領(lǐng)域的國家安全重點(diǎn)領(lǐng)域體系，亟需通過完善我國《刑法》中保護(hù)性管轄權(quán)的規(guī)定來加以保障；另一方面，只有通過完善我國《刑法》中保護(hù)性管轄權(quán)規(guī)定的方式，才能始終在法治的軌道上應(yīng)對當(dāng)前所面臨的國家安全挑戰(zhàn)，為維護(hù)國家安全提供充分的法治保障。

（二）完善國家安全的保護(hù)性管轄權(quán)對于維護(hù)我國國家安全的實(shí)踐意義

縱觀1886 年美國與墨西哥的Cutting 案、1923 年法國的Bayot 案，上述案件均表明保護(hù)性管轄權(quán)已逐步從法學(xué)觀念構(gòu)想轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂兴痉ú僮餍缘姆芍贫?，為今后更多保護(hù)性管轄權(quán)案件的出現(xiàn)埋下了伏筆?！?5〕參見俞世峰：《保護(hù)性管轄權(quán)理論初探》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2012 年第3 期。保護(hù)性管轄權(quán)涉及國內(nèi)、國際安全利益。因此，全面樹立總體國家安全觀，理應(yīng)能為國際利益沖突的順利解決提供引導(dǎo)。總體國家安全觀，是新時代黨中央對我國面臨的各種安全問題和安全挑戰(zhàn)的系統(tǒng)回應(yīng)，始終捍衛(wèi)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體理念，其目的和歸宿最終同一于以人民為中心的時代引領(lǐng)?！?6〕參見李營輝、畢穎：《新時代總體國家安全觀的理論邏輯與現(xiàn)實(shí)意蘊(yùn)》，載《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2018 年第17 期。因此，在日益頻繁且復(fù)雜的國際交往中，以總體國家安全觀為思想指引，〔57〕總體國家安全觀內(nèi)容是：以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進(jìn)國際安全為依托，走出一條中國特色國家安全道路。參見宮力：《堅(jiān)持總體國家安全觀走中國特色國家安全道路》，載《人民日報》2016 年7 月12 日，第10 版。不斷豐富保護(hù)性管轄權(quán)立法，對維護(hù)我國國家安全具有重要實(shí)踐意義。

首先，能夠更好地保障“一帶一路”倡議的推進(jìn)實(shí)施。在全球化推進(jìn)過程中，保護(hù)主義、霸凌主義與本國優(yōu)先主義勢力抬頭，這些安全挑戰(zhàn)給“一帶一路”倡議的推進(jìn)實(shí)施帶來了直接性或間接性的各種威脅。〔58〕參見王亞軍：《筑牢大變局背景下“一帶一路”建設(shè)的安全屏障》，載《學(xué)習(xí)時報》2020 年12 月18 日，第2 版。因此，“推動共建‘一帶一路’，需要法治進(jìn)行保障。中國同各國一道，營造良好法治環(huán)境，推動共建‘一帶一路’高質(zhì)量發(fā)展，更好造福各國人民”。〔59〕《習(xí)近平致信祝賀中國法治國際論壇（2019）開幕》，載《人民日報》2019 年11 月11 日，第1 版?！耙粠б宦贰背h是中國致力于同周邊國家和地區(qū)共同發(fā)展的美好愿景，是全球治理中的合作共贏的重要實(shí)踐，也是維護(hù)國家安全的重大制度貢獻(xiàn)。因此，不斷健全我國的保護(hù)性管轄權(quán)立法，夯實(shí)國家安全保護(hù)的法律基礎(chǔ)，有助于“一帶一路”倡議的順利實(shí)施，有助于強(qiáng)化我國國家安全的法治力量。

其次，有助于抑制“港獨(dú)”“疆獨(dú)”“臺獨(dú)”等各種分裂勢力。近年來，香港、新疆、臺灣等地區(qū)的分裂勢力呈明顯活躍，嚴(yán)重影響了我國的國家安全，助長了國外煽動、挑釁分子的囂張氣焰，不利于國際國內(nèi)的和平穩(wěn)定發(fā)展。習(xí)近平總書記曾指出，涉港、涉疆問題的實(shí)質(zhì)是維護(hù)中國國家主權(quán)、安全和統(tǒng)一，中方堅(jiān)決反對任何人、任何勢力在中國制造不穩(wěn)定、分裂和動亂，堅(jiān)決反對任何國家干涉中國內(nèi)政?！?0〕參見習(xí)近平：《中方堅(jiān)決反對任何人、任何勢力在中國制造不穩(wěn)定、分裂和動亂》，http://www.xinhuanet.com/politics/leaders/2020-09/15/c_1126493063.htm，2021 年10 月23 日訪問。2005 年3 月，我國《反分裂國家法》在此背景下應(yīng)運(yùn)而生，成為行使主權(quán)以反擊國內(nèi)外分裂勢力的重要法律。〔61〕參見尹生：《分裂·干涉·主權(quán)——〈反分裂國家法〉的國際法分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2006 年第1 期。保護(hù)性管轄權(quán)的設(shè)定，正是我國行使國家主權(quán)維護(hù)國家安全的重要表現(xiàn)形式。因此，不斷完善保護(hù)性管轄權(quán)中的國家安全規(guī)定，對維護(hù)我國國家統(tǒng)一，保障國家安全穩(wěn)定，有效打擊各種分裂勢力具有重要意義。

最后，有助于遏制日益猖獗的針對我國的間諜行為。近年來針對我國的國際間諜行動日趨猖獗。例如，美國情報機(jī)構(gòu)近年來一直對中國實(shí)施秘密戰(zhàn)，包括利用“谷歌地球”監(jiān)視中國、在駐北京的使館內(nèi)安裝“竊聽器”監(jiān)視中國，以及通過最新特工衛(wèi)星竊聽中國的電話通訊與計算機(jī)等等；〔62〕參見蘇言、賀瀕：《美國情報機(jī)構(gòu)對中國究竟采取了哪些行動?》，載《黨政論壇（干部文摘）》2012 年第3 期。2009 年，澳洲力拓公司的商業(yè)間諜行為讓中國的國際鐵礦石交易損失7000 億元人民幣；〔63〕參見紀(jì)雙城、王躍西：《保密局透露力拓案讓中國損失7000 億》，https://china.huanqiu.com/article/9CaKrnJmgI1，2021 年10 月23 日訪問。2014 年境外間諜機(jī)關(guān)策反我國公民非法提供”遼寧艦”等目標(biāo)照片500 余張，其他敏感照片200 余張，〔64〕參見袁勃：《大連男子向境外間諜提供500 多張“遼寧艦”照片》，http://military.people.com.cn/n/2015/0310/c1011-26665320.html，2021 年10 月23 日訪問。嚴(yán)重威脅我國國家安全。自2016 年始，我國在江蘇、浙江、海南等沿海地區(qū)相繼撈獲了一批境外國家投放的竊密裝置?！?5〕參見高強(qiáng)：《我沿海多地漁民撈到境外間諜裝置》，http://www.xinhuanet.com/mil/2021-04/15/c_1211111372.htm.2021-4-25，2021 年10月23 日訪問。2020 年4 月我國國家安全機(jī)關(guān)公布了一批涉及境外間諜組織對我國實(shí)施滲透策反、欺騙或者勾連我國人員竊取并出賣國家秘密等危害國家安全的典型案例。〔66〕參見徐雋：《國家安全部公布一批危害國家安全典型案件》，載《人民日報》2020 年4 月17 日，第11 版。2020 年10 月我國國家安全機(jī)關(guān)在“迅雷—2020”專項(xiàng)行動中，依法破獲了數(shù)百起臺灣間諜情報機(jī)關(guān)竊密案件?！?7〕參見劉潔妍、楊牧：《國家安全機(jī)關(guān)破獲數(shù)百起臺灣間諜情報機(jī)關(guān)竊密案件》，http://tw.people.com.cn/n1/2020/1012/c14657-31888489.html，2021 年10 月23 日訪問。這一系列真實(shí)發(fā)生的案例，均能體現(xiàn)出我國因遭遇非法間諜活動導(dǎo)致國家安全面臨更為嚴(yán)峻挑戰(zhàn)的客觀現(xiàn)實(shí)。當(dāng)前境外間諜情報機(jī)關(guān)和各種敵對勢力對中國的滲透竊密活動明顯加劇，手段更加多樣，領(lǐng)域更加寬廣，對國家安全和利益構(gòu)成嚴(yán)重威脅。制定相關(guān)法律法規(guī)是防范化解國家安全風(fēng)險、維護(hù)國家安全和利益的現(xiàn)實(shí)需要。2021 年4 月26 日，我國國家安全部公布《反間諜安全防范工作規(guī)定》，要求“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織和其他社會組織等一般單位”各盡其責(zé)，防范和防止外國間諜活動。我國外交部發(fā)言人汪文斌2021 年4 月27 日表示，“反間諜安全防范工作規(guī)定”主要依據(jù)國家安全法和反間諜法及其實(shí)施細(xì)則，對反間諜安全防范進(jìn)行規(guī)范，并稱國家安全是安邦定國的重要基石。〔68〕參見中華人民共和國外交部：《2021 年4 月27 日外交部發(fā)言人汪文斌主持例行記者會》，http://new.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/jzhsl_673025/t1871962.shtml，2021 年10 月23 日訪問。因此，只有通過不斷健全我國刑法有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的國家安全規(guī)定，才能為我國行使國家安全保護(hù)權(quán)利，盡早發(fā)現(xiàn)域外存在的可能侵害我國國家安全的間諜行為，提供現(xiàn)實(shí)合法的刑事法律依據(jù)，最終達(dá)到有效預(yù)防、懲戒域外間諜行為，保障我國國家安全的目的。

五、完善我國保護(hù)性管轄權(quán)中國家安全規(guī)定的建議

（一）在我國保護(hù)性管轄權(quán)中將國家安全規(guī)定單列以彰顯我國的立法態(tài)度

目前，我國關(guān)于國家安全保護(hù)的規(guī)定分布在《刑法》總則及其分則、《反間諜法》《國家安全法》《香港國家安全法》等法律中。隨著國際交往的不斷深入發(fā)展，在懲罰犯罪與保障國家合法權(quán)益的道路上，時常出現(xiàn)因各國立法的不同而導(dǎo)致法律救濟(jì)受阻的問題。因此，應(yīng)當(dāng)在保護(hù)性管轄權(quán)立法中將國家安全這一最根本的利益作專章規(guī)定，一方面向國際社會展示我國不容撼動的立法態(tài)度，另一方面為我國維護(hù)國家安全提供有力的法律支撐。具體來說，既要考慮到國家安全對于一國安身立命的重要意義，始終遵循不干涉內(nèi)政原則、國際合作原則、平等互利原則等公認(rèn)國際法原則，平衡國際義務(wù)與國家權(quán)利，在尊重他國意愿的同時，理性適用保護(hù)性管轄權(quán)，也要積極展現(xiàn)以保障國家安全為國際交往首要原則的立法態(tài)度，堅(jiān)定維護(hù)我國國家安全利益。

（二）刪去相關(guān)法律中關(guān)于國家安全規(guī)定的限制性條件

刪去相關(guān)法律中關(guān)于國家安全規(guī)定的限制性條件，主要包括以下幾個方面。

第一，刪去“可以”的措辭，用“應(yīng)當(dāng)”的措辭規(guī)定關(guān)于我國國家安全的保護(hù)性管轄權(quán)。我國《刑法》第8 條規(guī)定，外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，在滿足最低刑期限制與雙重犯罪原則的條件下，可以適用我國《刑法》。首先，鑒于國家安全屬于極端重要的國家利益，以及完善保護(hù)性管轄權(quán)對于維護(hù)我國國家安全具有重要的意義，我國應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化保護(hù)性管轄中關(guān)于國家安全的規(guī)定，對于外國人在域外實(shí)施的危害我國國家安全的犯罪，我國應(yīng)當(dāng)實(shí)施保護(hù)性管轄權(quán)。其次，為促進(jìn)我國《國家安全法》《反間諜法》等法律的有效實(shí)施及其與《香港國家安全法》的協(xié)調(diào)一致，應(yīng)借鑒德國、日本對待涉及保護(hù)性管轄權(quán)在國家安全利益方面“絕對保護(hù)”的立法態(tài)度，在相應(yīng)的規(guī)定中統(tǒng)一采用“應(yīng)當(dāng)適用我國法律”的措辭，堅(jiān)決維護(hù)我國國家安全。

第二，刪去法定刑3 年以上有期徒刑的量刑標(biāo)準(zhǔn)。我國《刑法》第8 條規(guī)定了“最低刑為3 年以上有期徒刑”的保護(hù)性管轄權(quán)適用條件，同時，我國《刑法》分則明確規(guī)定了外國犯罪人只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才符合非法獲取國家秘密罪中“3 年以上7 年以下有期徒刑”的量刑標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而才能對其行使保護(hù)性管轄權(quán)。在日本的立法經(jīng)驗(yàn)中，通過明確保護(hù)性管轄權(quán)一律適用于“一切人的危害國家安全的行為”，即采取針對“一切人”的立法規(guī)定來展現(xiàn)保護(hù)國家安全的堅(jiān)定態(tài)度，對危害國家安全罪行規(guī)定的具體量刑標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)為下一步對比量刑標(biāo)準(zhǔn)的前提條件，而非適用保護(hù)性管轄權(quán)的限制條件。因此，依據(jù)我國國情，在國家安全保護(hù)方面，應(yīng)加強(qiáng)管轄權(quán)立法，刪除“法定刑3 年以上有期徒刑”這一保護(hù)性管轄權(quán)適用限制，有力打擊和抑制域外任何侵害我國國家安全的不良意圖與行為，切實(shí)維護(hù)國家安全與統(tǒng)一。

第三，刪去雙重犯罪原則的定罪標(biāo)準(zhǔn)。在分析刪除我國最低法定刑3 年以上有期徒刑量刑標(biāo)準(zhǔn)的必要性的同時，還要考慮他國相關(guān)罪行規(guī)定對我國適用保護(hù)性管轄權(quán)的影響。通過研究可以發(fā)現(xiàn)，盡管很多國家在適用保護(hù)原則時，均規(guī)定了雙重犯罪原則，但是，在涉及國家安全利益保護(hù)方面，通常不會應(yīng)用雙重犯罪原則。例如美國基于保護(hù)原則，通過立法規(guī)制外國人在域外侵害美國政府重要利益的犯罪行為，但未規(guī)定適用雙重犯罪原則這一限制條件。德國在保護(hù)性管轄權(quán)方面存在同樣的法律適用?？梢?，在維護(hù)國家根本利益的情形下，國家應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持不受他國立法限制的態(tài)度。進(jìn)一步而言，近年來有些國家采取多方位遏制中國的政策，甚至采取多種手段企圖顛覆中國的國家政權(quán)；如果從美國等西方國家的國內(nèi)法來看，這些行為根本不會構(gòu)成犯罪，那么，中國就無法基于“雙重犯罪原則”而對此類犯罪行為行使保護(hù)性管轄權(quán)。此外，在實(shí)踐中還存在這樣一種情況，即當(dāng)侵害我國國家安全的犯罪行為發(fā)生在不屬于任何國家或地區(qū)管轄范圍內(nèi)時，如罪行發(fā)生在公海區(qū)域時，雙重犯罪原則的適用條件就不復(fù)存在。因此，為增加我國國家安全保護(hù)的有效性，以及對外展示維護(hù)國家安全的堅(jiān)定法律態(tài)度，我國應(yīng)當(dāng)刪除保護(hù)性管轄權(quán)中雙重犯罪原則的定罪標(biāo)準(zhǔn)。

（三）將保護(hù)性管轄權(quán)中危害我國國家安全的罪行規(guī)定具體化

我國《刑法》第8 條未規(guī)定保護(hù)性管轄權(quán)可以適用的具體罪行，僅是作出具有粗略性、分散性的規(guī)定，加之兩個限制條件的存在，導(dǎo)致我國向他國主張行使保護(hù)性管轄權(quán)時，處于缺乏明確法律依據(jù)的不利境地，這不利于有效及時地維護(hù)我國的國家安全。考慮到保護(hù)性管轄權(quán)實(shí)質(zhì)上是國家之間權(quán)力斗爭的產(chǎn)物，國家通過多種形式爭奪管轄權(quán)，以達(dá)到保護(hù)各自重要利益的目的。因此，行使保護(hù)性管轄權(quán)還可能涉及他國國家主權(quán)與內(nèi)政等國際敏感問題，具體包括向他國請求引渡外國犯罪人時他國提出干涉內(nèi)政、引渡請求缺乏具體法律依據(jù)等對抗性主張等情形。因此，需要對保護(hù)性管轄權(quán)可適用的危害國家安全的犯罪類型作出清晰規(guī)定，可以通過詳細(xì)列舉罪行的方式，明確保護(hù)性管轄權(quán)適用法律中需要補(bǔ)充完善的具體罪行，具體包括：分裂國家罪、武裝叛亂、暴亂罪、顛覆國家政權(quán)罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、恐怖活動罪、勾結(jié)外國或者境外勢力危害國家安全罪、煽動意圖罪、間諜罪、非法獲取國家秘密罪、竊取國家秘密情報罪等在內(nèi)的危害國家安全犯罪，應(yīng)當(dāng)適用于保護(hù)性管轄權(quán)，從而以立法的形式向他國宣示我國有權(quán)行使保護(hù)性管轄權(quán)的罪行種類與范圍，并且為我國在復(fù)雜的國際交往中有效地保護(hù)我國國家安全，提供及時和明確的法律指引。

六、余 論

保護(hù)性管轄權(quán)立法是維護(hù)一國國家安全的有力法律屏障，國家通過行使保護(hù)性管轄權(quán)，不僅能夠維護(hù)本國國家主權(quán)，而且能堅(jiān)持總體國家安全觀，促進(jìn)人類命運(yùn)共同體的有效構(gòu)建。保護(hù)性管轄權(quán)對國內(nèi)國際的發(fā)展和穩(wěn)定均起到了十分重要的促進(jìn)作用。自2014 年習(xí)近平總書記提出總體國家安全觀以來，我國公安機(jī)關(guān)依法嚴(yán)厲打擊、嚴(yán)密防范境內(nèi)外敵對勢力滲透顛覆搗亂破壞活動，統(tǒng)籌國內(nèi)國際兩個大局、發(fā)展安全兩件大事?！?9〕參見《公安部新聞發(fā)布會通報全國公安機(jī)關(guān)全力維護(hù)國家安全和社會大局穩(wěn)定工作實(shí)效》，https://www.mps.gov.cn/n2253534/n2253535/c7844703/content.html，2021 年10 月23 日訪問。此外，國家安全部于2021 年4 月26 日出臺了《反間諜安全防范工作規(guī)定》，該規(guī)定緊扣并且體現(xiàn)了維護(hù)政治安全這個根本，明確了防范、制止間諜行為和其他危害國家安全行為的責(zé)任和具體要求，是對總體國家安全觀精髓和原則的深刻領(lǐng)會與生動踐行?！?0〕參見王旭：《完善反間諜安全防范法律制度是踐行總體國家安全觀的具體體現(xiàn)》，載《光明日報》2021 年10 月23 日，第2 版。國家安全是我國能夠生存發(fā)展的根本保障，因此，需要不斷完善現(xiàn)行刑法、特別法中有關(guān)保護(hù)性管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定，跟隨國際社會發(fā)展形勢，革新我國保護(hù)國家安全的途徑與對策，堅(jiān)定維護(hù)國家主權(quán)安全的決心與信心，從而為旨在促進(jìn)共同發(fā)展的“一帶一路”偉大倡議的順利實(shí)施與構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，提供堅(jiān)實(shí)的法理支撐。