仲裁實(shí)施權(quán)配置論視閾下的撤回仲裁請求制度研究*

黃忠順

（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510006）

商事仲裁，是指發(fā)生具有可仲裁性的民商事爭議的各方當(dāng)事人，根據(jù)其在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成的仲裁協(xié)議，自愿將爭議提交中立第三者進(jìn)行終局裁決的訴訟外糾紛解決機(jī)制。〔1〕商事仲裁存在機(jī)構(gòu)仲裁與臨時(shí)仲裁之分，《中華人民共和國仲裁法》未規(guī)定臨時(shí)仲裁制度。筆者于本文中以機(jī)構(gòu)仲裁為研究背景，但其結(jié)論同樣適用于臨時(shí)仲裁。關(guān)于臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁的關(guān)系，參見張賢達(dá)：《我國自貿(mào)區(qū)臨時(shí)仲裁制度的構(gòu)建》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第3 期；范愉：《自貿(mào)區(qū)建設(shè)與糾紛解決機(jī)制的創(chuàng)新》，載《法治研究》2017 年第1 期。與其他訴訟外糾紛解決方式不同，商事仲裁以各方當(dāng)事人同意將他們間發(fā)生或可能發(fā)生的民商事爭議提交給第三者解決為條件，且該第三者對爭議做出的裁決具有終局效力?！?〕參見楊帆譯注：《商事仲裁國際理事會(huì)之1958 紐約公約釋義指南：法官手冊》，法律出版社2014 年版，第16 頁?！吨腥A人民共和國仲裁法》（以下簡稱：《仲裁法》）第5 條、第9 條分別規(guī)定的“或裁或?qū)徳瓌t”與“一裁終局制度”，〔3〕誠然，“一裁終局”制度在仲裁實(shí)踐中也已經(jīng)有所突破。比如，《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》第68 條創(chuàng)設(shè)了“選擇性復(fù)裁”機(jī)制，即允許當(dāng)事人依據(jù)約定將仲裁庭已經(jīng)作出裁決的爭議提交仲裁機(jī)構(gòu)，由另行組成的仲裁庭重新審理，并做出終局裁決的仲裁機(jī)制。共同奠定了商事仲裁在真正意義上的可代替民事訴訟的法律地位。為了保障公民的裁判請求權(quán)，商事仲裁應(yīng)當(dāng)保障各方當(dāng)事人享有充分進(jìn)行攻擊防御的機(jī)會(huì)。與民事訴訟程序運(yùn)行成本主要由納稅人承擔(dān)不同，商事仲裁屬于當(dāng)事人花錢購買服務(wù)的自治型糾紛解決方式。相應(yīng)地，仲裁當(dāng)事人的程序自主性顯著高于訴訟當(dāng)事人。基于此，申請人在自愿承擔(dān)仲裁費(fèi)用的基礎(chǔ)上撤回全部或部分仲裁請求的申請通常會(huì)獲得仲裁機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)許，被申請人通過本次仲裁程序終局解決爭議的利益則往往未能獲得充分保護(hù)，申請人可以據(jù)此實(shí)現(xiàn)增加被申請人訴累及變相規(guī)避不利己裁決等不當(dāng)目的。商事仲裁具有多邊性，當(dāng)事人自行承擔(dān)仲裁費(fèi)用不等于沒有占用有限的糾紛解決社會(huì)資源，更不等于沒有損害被申請人的程序利益及浪費(fèi)其已經(jīng)投入的糾紛解決成本?！?〕特別是，國際商事仲裁具有費(fèi)用畸高、時(shí)間畸長的缺陷，在被申請人承擔(dān)了高昂的仲裁費(fèi)用及時(shí)間成本之后，申請人撤回仲裁請求將嚴(yán)重?fù)p害被申請人的糾紛解決利益。參見杜新麗：《跨國破產(chǎn)與國際商事仲裁的沖突與彌合》，載《比較法研究》2012 年第1 期；金春：《破產(chǎn)法視角下的仲裁：實(shí)體與程序》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第5 期。盡管已有文獻(xiàn)對申請人為了更換首席仲裁員而撤回仲裁請求的失信行為謀求應(yīng)對方案，〔5〕參見丁偉：《仲裁請求撤回：仲裁天平之上合法性與適當(dāng)性失重現(xiàn)象透析》，載《仲裁研究》（第29 輯），法律出版社2012 年版，第17-25 頁。但限制當(dāng)事人撤回仲裁請求的法理基礎(chǔ)及其制度構(gòu)建尚沒有研究者進(jìn)行過體系性的研究。基于此，筆者擬于本文中在分析撤回仲裁請求的本質(zhì)以及考察申請人撤回仲裁請求的動(dòng)機(jī)的基礎(chǔ)上，遵循“問題分析-程序原理-解決方案”的研究進(jìn)路，以仲裁實(shí)施權(quán)配置論為分析工具，探析撤回仲裁請求的程序應(yīng)對原理及其可能的制度安排。需要說明的是，申請人撤回仲裁請求與被申請人撤回反請求具有相同的法律性質(zhì)，仲裁庭對兩者的處理適用相同的規(guī)則，筆者于本文中僅對申請人撤回仲裁請求問題進(jìn)行分析，但研究結(jié)果同樣適用于被申請人撤回反請求問題。

一、申請人撤回仲裁請求的實(shí)質(zhì)及其動(dòng)機(jī)

撤回仲裁請求是指申請人撤回其申請仲裁庭予以審理并期待獲得支持的裁決請求，但其與放棄仲裁請求、撤回仲裁申請之間的關(guān)系仍有待進(jìn)一步厘清。通過對這三個(gè)概念的辨析，可以將撤回仲裁請求界定為申請人（或被申請人）放棄通過本次仲裁程序?qū)崿F(xiàn)其已經(jīng)提出的全部或部分仲裁請求（或反請求），但保留根據(jù)原有的仲裁協(xié)議就被撤回的仲裁請求再次向原仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁的權(quán)利。仲裁請求集中體現(xiàn)了申請人對實(shí)體權(quán)益的訴求，且申請人預(yù)交了受理費(fèi)，作為經(jīng)濟(jì)理性人的申請人以明示或默示方式放棄通過本次仲裁程序保護(hù)其民事權(quán)益的，必然以繼續(xù)本次仲裁程序已經(jīng)沒有實(shí)際意義或者放棄本次仲裁程序能夠獲得更大利益為前提。以申請人撤回仲裁請求的原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，可以對撤回仲裁請求的情形進(jìn)行類型化分析，以剖析申請人撤回仲裁請求的動(dòng)機(jī)，從而提升理論及對策研究的針對性。

（一）申請人撤回仲裁請求的實(shí)質(zhì)

撤回仲裁請求是申請人請求仲裁庭終結(jié)對特定仲裁請求的審理程序，〔6〕《仲裁法》第42 條、第49 條、第50 條僅規(guī)定了申請人經(jīng)書面通知且無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的“視為撤回仲裁申請”，以及當(dāng)事人申請仲裁后自行達(dá)成和解協(xié)議的“和解撤回仲裁申請”，沒有明確申請人是否可以“在糾紛未獲解決的前提下的主動(dòng)撤回仲裁申請”。有學(xué)者將“在糾紛得到了某種形式和程度上的解決之后的主動(dòng)撤回仲裁申請”稱為“實(shí)質(zhì)撤案”，將與之對立的另一種情形稱為“形式撤案”。參見岳力：《當(dāng)事人撤回仲裁申請的程序設(shè)計(jì)》，載《內(nèi)蒙古民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2009 年第1 期。無論是“實(shí)質(zhì)撤案”，還是“形式撤案”，只要糾紛未能在仲裁程序之外獲得徹底解決，當(dāng)事人均可以再次申請仲裁。因而，筆者于本文中不以“形式撤案”與“實(shí)質(zhì)撤案”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化分析。仲裁請求是申請人通過仲裁機(jī)構(gòu)向被申請人提出的實(shí)體權(quán)利主張。申請人向仲裁庭申請撤回其提出的仲裁請求，僅意味著申請人放棄通過本次仲裁程序?qū)徖肀怀坊氐闹俨谜埱螅洳]有同時(shí)放棄該仲裁請求指向的實(shí)體權(quán)利。〔7〕參見韓健主編：《商事仲裁律師基礎(chǔ)實(shí)務(wù)》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第239 頁。如果申請人同時(shí)放棄仲裁請求指向的民事權(quán)利、明確表示不再就被撤回的仲裁請求另行申請仲裁、基于常理或法律規(guī)定不能再就被撤回的仲裁請求另行申請仲裁，則構(gòu)成所謂的“放棄仲裁請求”?！?〕只要雙方當(dāng)事人間的糾紛沒有最終解決，且雙方當(dāng)事人沒有就該爭議達(dá)成新的爭議解決方式的協(xié)議，當(dāng)事人均可再次申請仲裁。如果雙方當(dāng)事人同時(shí)或事后達(dá)成解除仲裁協(xié)議的合意，則當(dāng)事人可向有管轄權(quán)的人民法院就原爭議提起訴訟。參見方圓：《撤回仲裁申請應(yīng)注意的事項(xiàng)》，載《國際市場》2008 年第12 期。由此可見，撤回仲裁請求僅意味著退出本次仲裁審理與裁決程序，放棄仲裁請求則連同放棄實(shí)體權(quán)利，申請人在前者中行使的只是程序處分權(quán)，在后者中則同時(shí)行使程序處分權(quán)與實(shí)體處分權(quán)。申請人撤回仲裁請求的行為同時(shí)構(gòu)成放棄仲裁請求的，通常意味著申請人豁免了被申請人的全部或部分義務(wù)，被申請人缺乏要求仲裁庭繼續(xù)審理的必要性。因而，在申請人撤回仲裁請求時(shí)，仲裁庭應(yīng)詢問申請人是否同時(shí)放棄仲裁請求，申請人明確表示放棄仲裁請求的，仲裁庭可以不征求被申請人意見即作出舍棄裁決。所謂舍棄裁決，是指仲裁庭因申請人放棄仲裁請求而就該仲裁請求作出申請人敗訴的仲裁裁決。申請人撤回仲裁申請（全部仲裁請求）的，仲裁庭做出全案舍棄裁決；申請人撤回部分仲裁請求的，仲裁庭在審理及裁決剩余仲裁請求的基礎(chǔ)上就被放棄的仲裁請求做出舍棄裁決。舍棄裁決具有既判力，申請人不得另行就被放棄仲裁請求申請仲裁。由于舍棄裁決不會(huì)損害被申請人權(quán)益，申請人放棄仲裁請求無須征得被申請人的同意。在仲裁庭釋明放棄仲裁請求與撤回仲裁請求在法律效果方面存在的區(qū)別之后，申請人應(yīng)明確選擇其中的一項(xiàng)為之，申請人拒不明確表示態(tài)度但堅(jiān)持撤回仲裁請求的，仲裁庭宜按放棄仲裁請求處理?！?〕參見江偉、肖建國主編：《仲裁法》（第3 版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第172 頁。

申請人通常會(huì)在仲裁申請書中提出多項(xiàng)仲裁請求，申請人在仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后既可能申請撤回全部仲裁請求，也可能申請撤回部分仲裁請求。其中，申請人撤回全部仲裁請求的結(jié)果就是“撤回仲裁申請”，即申請人在仲裁機(jī)構(gòu)受理仲裁申請后、仲裁庭作出仲裁裁決之前撤回自己的仲裁申請，不再要求仲裁庭審理爭議案件，從而結(jié)束仲裁程序的行為?！?0〕參見馬永雙主編：《仲裁法導(dǎo)論》，中國社會(huì)出版社2007 年版，第166 頁。由此可見，撤回仲裁請求包括但不限于撤回仲裁申請，將撤回仲裁請求與撤回仲裁申請混同使用是不妥當(dāng)?shù)?。與撤回仲裁申請旨在讓全案退出本次仲裁程序不同，撤回部分仲裁請求僅讓部分仲裁請求退出本次仲裁程序。如果被撤回的仲裁請求與沒有被撤回的仲裁請求（以下簡稱：剩余仲裁請求）指向不同的仲裁標(biāo)的，仲裁庭對剩余仲裁請求做出的裁決對被撤回的仲裁請求沒有遮斷效力，申請人在理論上可以就被撤回的仲裁請求另案申請仲裁，但這仍可能造成浪費(fèi)糾紛解決社會(huì)資源及損害被申請人程序利益的后果。與此不同，如果被撤回的仲裁請求與剩余仲裁請求指向同一仲裁標(biāo)的，仲裁法律或仲裁規(guī)則禁止申請人就被撤回的仲裁請求另案申請仲裁的，申請人的行為實(shí)際上屬于放棄部分仲裁請求，仲裁庭無須征求被申請人的意見即可做出舍棄裁決；仲裁法律或仲裁規(guī)則允許申請人就被撤回的仲裁請求另案申請仲裁的，申請人的行為實(shí)際上屬于人為拆分仲裁案件，涉嫌浪費(fèi)糾紛解決社會(huì)資源及增加被申請人的糾紛解決成本，應(yīng)征求被申請人的意見。

綜上所述，撤回仲裁請求是撤回仲裁申請的上位概念，申請人既可以撤回全部仲裁請求，也可以撤回部分仲裁請求，只有前者才構(gòu)成撤回仲裁申請。撤回仲裁請求的實(shí)質(zhì)是申請人暫緩行使仲裁實(shí)施權(quán)，故不排斥其就被撤回的仲裁請求另案申請仲裁。與此不同，放棄仲裁請求的實(shí)質(zhì)是申請人放棄實(shí)體權(quán)利，并因此間接永久性喪失仲裁實(shí)施權(quán)。申請人明確放棄其通過仲裁庭向被申請人提出的實(shí)體權(quán)利請求或者申請人撤回仲裁請求后依據(jù)仲裁法律或仲裁規(guī)則不能再次申請仲裁的，即使申請人的行為在外觀上構(gòu)成撤回仲裁請求，在實(shí)質(zhì)上也是放棄仲裁請求。筆者于本文中研究的“撤回仲裁請求”，僅指申請人暫緩行使仲裁實(shí)施權(quán)的情形，即申請人撤回全部或部分仲裁請求且根據(jù)仲裁法律或仲裁規(guī)則的規(guī)定可以就被撤回的實(shí)體權(quán)利請求另案申請仲裁。

（二）申請人撤回仲裁請求的動(dòng)機(jī)

盡管當(dāng)事人可以對整個(gè)仲裁程序加以控制是商事仲裁最顯著的特征，〔11〕參見楊秀清、史飚：《仲裁法學(xué)》，廈門大學(xué)出版社2007 年版，第147 頁。但“當(dāng)事人控制仲裁程序”并不等同于“申請人控制仲裁程序”。一方面，雖然商事仲裁沒有花納稅人的錢，但無故拆分仲裁案件或終結(jié)本次仲裁程序造成糾紛解決資源的浪費(fèi)，降低了公共資源的利用效益。另一方面，即使撤回仲裁請求的申請人承擔(dān)仲裁機(jī)構(gòu)收取或代收的案件受理費(fèi)與案件處理費(fèi)，也涉嫌損害被申請人通過本次仲裁程序徹底解決糾紛的程序利益以及浪費(fèi)其為本次仲裁程序付出的糾紛解決成本。

絕大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)公布的仲裁規(guī)則中明確規(guī)定了誠實(shí)信用原則。盡管《仲裁法》沒有確立誠信原則，但國內(nèi)仲裁委員會(huì)公布的仲裁規(guī)則普遍參照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱：《民事訴訟法》）第13 條第1 款的規(guī)定，要求仲裁法律關(guān)系主體遵循誠實(shí)信用原則。比如，《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（以下簡稱：《北仲規(guī)則》）第2 條第2 款規(guī)定：“本會(huì)、仲裁庭、當(dāng)事人及其代理人均應(yīng)當(dāng)本著誠信、善意、合作及妥善解決糾紛的原則適用本規(guī)則?！庇秩纾吨袊鴩H經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（以下簡稱：《貿(mào)仲規(guī)則》）第9 條規(guī)定：“仲裁參與人應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，進(jìn)行仲裁程序?！碑?dāng)然，誠信原則還需要進(jìn)一步貫徹于具體的仲裁規(guī)則及仲裁實(shí)踐中。比如，《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》（以下簡稱：《深仲規(guī)則》）不但確立了誠信合作基本原則，而且從防止“虛假和解”、杜絕“牽手仲裁”、反對偽證、促進(jìn)誠信合作等多個(gè)方面貫徹落實(shí)誠信原則?！?2〕參見《防止“虛假和解”、杜絕“牽手仲裁”、反對偽證、促進(jìn)誠信合作等多個(gè)方面作出具體的創(chuàng)新性制度安排》，載深圳新聞網(wǎng)，http://www.sznews.com/zhuanti/content/2020-01/09/content_22765611.htm，2021 年3 月23 日訪問。

申請人無正當(dāng)事由撤回仲裁請求的行為明顯違反誠實(shí)信用原則，因其濫用撤回仲裁請求的申請權(quán)給其他當(dāng)事人造成程序利益和實(shí)體權(quán)益損害缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。因而，只有對申請人撤回仲裁請求的動(dòng)機(jī)進(jìn)行分析，立法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)才可能制定有效應(yīng)對撤回仲裁請求的仲裁法律或仲裁規(guī)則。

其一，規(guī)避持不利于己方意見的仲裁員。根據(jù)《仲裁法》第13 條、第30 條、第31 條的規(guī)定，仲裁庭有獨(dú)任仲裁庭與三人仲裁庭之分。其中，獨(dú)任仲裁員由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定。三人仲裁庭則由申請人與被申請人各自選定或者各自委托仲裁委員會(huì)主任指定一名仲裁員（以下簡稱：邊裁），再由當(dāng)事人共同選定或者共同委托仲裁委員會(huì)主任指定首席仲裁員。〔13〕除了由一位仲裁員組成的獨(dú)任仲裁庭以及由三位仲裁員組成的合議仲裁庭以外，國際商事仲裁實(shí)踐中還存在由兩位仲裁員組成的二人仲裁庭。二人仲裁庭的兩位仲裁員分別由爭議雙方當(dāng)事人指定，如果兩位仲裁員就爭議解決方案達(dá)成一致意見，二人仲裁庭就據(jù)此作出仲裁裁決，如果兩位仲裁員未能就爭議解決方案達(dá)成一致意見，則由這兩位仲裁員共同指定的公斷人在審理案件的基礎(chǔ)上作出裁決。參見趙秀文：《國際商事仲裁法原理與案例教程》，法律出版社2010 年版，第125 頁。在筆者看來，第一種情形類似于雙方當(dāng)事人委托代理人就爭議進(jìn)行協(xié)商解決，第二種情形中的仲裁員實(shí)際上扮演的是代理人的角色，而公斷人扮演的是獨(dú)任仲裁員的角色，此時(shí)的二人仲裁庭實(shí)際上與獨(dú)任仲裁庭相似。獨(dú)任仲裁庭做出的裁決直接體現(xiàn)獨(dú)任仲裁員的意見，三人仲裁庭的兩名邊裁意見不一致的，裁決結(jié)果取決于首席仲裁員的意見。正如《仲裁法》第53 條所規(guī)定的，“裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出”。盡管《仲裁法》沒有直接規(guī)定仲裁員應(yīng)當(dāng)客觀公正，但該法第1 條將“保證公正、及時(shí)地仲裁經(jīng)濟(jì)糾紛”作為該法的首要立法宗旨，第13 條規(guī)定仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員，第34 條要求可能影響公正仲裁的仲裁員回避。然而，仲裁實(shí)踐表明部分邊裁傾向于維護(hù)指定其為仲裁員的一方當(dāng)事人的權(quán)益。由此可見，獨(dú)任仲裁員的意見直接決定裁決內(nèi)容，首席仲裁員的意見對裁決結(jié)果具有重大影響，但這兩類仲裁員恰恰不是申請人能夠單方面指定的。申請人或其代理人通常可以在庭審結(jié)束后對裁決結(jié)果進(jìn)行較為準(zhǔn)確的評估，并且也不排除有些邊裁通過明示或暗示的方式向申請人或其代理人透露仲裁庭合議結(jié)果。在潛在的仲裁裁決不支持其所有或部分仲裁請求的情形下，申請人可以通過撤回仲裁請求的方式進(jìn)行“緊急搶救”。當(dāng)然，申請人也可以通過申請回避的方式規(guī)避持不利己意見的仲裁員，但其規(guī)避效果受《仲裁法》第34 條規(guī)定的回避事由、第35 條規(guī)定的申請回避期限、第36 條規(guī)定的仲裁委員會(huì)主任或仲裁委員會(huì)審查和決定結(jié)果等的限制。在無法或不愿申請不利己仲裁員回避的情形下，申請人以撤回仲裁請求的方式暫緩行使積極仲裁實(shí)施權(quán)，從而悄無聲息地實(shí)現(xiàn)規(guī)避仲裁員的不正當(dāng)目的。

其二，避免續(xù)行無意義的仲裁程序。根據(jù)《仲裁法》第49 條和第51 條第1 款的規(guī)定，申請人與被申請人達(dá)成和解協(xié)議的結(jié)案方式是仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議制作裁決書或者申請人撤回仲裁申請，申請人與被申請人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的結(jié)案方式是仲裁庭根據(jù)協(xié)議的結(jié)果制作調(diào)解書或裁決書。根據(jù)《仲裁法》第50 條及第51 條第2 款的規(guī)定，當(dāng)事人不能對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決書或調(diào)解書加以反悔，但申請人因雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議而撤回仲裁申請后反悔的，則可以根據(jù)仲裁協(xié)議另行申請仲裁。調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議的本質(zhì)均為雙方當(dāng)事人為了解決已經(jīng)發(fā)生的民商事爭議而達(dá)成合意的糾紛解決方案，區(qū)別對待調(diào)解協(xié)議與和解協(xié)議的正當(dāng)性基礎(chǔ)存疑。其背后的原因恐怕是，立法機(jī)關(guān)受民事訴訟法學(xué)界關(guān)于“法院調(diào)解是人民法院依照法律規(guī)定行使審判權(quán)的一種方式和訴訟活動(dòng)”觀點(diǎn)的影響，〔14〕參見王懷安主編：《中國民事訴訟法教程》，人民法院出版社1992 年版，第178 頁。將仲裁調(diào)解視為仲裁庭依照法律規(guī)范及仲裁規(guī)則行使裁決權(quán)的具體方式。為了彰顯當(dāng)事人的程序主體性地位，仲裁機(jī)構(gòu)公布的仲裁規(guī)則通常不再區(qū)分和解協(xié)議與調(diào)解協(xié)議，甚至不再顯著區(qū)分和解協(xié)議與調(diào)解協(xié)議，申請人與被申請人自行達(dá)成和解或經(jīng)仲裁庭調(diào)解達(dá)成糾紛解決合意后的仲裁案件都可以采取仲裁庭作出裁決書、調(diào)解書或者申請人撤回仲裁申請（或撤銷仲裁案件）的結(jié)案方式?！?5〕《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》（2019 年版）第48 條第5 款關(guān)于“當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達(dá)成和解”的表述與第49 條第1 款關(guān)于“當(dāng)事人可以對其爭議自行達(dá)成和解”的表述，足以表明和解與調(diào)解之間的界限已經(jīng)比較模糊，且兩者的結(jié)案方式完全相同，即當(dāng)事人既可以申請仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出裁決書或調(diào)解書，也可以申請撤回仲裁請求（針對經(jīng)調(diào)解達(dá)成和解案件）或撤銷仲裁案件（針對自行和解案件）?！侗本┲俨梦瘑T會(huì)仲裁規(guī)則》（2019 年版）第43 條第2 款則明確規(guī)定：“調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，當(dāng)事人可以撤回仲裁申請，也可以請求仲裁庭根據(jù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容制作調(diào)解書或者裁決書。”在雙方當(dāng)事人達(dá)成糾紛解決合意的情形下，因民商事爭議不復(fù)存在，續(xù)行爭訟式商事仲裁程序缺乏必要性，但當(dāng)事人可以通過申請仲裁庭制作裁決書或調(diào)解書的方式確保本次糾紛解決的終局效力。雙方當(dāng)事人基于其他方面的考量而選擇撤回仲裁申請以保留就原爭議再次申請仲裁機(jī)會(huì)的，如果法律規(guī)范及仲裁規(guī)則強(qiáng)行要求仲裁庭作出裁決書或調(diào)解書，將反過來制約仲裁當(dāng)事人利用調(diào)解及協(xié)商和解機(jī)制的積極性。因而，申請人以雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成和解或調(diào)解為由撤回仲裁請求且獲得被申請人認(rèn)可的，除非仲裁案件涉嫌損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，仲裁庭沒有理由拒絕。

其三，變相延長補(bǔ)充性取證的期限。在仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后、仲裁庭作出裁決之前，申請人或其代理人認(rèn)為其仲裁請求因證據(jù)不足而難以獲得仲裁庭支持的，可通過撤回仲裁請求的方式變相獲得補(bǔ)充性收集證據(jù)的機(jī)會(huì)。這實(shí)際上不只是變相延長收集證據(jù)周期的問題，更重要的是申請人及其代理人可以根據(jù)庭審結(jié)果有針對性地強(qiáng)化其證據(jù)準(zhǔn)備工作。與申請人可以通過撤回仲裁請求的方式進(jìn)行有針對性的補(bǔ)充性取證不同，被申請人不能以自己證據(jù)收集不充分為由請求仲裁庭決定終結(jié)本次仲裁程序。在申請人的撤回仲裁請求無須經(jīng)過被申請人同意的制度框架下，申請人與被申請人在仲裁程序上的地位是不平等的，違反了“兩造對抗”的基本程序構(gòu)造。與此同時(shí)，在申請人撤回仲裁請求的真實(shí)意圖是謀求補(bǔ)充性取證的情形下，即使仲裁法律或者仲裁規(guī)則明確規(guī)定申請人另案申請的仲裁案件仍由原來的仲裁庭審理，也無法規(guī)制申請人通過撤回仲裁請求的方式謀求有針對性地補(bǔ)充收集證據(jù)的失信行為。

其四，通過反復(fù)申請仲裁騷擾對方。在申請人撤回仲裁請求后可以根據(jù)雙方當(dāng)事人原來達(dá)成的仲裁協(xié)議再次申請仲裁的制度框架下，申請人可以通過“申請仲裁-撤回仲裁申請-申請仲裁”的循環(huán)模式不斷騷擾被申請人。〔16〕參見周寰：《論程序權(quán)利的濫用及其規(guī)制——從國際商事仲裁的角度》，西南政法大學(xué)2018 年碩士學(xué)位論文，第29 頁。盡管單純?yōu)榱朔磸?fù)騷擾被申請人而撤回仲裁請求的情形不常見，但申請人為追求糾紛解決以外的其他利益而濫用仲裁申請權(quán)的可能性客觀存在。申請人撤回仲裁請求以求反復(fù)騷擾被申請人的，無論法律規(guī)范或仲裁規(guī)則是否明確規(guī)定申請人另案提起的仲裁案件由原來的仲裁庭審理，申請人都可以通過該循環(huán)模式損害被申請人的合法權(quán)益。

綜上所述，申請人撤回仲裁請求的常見動(dòng)機(jī)是規(guī)避持不利于己方意見的仲裁員，但也有可能是為了實(shí)現(xiàn)避免繼續(xù)進(jìn)行無意義仲裁程序等正當(dāng)目的或者變相延長調(diào)查取證期限、反復(fù)騷擾被申請人等不正當(dāng)目的。仲裁法學(xué)界目前僅關(guān)注申請人通過撤回仲裁請求的方式規(guī)避持不利于己方意見的仲裁員問題，而沒有將申請人撤回仲裁請求的其他動(dòng)機(jī)納入考察范圍。為了貫徹程序主體性原則與武器平等原則，申請人提出及撤回仲裁請求的自由與被申請人通過本次仲裁程序平等且徹底解決糾紛的利益應(yīng)當(dāng)保持平衡。因而，在具體探討如何應(yīng)對申請人撤回仲裁請求之前，確有必要在理論層面剖析當(dāng)事人提出、撤回、抗辯仲裁請求以及限制當(dāng)事人前述行為自由的法理基礎(chǔ)。

二、申請人撤回仲裁請求的自由及其限制

提出仲裁請求與撤回仲裁請求是申請人積極或消極行使仲裁實(shí)施權(quán)的兩種方式。所謂的仲裁實(shí)施權(quán)，是指為了現(xiàn)實(shí)或預(yù)備保護(hù)本人或者他人實(shí)體權(quán)益，其仲裁請求具備可仲裁性的糾紛管理權(quán)主體，得以自己名義，向仲裁協(xié)議約定的特定仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，主張民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者確認(rèn)特定法律事實(shí)的權(quán)能。依法享有仲裁實(shí)施權(quán)并申請或被申請仲裁的主體，就是所謂的仲裁當(dāng)事人。與仲裁結(jié)果之間存在固有的直接利害關(guān)系的仲裁實(shí)施權(quán)人屬于實(shí)質(zhì)當(dāng)事人，與仲裁結(jié)果之間不存在固有的直接利害關(guān)系的仲裁實(shí)施權(quán)人則屬于形式當(dāng)事人。無論是實(shí)質(zhì)當(dāng)事人，還是形式當(dāng)事人，只要其向仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁請求，就被稱為“仲裁申請人”，抗辯仲裁請求的對方當(dāng)事人，則被稱為“被申請人”?！?7〕參見肖建國主編：《仲裁法學(xué)》，高等教育出版社2021 年版，第107-108 頁。顯而易見，申請人提出仲裁請求的實(shí)質(zhì)就是以積極的方式行使仲裁實(shí)施權(quán)，而向仲裁庭撤回仲裁請求的實(shí)質(zhì)就是以消極的方式行使仲裁實(shí)施權(quán)。僅就申請人而言，仲裁實(shí)施權(quán)是申請人利用仲裁程序解決民事糾紛及確定民事權(quán)益的自由，仲裁機(jī)構(gòu)及其他當(dāng)事人都不能強(qiáng)迫申請人提出或撤回仲裁請求。然而，任何權(quán)利都有其邊界，申請人行使仲裁實(shí)施權(quán)的自由以不損害國家利益、社會(huì)公共利益以及他人合法權(quán)益為前提條件。申請人主動(dòng)行使的積極仲裁實(shí)施權(quán)與被申請人被動(dòng)行使的消極仲裁實(shí)施權(quán)具有對應(yīng)性，申請人放棄繼續(xù)行使積極仲裁實(shí)施權(quán)，被申請人可以提出與申請人撤回的仲裁請求完全對立的仲裁請求，申請人將被迫行使消極仲裁實(shí)施權(quán)，從而確保仲裁程序得以繼續(xù)進(jìn)行。除此以外，仲裁當(dāng)事人濫用仲裁實(shí)施權(quán)以損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)裁決駁回其仲裁申請。

（一）申請或被申請仲裁的法理依據(jù)

無論是申請人提出或撤回仲裁請求，還是被申請人提出或撤回反請求，其法理依據(jù)均為其根據(jù)仲裁法律及仲裁規(guī)則享有的仲裁實(shí)施權(quán)。商事仲裁具有在真正意義上代替民事訴訟的功能，仲裁實(shí)施權(quán)與訴訟實(shí)施權(quán)應(yīng)獲得等同保護(hù)。相對于消極仲裁實(shí)施權(quán)的防御性而言，積極仲裁實(shí)施權(quán)具有明顯的進(jìn)攻性。因而，仲裁當(dāng)事人對是否行使積極仲裁實(shí)施權(quán)的選擇權(quán)原則上應(yīng)獲得仲裁庭的尊重，但仲裁當(dāng)事人行使消極仲裁實(shí)施權(quán)不具有可選擇性。申請人撤回仲裁請求意味著其選擇不通過本次仲裁程序行使積極仲裁實(shí)施權(quán)，除非申請人明顯構(gòu)成權(quán)利濫用，被申請人不能基于其消極仲裁實(shí)施權(quán)使仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行。因而，仲裁當(dāng)事人申請或被申請仲裁的法理依據(jù)均為仲裁實(shí)施權(quán)，仲裁庭解決申請人撤回仲裁請求（或被申請人撤回反請求，下同）難題的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解仲裁實(shí)施權(quán)及其配置原理。

作為糾紛管理權(quán)的一項(xiàng)具體權(quán)能，仲裁實(shí)施權(quán)的構(gòu)成要件主要包括糾紛管理權(quán)、可仲裁性、仲裁協(xié)議。糾紛管理權(quán)指向當(dāng)事人的主體資格，可仲裁性指向爭議事項(xiàng)的客體資格，仲裁協(xié)議是仲裁實(shí)施權(quán)的形式要件。簡言之，只有針對具有可仲裁性的爭議事項(xiàng)與其他爭議方簽訂仲裁協(xié)議的糾紛管理權(quán)主體，才享有仲裁實(shí)施權(quán)。鑒于可仲裁性與仲裁協(xié)議向來是仲裁法學(xué)的研究重點(diǎn)，筆者于本文中僅分析仲裁法學(xué)界較為陌生的糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)說由日本學(xué)者伊藤真教授創(chuàng)立，最初是為了解決涉及環(huán)境利益與消費(fèi)者利益等不特定多數(shù)人共享利益的現(xiàn)代型訴訟中的當(dāng)事人適格問題?！?8〕參見［日］伊藤眞：《民事訴訟法》（第3 版），有斐閣2010 年版，第163 頁。伊藤真教授試圖通過糾紛管理權(quán)理論闡釋在涉及擴(kuò)散性利益的現(xiàn)代型訴訟中實(shí)質(zhì)當(dāng)事人與形式當(dāng)事人相分離的正當(dāng)性基礎(chǔ)——該形式當(dāng)事人在提起訴訟前積極地與對方當(dāng)事人進(jìn)行交涉，并具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因的行動(dòng)?！?9〕誠如學(xué)者所指出的，在通常情況下，在實(shí)體法上享有管理權(quán)或處分權(quán)的主體為訴訟實(shí)施權(quán)人，因而，訴訟實(shí)施權(quán)的基礎(chǔ)是實(shí)體法的管理權(quán)或處分權(quán)。至于訴訟實(shí)施權(quán)主體與實(shí)體法之權(quán)利歸屬主體分屬不同主體時(shí)，日本學(xué)者在理論上將其稱為“紛爭管理權(quán)”，德國學(xué)者則創(chuàng)立“形式當(dāng)事人”理論。參見李木貴：《民事訴訟法（上）》，三民書局股份有限公司2006 年版，第3-44 頁。與“旨在排除不適當(dāng)當(dāng)事人”的傳統(tǒng)當(dāng)事人適格理論不同，糾紛管理權(quán)理論帶有“積極尋求最佳解紛當(dāng)事人”的特征?！?0〕［日］高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003 年版，第247 頁。然而，在引入糾紛管理權(quán)理論時(shí)，我國并未完全追隨伊藤真教授創(chuàng)立的學(xué)說，糾紛管理權(quán)的外延在我國至少發(fā)生三次擴(kuò)張。第一次擴(kuò)張?jiān)噲D讓糾紛管理權(quán)擺脫現(xiàn)代型訴訟案件類型的限制，主張將其作為形式當(dāng)事人享有訴訟實(shí)施權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)與意定糾紛管理權(quán)，分別對應(yīng)法定訴訟擔(dān)當(dāng)與意定訴訟擔(dān)當(dāng)?！?1〕參見江偉等：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002 年版，第198-203 頁。第二次擴(kuò)張?jiān)噲D進(jìn)一步讓糾紛管理權(quán)擺脫形式當(dāng)事人的限制，認(rèn)為糾紛管理權(quán)理論適用于解釋所有的“一般訴訟中的當(dāng)事人適格問題”?！?2〕參見謝紹靜：《民事訴訟擔(dān)當(dāng)制度研究》，武漢大學(xué)2005 年碩士學(xué)位論文，第16 頁。第三次擴(kuò)張?jiān)噲D再進(jìn)一步讓糾紛管理權(quán)擺脫訴訟實(shí)施權(quán)的限制，主張糾紛管理權(quán)不局限于訴訟實(shí)施權(quán)，而可以將仲裁實(shí)施權(quán)、調(diào)解實(shí)施權(quán)、和解實(shí)施權(quán)等其他權(quán)能涵蓋在內(nèi)?！?3〕參見黃忠順：《再論訴訟實(shí)施權(quán)的基本界定》，載《法學(xué)家》2018 年第1 期。

基于以下幾方面的原因，筆者堅(jiān)持將糾紛管理權(quán)作為訴訟實(shí)施權(quán)、仲裁實(shí)施權(quán)、調(diào)解實(shí)施權(quán)、和解實(shí)施權(quán)的上位概念。首先，形式當(dāng)事人以自己名義為他人利益解決民事糾紛的現(xiàn)象可以發(fā)生在所有民事糾紛解決領(lǐng)域。其次，賦予第三人以充當(dāng)糾紛解決主體的權(quán)利及其原理，在不同民事糾紛解決領(lǐng)域內(nèi)具有共通性。再次，我國法上也存在將訴訟實(shí)施權(quán)與仲裁實(shí)施權(quán)乃至調(diào)解實(shí)施權(quán)并列的先例。比如，根據(jù)《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)與音樂著作權(quán)人之間幾個(gè)法律問題的復(fù)函》（法民［1993］第35 號(hào)）、《中華人民共和國著作權(quán)法》第8 條第1 款、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第2 條的規(guī)定，著作權(quán)集體管理組織不但可以行使訴訟實(shí)施權(quán)，而且可以行使“仲裁實(shí)施權(quán)”，在糾紛解決實(shí)踐中，該組織實(shí)際上還以自己名義行使調(diào)解實(shí)施權(quán)與和解實(shí)施權(quán)。再其次，擴(kuò)張糾紛管理權(quán)的外延并不貶低伊藤真學(xué)說對解決現(xiàn)代型訴訟當(dāng)事人適格問題的價(jià)值，而只是直接將訴前積極采取紛爭化解行動(dòng)作為訴訟實(shí)施權(quán)配置時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素對待。最后，對糾紛管理權(quán)作出前述解讀，有利于滿足民事糾紛多元化解決的實(shí)際需求，立法者或當(dāng)事人均可能將某種非訴訟糾紛解決方式作為當(dāng)事人提起民事訴訟的前置性程序，并且通過非訟程序即可以實(shí)現(xiàn)民事權(quán)益保護(hù)效果的，享有糾紛管理權(quán)的主體也不具備利用爭訟程序的必要性。

綜上所述，仲裁實(shí)施權(quán)是糾紛管理權(quán)的下位概念，但糾紛管理權(quán)只是仲裁實(shí)施權(quán)的必要不充分條件。只有同時(shí)滿足爭議具有可仲裁性、當(dāng)事人簽訂的仲裁協(xié)議有效、申請及被申請仲裁的當(dāng)事人享有糾紛管理權(quán)三個(gè)要件，申請及被申請的主體才分別享有積極仲裁實(shí)施權(quán)與消極仲裁實(shí)施權(quán)。其中，積極仲裁實(shí)施權(quán)屬于進(jìn)攻性程序性權(quán)利，而消極仲裁實(shí)施權(quán)屬于防御性程序性權(quán)利。申請人選擇不行使積極仲裁實(shí)施權(quán)的，被申請人不能以其消極仲裁實(shí)施權(quán)為依據(jù)繼續(xù)推進(jìn)仲裁程序。

（二）積極仲裁實(shí)施權(quán)的互換性原理

圍繞著已經(jīng)達(dá)成仲裁協(xié)議且具有可仲裁性的民商事爭議，任何一方當(dāng)事人均有權(quán)向約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。任何一方當(dāng)事人提出的仲裁請求，對方當(dāng)事人均可以將其轉(zhuǎn)化為與之對立的反請求，但此類反請求完全可以通過抗辯的方式實(shí)現(xiàn)相同的糾紛解決效果，故在制度上不應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)被申請人提出此類反請求。比如，申請人提出要求被申請人繼續(xù)履行合同的仲裁請求，被申請人在理論上可以提出認(rèn)定合同不成立的反請求，但即使被申請人沒有提出該反請求，在被申請人不自認(rèn)合同成立及有效的情形下，仲裁庭也應(yīng)當(dāng)就該合同是否成立及有效進(jìn)行重點(diǎn)審理并在裁決書中予以認(rèn)定。因而，被申請人缺乏提出該反請求的必要性。當(dāng)然，如果被申請人提出反請求具有額外的糾紛解決功能，則不能輕易否認(rèn)被申請人提出反請求的必要性。比如，申請人以房屋租賃合同為依據(jù)提出要求被申請人返還房屋的仲裁請求，被申請人提出確認(rèn)案涉房屋歸其所有的反請求，因反請求的仲裁標(biāo)的與仲裁請求的仲裁標(biāo)的不同，被申請人具有提出反請求的必要性。

由此可見，針對相同的仲裁標(biāo)的，申請人與被申請人分別享有積極仲裁實(shí)施權(quán)與消極仲裁實(shí)施權(quán)，申請人基于其積極仲裁實(shí)施權(quán)提出仲裁請求的，被申請人通常不具有行使其積極仲裁實(shí)施權(quán)的必要性，被申請人的實(shí)體權(quán)益可通過被迫行使的消極仲裁實(shí)施權(quán)獲得保護(hù)。申請人成功撤回仲裁請求的，被申請人相應(yīng)喪失行使消極仲裁實(shí)施權(quán)的機(jī)會(huì)，但將由此重新激活其被“凍結(jié)”的積極仲裁實(shí)施權(quán)。因而，申請人以撤回仲裁請求的方式暫緩行使積極仲裁實(shí)施權(quán)的，被申請人可基于其被重新激活的積極仲裁實(shí)施權(quán)提出完全覆蓋被撤回仲裁請求所指向仲裁標(biāo)的之“反請求”（實(shí)為獨(dú)立的仲裁請求），迫使撤回仲裁請求的申請人實(shí)際上無法脫離仲裁程序，以遏制申請人惡意撤回仲裁請求的失信行為。

與訴訟成本主要由納稅人承擔(dān)不同，仲裁成本完全由當(dāng)事人“買單”?；诖?，只有嚴(yán)重浪費(fèi)糾紛解決社會(huì)資源時(shí)，仲裁庭才可以參照適用訴的利益理論對申請人的撤回仲裁請求行為依職權(quán)予以必要限制。在不損害國家利益、社會(huì)公共利益、案外人合法權(quán)益的前提下，仲裁庭應(yīng)當(dāng)保障申請人撤回仲裁請求的自由。這是因?yàn)?，被申請人認(rèn)為其合法權(quán)益因申請人撤回仲裁請求而遭受損失的，完全可以通過提出與被撤回的仲裁請求對立的“反請求”的方式讓仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行。與民事訴訟法上的附帶上訴不受上訴期限限制的原理相通，〔24〕關(guān)于民事訴訟法上的附帶上訴原理，參見劉學(xué)在：《民事上訴審程序中亟待完善的問題之思考》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1 期。被申請人因申請人撤回仲裁請求而提出的“反請求”具有附帶性質(zhì)?！?5〕《仲裁法》第27 條僅規(guī)定被申請人有權(quán)提出反請求，而沒有限定被申請人提出反請求的時(shí)間，但各仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)布的仲裁規(guī)則均對被申請人提出反請求的時(shí)間予以限制，并保留例外受理被申請人因正當(dāng)理由而逾期提出的反請求的制度空間。如《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》（2019 年版）第20 條第1 款規(guī)定：“被申請人如有反請求，應(yīng)當(dāng)自收到答辯通知之日起 15 日內(nèi)提交反請求申請書。逾期提交的，仲裁庭組成前由本會(huì)決定是否受理；仲裁庭組成后由仲裁庭決定是否受理?！痹趯W(xué)理上，只要逾期提出反請求的被申請人能夠說明正當(dāng)理由且仲裁庭受理反請求不會(huì)嚴(yán)重影響仲裁程序的進(jìn)行，仲裁庭對適當(dāng)?shù)难悠谔岢龅姆凑埱笫莾A向于給予許可的。參見上海市律師協(xié)會(huì)國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會(huì)主編：《國際商事仲裁律師實(shí)務(wù)》，法律出版社2018 年版，第103 頁。基于申請人撤回仲裁申請而提出的反請求，顯然符合前述兩個(gè)例外允許被申請人逾期提出反請求的條件，即可以不受通常的反請求期限的限制。即使超過了仲裁規(guī)則規(guī)定的被申請人可以提出反請求的期限，也應(yīng)當(dāng)例外地允許被申請人提出附帶“反請求”或者參照適用附帶“反請求”原理授權(quán)被申請人在墊付后續(xù)案件處理費(fèi)的基礎(chǔ)上反對申請人撤回仲裁請求。特別是，申請人在仲裁庭審理終結(jié)后撤回仲裁請求的，被申請人通過本次仲裁程序徹底解決糾紛的利益應(yīng)當(dāng)予以充分保障，但仲裁庭不應(yīng)當(dāng)越俎代庖地直接駁回申請人撤回仲裁請求的申請，而應(yīng)當(dāng)由被申請人自行決定是否終結(jié)本次仲裁程序。被申請人不愿意終結(jié)本次仲裁程序的，在原理上應(yīng)當(dāng)允許被申請人在同一仲裁標(biāo)的之范圍內(nèi)例外地提出“反請求”，將“反請求”的審理程序與被撤回仲裁請求的審理程序無縫銜接，且明確已經(jīng)進(jìn)行的審理程序?qū)Α胺凑埱蟆睂徖沓绦蚓哂型耆惺?。通過無縫銜接申請人撤回的仲裁請求的審理程序與被申請人提出的“反請求”的審理程序，可以將放棄行使積極仲裁實(shí)施權(quán)的“申請人”轉(zhuǎn)化為被迫行使消極仲裁實(shí)施權(quán)的“被申請人”。考慮到被申請人通過“反請求”的方式迫使申請人繼續(xù)與之進(jìn)行仲裁的方案過于迂回，在制度構(gòu)建上也可采取“被申請人有權(quán)在承諾墊付后續(xù)仲裁費(fèi)用的基礎(chǔ)上反對申請人撤回仲裁請求”的簡化方案，但其理論基礎(chǔ)依然是雙方當(dāng)事人對同一仲裁標(biāo)的各自享有的積極仲裁實(shí)施權(quán)之間存在可互換性。

綜上所述，雙方當(dāng)事人就受仲裁協(xié)議拘束的民商事爭議分別享有積極仲裁實(shí)施權(quán)與消極仲裁實(shí)施權(quán)，申請人通過撤回仲裁請求的方式放棄在本次仲裁程序中繼續(xù)行使積極仲裁實(shí)施權(quán)的，被申請人可以提出與該仲裁請求完全對立的“反請求”，由此繼續(xù)推進(jìn)仲裁程序。為簡化制度設(shè)計(jì)，仲裁法律或仲裁規(guī)則也可以授權(quán)受撤回仲裁請求不利影響的被申請人反對申請人撤回仲裁請求，但被申請人應(yīng)當(dāng)兜底性墊付推進(jìn)后續(xù)仲裁程序進(jìn)行的必要費(fèi)用。

（三）干涉仲裁實(shí)施權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)

在被申請人可以通過“反請求”的方式消除申請人撤回仲裁請求給其造成不利影響的語境下，仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)明顯缺乏干預(yù)當(dāng)事人行使仲裁實(shí)施權(quán)的必要性。然而，申請人與被申請人通過虛假仲裁的方式損害國家利益、社會(huì)公共利益、案外人合法權(quán)益的，則仲裁庭或仲裁機(jī)構(gòu)具有依職權(quán)干預(yù)當(dāng)事人行使仲裁實(shí)施權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。仲裁程序具有保密性及封閉性，不僅普遍排除第三人參加仲裁程序，而且第三人實(shí)際上也難以知悉仲裁事件的相關(guān)信息。與確定判決效力相對性原則相似，仲裁裁決原則上僅對參加仲裁程序的當(dāng)事人發(fā)生法律效力。由于《仲裁法》第2 條規(guī)定仲裁程序僅適用于公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，除了部分公司糾紛仲裁裁決以外，其他仲裁裁決都不存在相對性原則的例外情形?！?6〕參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學(xué)研究》2015 年第1 期。然而，與確定判決效力存在絕對化趨勢相似，〔27〕參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學(xué)研究》2014 年第3 期。仲裁裁決在實(shí)踐中的效力也存在絕對化的趨勢，不僅裁決主文認(rèn)定的事實(shí)具有既判力，而且裁決理由認(rèn)定的事實(shí)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第10 條的規(guī)定也具有預(yù)決效力；不僅仲裁當(dāng)事人受既判力及預(yù)決效力的拘束，而且審理第三人提出或被提出的仲裁請求或訴訟請求的仲裁庭或法庭原則上也不會(huì)做出與確定裁決認(rèn)定事實(shí)相反或矛盾的事實(shí)認(rèn)定。誠然，仲裁裁決預(yù)決效力在2019 年修訂《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》時(shí)存在很大的爭議，盡管最高人民法院最終保留了仲裁裁決預(yù)決效力的規(guī)定，但在其釋義書中傾向于轉(zhuǎn)而采用主觀范圍相對性原則，即“只有仲裁當(dāng)事人才受預(yù)決力的作用，即后案當(dāng)事人與前案之當(dāng)事人相同時(shí)，主張免證權(quán)利的當(dāng)事人才可以依據(jù)仲裁裁決的預(yù)決力要求對方當(dāng)事人承擔(dān)反駁義務(wù)”?！?8〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020 年版，第162 頁。更重要的是，《中華人民共和國刑法》第307 條之一規(guī)定僅對“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的”行為追究刑事責(zé)任，但與之具有相同效果的虛假仲裁行為尚未被犯罪化?！?9〕參見張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，載《法學(xué)》2017 年第1 期。因而，盡管虛假仲裁與虛假訴訟可以實(shí)現(xiàn)相同的效果，但虛假仲裁更容易得逞，且虛假仲裁當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任明顯輕于虛假訴訟當(dāng)事人，故規(guī)制虛假仲裁的重要性不容置疑。

基于此，在仲裁實(shí)踐中，仲裁庭與仲裁機(jī)構(gòu)普遍越來越重視對虛假仲裁的防范。盡管仲裁庭可以根據(jù)《仲裁法》第56 條的規(guī)定針對裁決書中的文字、計(jì)算錯(cuò)誤或者裁決遺漏事項(xiàng)做出補(bǔ)正裁決，但不得依職權(quán)或依申請撤銷已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決書或調(diào)解書。然而，為了減輕虛假仲裁可能給仲裁委員會(huì)帶來的負(fù)面影響，實(shí)踐中已有仲裁機(jī)構(gòu)定期或不定期對生效裁決進(jìn)行內(nèi)部自查自糾，甚至有仲裁機(jī)構(gòu)主動(dòng)向執(zhí)行法院發(fā)出承認(rèn)其所做出的裁決書涉嫌虛假仲裁的公函，并建議執(zhí)行法院中止或不予執(zhí)行該仲裁裁決書?！?0〕參見王?。骸渡倘颂?2.7 億國家賠償 法院受理——大連商人王慶玉認(rèn)為法院超額查封資產(chǎn)，導(dǎo)致其公司陷入困境；相關(guān)虛假仲裁已被叫停》，載《新京報(bào)》2018 年1 月25 日，第A17 版。誠然，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》第9 條已突破《仲裁法》《民事訴訟法》所規(guī)定的申請不予執(zhí)行仲裁裁決制度的適用范圍，明確規(guī)定案外人有權(quán)申請不予執(zhí)行雙方當(dāng)事人通過虛假仲裁騙取的損害其合法權(quán)益的裁決書或調(diào)解書，但案外人申請不予執(zhí)行的前提是裁決書或調(diào)解書進(jìn)入執(zhí)行程序，若虛假仲裁案件后續(xù)沒有進(jìn)入執(zhí)行程序，則案外人不能通過該制度救濟(jì)其因虛假仲裁造成的損害。也正因?yàn)槿绱?，起草《民事?qiáng)制執(zhí)行法草案》時(shí)，最高人民法院傾向于賦予案外人提起撤銷仲裁裁決或仲裁調(diào)解書之訴的法定訴訟實(shí)施權(quán)。〔31〕《民事強(qiáng)制執(zhí)行法草案》（2020 年9 月討論稿）第44 條第1 款規(guī)定：“案外人提出證據(jù)證明仲裁裁決、調(diào)解書確有錯(cuò)誤，損害其合法權(quán)益的，可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)向仲裁委員會(huì)所在地的中級人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)撤銷或者變更仲裁裁決、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！碑?dāng)然，該討論稿也載明刪除該規(guī)定的另外一種方案，其理由是案外人撤銷仲裁裁決、調(diào)解書之訴由《仲裁法》規(guī)定更為合適。在立法論上，對于案外人撤銷仲裁裁決、調(diào)解書制度的設(shè)立，理論界與實(shí)務(wù)界存在積極贊同、明確反對、含蓄反對三種觀點(diǎn)。參見劉貴祥、孟祥、何東寧、林瑩：《〈關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2018 年第13 期；張衛(wèi)平：《現(xiàn)行仲裁執(zhí)行司法監(jiān)督制度結(jié)構(gòu)的反思與調(diào)整——兼論仲裁裁決不予執(zhí)行制度》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第1 期；楊秀清：《虛假仲裁與案外人權(quán)益保護(hù)——實(shí)體法與程序法之理論闡釋》，載《政法論叢》2021 年第2 期。

根據(jù)“舉重以明輕”的解釋原則，已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決書或調(diào)解書涉嫌虛假仲裁時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)尚且積極消除虛假仲裁給第三人權(quán)益造成損害的風(fēng)險(xiǎn)，仲裁庭在審理案件過程中防范虛假仲裁的重要性毋容置疑。發(fā)現(xiàn)申請人撤回的仲裁請求涉嫌損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，仲裁庭更應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查虛假仲裁事項(xiàng)，在查實(shí)申請人為逃避虛假仲裁責(zé)任及另案再尋虛假仲裁而撤回虛假性仲裁請求的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)作出駁回仲裁申請的裁決。盡管虛假仲裁本身無法按照虛假訴訟罪追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任，但當(dāng)事人借助虛假仲裁的形式實(shí)施其他違法犯罪行為的，仲裁機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)移送有關(guān)違法犯罪線索。誠然，仲裁庭依職權(quán)駁回虛假仲裁請求方案的實(shí)際運(yùn)行效果可能不佳。這是因?yàn)?，申請人在開庭審理后撤回仲裁請求的行為通常不會(huì)給仲裁員的報(bào)酬造成明顯的影響，申請人撤回仲裁請求的行為本身通常也不會(huì)直接損害案外人權(quán)益，仲裁員本著“多一事不如少一事”的心態(tài)，很可能會(huì)放任申請人撤回仲裁請求，而沒有對被撤回的仲裁請求是否涉嫌虛假仲裁盡到高度注意義務(wù)。不過，盡管如此，仲裁規(guī)則及仲裁員的管理制度仍應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)仲裁庭防范撤回虛假仲裁請求的重要性并制定相應(yīng)的具體規(guī)范。

綜上所述，仲裁案件涉嫌損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的，仲裁庭具備對仲裁實(shí)施權(quán)及其行使自由加以限制的正當(dāng)性基礎(chǔ)。申請人在案件審理終結(jié)、進(jìn)入合議階段才撤回仲裁請求的，仲裁庭可以在被申請人不反對情形下，以申請人撤回仲裁請求的行為涉嫌嚴(yán)重浪費(fèi)糾紛解決的社會(huì)資源及顯著違背誠實(shí)信用原則為由，繼續(xù)做出本案裁決。除了前述兩種情形以外，申請人撤回仲裁請求的，仲裁庭應(yīng)征求被申請人的意見，只有被申請人提出“反請求”或者明確反對終結(jié)本次仲裁程序，仲裁庭才可以繼續(xù)對仲裁案件進(jìn)行審理。

三、申請人撤回仲裁請求的程序應(yīng)對方案

申請人撤回仲裁請求存在撤回部分仲裁請求與撤回全部仲裁請求之分。申請人撤回部分仲裁請求的，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭應(yīng)當(dāng)通過審查仲裁標(biāo)的及要求申請人明確其真實(shí)意圖等方式對申請人的行為進(jìn)行定性。剩余仲裁請求與被撤回的仲裁請求指向相同的仲裁標(biāo)的，或者剩余仲裁請求雖與被撤回的仲裁請求指向不同的仲裁標(biāo)的但申請人明確表示放棄相關(guān)民事權(quán)益的，申請人實(shí)際上放棄了仲裁請求及其指向的民事權(quán)益，被申請人不會(huì)因此承受實(shí)體或程序上的不利后果，此種情形下，“仲裁庭無須針對撤回的請求或理由作出特別裁決。針對案件其余部分作出的裁決對已撤回請求有既判力，如申請人減少索賠額”?！?2〕參見［瑞典］拉斯·休曼：《瑞典仲裁法實(shí)踐和程序》，顧華寧譯，法律出版社2012 年版，第321 頁。剩余仲裁請求與被撤回的仲裁請求指向不同的仲裁標(biāo)的且申請人明確保留另案申請仲裁權(quán)利的，因仲裁程序尚在進(jìn)行，只要充分保障其他仲裁當(dāng)事人可以相應(yīng)提出仲裁請求或反請求的機(jī)會(huì)，就足以保護(hù)其他仲裁當(dāng)事人通過本次仲裁程序徹底解決糾紛的程序利益?！?3〕根據(jù)《德國民事訴訟法》第1056 條第2 款第1 項(xiàng)的規(guī)定，申請人撤回仲裁申請的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)做出確認(rèn)仲裁程序終止的裁定，但被申請人提出異議且仲裁庭確認(rèn)爭議的最終解決為被申請人的合理利益的除外。換言之，只有當(dāng)被申請人對爭議裁決沒有合理利益時(shí)，才允許申請人未經(jīng)被申請人同意而撤回仲裁申請。參見［德］羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007 年版，第1406-1407 頁。對此，筆者認(rèn)為，在雙方當(dāng)事人尚未達(dá)成糾紛解決合意的情形下，申請人撤回仲裁申請將損害被申請人通過本次仲裁程序徹底解決糾紛的程序利益，但被申請人可以通過無縫銜接地提出“反請求”的方式保護(hù)其程序利益，沒有必要通過賦予被申請人異議權(quán)的方式進(jìn)行救濟(jì)。實(shí)際上，與《國際商事仲裁示范法》第32 條明確賦予被申請人向仲裁庭提出異議、要求仲裁庭對申請人撤回仲裁的請求不予準(zhǔn)許的權(quán)利相比，筆者倡導(dǎo)的無縫銜接式反請求模式更有利于避免仲裁僵局。

與撤回部分仲裁請求沒有導(dǎo)致仲裁程序終結(jié)不同，撤回全部仲裁請求的實(shí)質(zhì)是申請人請求仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭終結(jié)本次仲裁程序。根據(jù)《仲裁法》第50 條的規(guī)定，申請人申請撤回仲裁申請后，可以根據(jù)仲裁協(xié)議重新申請仲裁。因而，除非申請人明確放棄就仲裁標(biāo)的再次申請仲裁的權(quán)利，當(dāng)事人均可以在申請人成功撤回仲裁申請后根據(jù)原來簽訂的仲裁協(xié)議重新行使積極仲裁實(shí)施權(quán)。由于撤回仲裁申請可以徹底推翻原仲裁庭的審理權(quán)，申請人主要通過撤回仲裁申請的方式損害被申請人的糾紛解決利益，即“在仲裁實(shí)踐中，申請人可以隨時(shí)撤回仲裁申請，或者通過拒絕出席開庭‘間接’地撤回仲裁申請，在浪費(fèi)仲裁庭、被申請人極大的精力之后重新申請仲裁”?！?4〕譚立：《商事仲裁程序問題的經(jīng)濟(jì)分析》，武漢大學(xué)2015 年博士學(xué)位論文，第62 頁。因而，如何應(yīng)對申請人撤回仲裁申請是仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭解決申請人撤回仲裁請求相關(guān)問題的關(guān)鍵所在?！?5〕《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》《北京仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》《上海仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》《中國廣州仲裁委員會(huì)仲裁規(guī)則》《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》《海南國際仲裁院（海南仲裁委員會(huì)）仲裁規(guī)則》等僅嘗試解決撤回全部仲裁請求的程序應(yīng)對問題。

伴隨著仲裁程序的進(jìn)行，仲裁庭及當(dāng)事人投入糾紛解決的成本越來越高，被申請人通過本次仲裁程序一次性解決糾紛的程序利益隨之越來越應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)，應(yīng)對申請人撤回仲裁申請的思路也就相應(yīng)地需要逐漸從“保障申請人的程序選擇權(quán)”向“保障被申請人糾紛解決利益”過渡?！?6〕在應(yīng)對當(dāng)事人撤回仲裁請求時(shí)，仲裁法律或者仲裁規(guī)則的制定者應(yīng)當(dāng)考量以下三個(gè)層次的利益：一是申請人撤回仲裁申請的權(quán)利；二是被申請人通過本次仲裁徹底解決糾紛的利益；三是維護(hù)仲裁程序的嚴(yán)肅性及避免仲裁資源的浪費(fèi)。參見李猷鑫：《論惡意仲裁之撤回仲裁申請權(quán)利的濫用》，吉林大學(xué)2014 年碩士學(xué)位論文，第21 頁。在被申請人受送達(dá)仲裁申請書副本之前，被申請人應(yīng)當(dāng)被推定為尚未積極準(zhǔn)備行使消極仲裁實(shí)施權(quán)，申請人若在該期限內(nèi)撤回仲裁申請的，仲裁機(jī)構(gòu)做出撤銷仲裁案件的決定即可，〔37〕在理論上，申請人撤回仲裁申請而導(dǎo)致仲裁程序無須繼續(xù)進(jìn)行的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)做出準(zhǔn)許撤回仲裁申請或終結(jié)仲裁程序的程序性裁決，但我國仲裁機(jī)構(gòu)公布的仲裁規(guī)則約定俗成地將仲裁庭的應(yīng)對方式規(guī)定為“作出撤銷仲裁案件的決定”。撤銷仲裁案件與終結(jié)仲裁程序具有相同的法律效果，但前者更加彰顯仲裁機(jī)構(gòu)的公權(quán)力色彩，后續(xù)仲裁機(jī)構(gòu)修訂仲裁規(guī)則時(shí)建議采取“裁決終結(jié)仲裁程序”方案。仲裁法律或仲裁規(guī)則無須對此進(jìn)行特殊規(guī)定。在受送達(dá)仲裁申請書副本之后，被申請人應(yīng)當(dāng)被推定為開始積極備戰(zhàn)仲裁或者尋求通過談判或調(diào)解等其他方式解決糾紛，且被申請人的糾紛解決成本伴隨著仲裁程序的進(jìn)行而不斷增加。仲裁程序具有連續(xù)性及階段性，以仲裁庭組成、開庭審理、庭審終結(jié)為基準(zhǔn)點(diǎn)，被申請人受送達(dá)仲裁申請副本后的仲裁程序可分為仲裁庭組建之前、開庭審理之前、開庭審理期間、庭審終結(jié)之后四個(gè)階段。

在仲裁庭組建之前，申請人撤回仲裁申請的，不存在規(guī)避持不利于己方意見的仲裁員問題，且被申請人可以通過申請仲裁的方式避免浪費(fèi)其已經(jīng)投入的仲裁成本，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在整體上傾向于尊重申請人撤回仲裁申請的意愿。申請人撤回仲裁申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向被申請人送達(dá)撤銷仲裁案件的決定書，并向被申請人說明，如其欲通過仲裁解決糾紛，可以自行申請仲裁。

在仲裁庭組建后、開庭審理之前，盡管仲裁員對本案尚未形成個(gè)性化意見，但當(dāng)事人仍可通過背景調(diào)查等方式認(rèn)定首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員可能在本案中持不利于己方觀點(diǎn)，進(jìn)而通過撤回仲裁申請的方式規(guī)避該仲裁員繼續(xù)審理本案?？紤]到回避制度已經(jīng)向當(dāng)事人提供了規(guī)避不適任仲裁員的合理救濟(jì)途徑，被申請人期待通過已經(jīng)組建的仲裁庭解決爭議的程序利益應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。因而，在仲裁庭組建后、開庭審理前，申請人撤回仲裁申請的，仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知被申請人，限期被申請人決定是否提出仲裁申請，被申請人在指定期限內(nèi)申請仲裁的，由已經(jīng)組建的仲裁庭繼續(xù)審理，被申請人逾期沒有提出仲裁申請的，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭撤銷仲裁案件。

在開庭審理期間，申請人或其代理人通?？梢越Y(jié)合雙方的攻擊防御表現(xiàn)對仲裁庭的裁決傾向進(jìn)行動(dòng)態(tài)評估，在評估結(jié)果明顯不利于己方且難以通過后續(xù)仲裁程序予以補(bǔ)救的情形下，申請人試圖通過撤回仲裁申請的方式終結(jié)本次仲裁程序的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)權(quán)衡申請人的程序選擇權(quán)與被申請人的糾紛解決利益之間的關(guān)系?；诜e極仲裁實(shí)施權(quán)的互換性原理，即使申請人撤回仲裁申請，被申請人也可以通過行使積極仲裁實(shí)施權(quán)的方式促使仲裁程序?qū)嵸|(zhì)上得以繼續(xù)進(jìn)行。由于庭審程序尚未終結(jié)，被申請人因申請人撤回仲裁申請而提出的“反請求”的范圍不受被撤回仲裁請求的限制。一方面，被申請人提出的“反請求”實(shí)際上是獨(dú)立的仲裁請求，被申請人在后續(xù)的仲裁程序中扮演的是“申請人”的角色，沒有必要限制被申請人提出“反請求”的范圍。另一方面，被申請人可以通過提出“反請求”的方式使申請人無法退出仲裁程序，且被申請人提出的“反請求”可以超越申請人撤回的仲裁請求，這可以反過來合理遏制申請人隨意撤回仲裁申請的沖動(dòng)。在申請人可能因被申請人提出“反請求”而遭受不利影響的情形下，除非雙方當(dāng)事人之間的糾紛已通過協(xié)商和解或調(diào)解等其他方式獲得有效解決，否則申請人撤回仲裁申請的積極性將大幅度降低，從而促進(jìn)雙方當(dāng)事人通過本次仲裁程序徹底解決糾紛。

在庭審結(jié)束以后，申請人或其代理人通?？梢暂^為準(zhǔn)確地評估潛在的裁決結(jié)果，申請人指定的仲裁員也可能向申請人或其代理人明示或暗示首席仲裁員傾向性意見，故申請人在糾紛沒有獲得實(shí)質(zhì)性解決的情形下撤回仲裁申請通常是為了規(guī)避仲裁庭做出不利于己方的裁決。根據(jù)積極仲裁實(shí)施權(quán)的互換性原理，被申請人可以及時(shí)提出“反請求”，以促使仲裁庭對案件繼續(xù)行使裁決權(quán)。因庭審已經(jīng)終結(jié)，被申請人提出的“反請求”宜限定在被撤回的仲裁請求的范圍內(nèi)，以免仲裁庭重新恢復(fù)庭審程序?；谝韵聝煞矫娴脑?，被申請人因申請人在庭審結(jié)束后撤回仲裁申請而提出“反請求”的方案可以簡化為“申請人在庭審終結(jié)后撤回仲裁申請應(yīng)當(dāng)經(jīng)過被申請人同意”的方案。一是，被申請人提出的“反請求”范圍受申請人撤回的“仲裁申請”限制，仲裁庭對被申請人的“反請求”沒有必要重新開庭審理，被申請人也不存在墊付仲裁費(fèi)用的必要性。二是，仲裁庭已經(jīng)對仲裁案件投入大量的糾紛解決資源，被申請人已經(jīng)完成所有仲裁活動(dòng)并承擔(dān)或墊付了仲裁成本，申請人在糾紛未獲得實(shí)質(zhì)解決情形下撤回仲裁申請的行為明顯涉嫌浪費(fèi)糾紛解決社會(huì)資源以及嚴(yán)重?fù)p害被申請人通過本次仲裁程序徹底解決糾紛的程序利益。盡管庭審結(jié)束后撤回仲裁申請涉嫌浪費(fèi)糾紛解決社會(huì)資源及損害被申請人的糾紛解決利益，但只要仲裁案件本身不損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，仲裁庭也不得依職權(quán)駁回申請人提出的撤回仲裁請求申請。盡管仲裁權(quán)的性質(zhì)是“從一種程序自決的權(quán)利轉(zhuǎn)向?yàn)榧m紛裁決之權(quán)力”，〔38〕參見汪祖興：《仲裁監(jiān)督之邏輯生成與邏輯體系——仲裁與訴訟關(guān)系之優(yōu)化為基點(diǎn)的漸進(jìn)展開》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015 年第6 期。但商事仲裁的靈魂在于當(dāng)事人自治，〔39〕參見趙秀舉：《訴訟視角下的仲裁管轄權(quán)限的擴(kuò)張及問題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015 年第6 期。且商事仲裁服務(wù)遵循等價(jià)有償原則?！?0〕相應(yīng)地，“商事仲裁員從事商事仲裁活動(dòng)是一種有償服務(wù)”。參見馬占軍：《我國商事仲裁員任職資格制度的修改與完善》，載《河北法學(xué)》2015 年第7 期。因而，即使仲裁庭審程序已經(jīng)終結(jié)，雙方當(dāng)事人仍可以在合意的基礎(chǔ)上向仲裁庭撤回不涉嫌虛假仲裁的仲裁申請。

綜上所述，申請人在被申請人受送達(dá)仲裁申請書副本前撤回全部或部分仲裁請求的，仲裁機(jī)構(gòu)無須征求被申請人意見，即可做出撤銷仲裁案件的決定或者向被申請人送達(dá)變更后的仲裁申請書副本。申請人在被申請人受送達(dá)仲裁申請書副本之后撤回部分仲裁請求的，仲裁庭對剩余仲裁請求享有管轄權(quán)，被申請人可以通過反請求的方式維護(hù)其通過本次仲裁程序徹底解決糾紛的程序利益。申請人在被申請人受送達(dá)仲裁申請書副本之后撤回全部仲裁請求的，被申請人可以基于積極仲裁實(shí)施權(quán)的互換性原理而提出“反請求”，使申請人不能通過撤回仲裁申請的方式損害被申請人的糾紛解決利益。被申請人因申請人在開庭審理期間撤回仲裁申請而提出的“反請求”具有獨(dú)立性，試圖解決的爭議范圍不受申請人撤回仲裁請求的限制，仲裁庭因被申請人及時(shí)提出“反請求”而可以繼續(xù)行使仲裁權(quán)，雙方當(dāng)事人受此前仲裁程序的效力拘束，并由提出“反請求”的被申請人對確保后續(xù)仲裁程序進(jìn)行的必要費(fèi)用承擔(dān)補(bǔ)充性墊付責(zé)任。在庭審程序終結(jié)后，申請人撤回仲裁申請的，應(yīng)當(dāng)征得被申請人的同意，被申請人反對撤回仲裁申請的，視為被申請人提出與被撤回的仲裁申請完全對應(yīng)的“反請求”，因?yàn)樵摗胺凑埱蟆迸c被撤回的仲裁申請指向的程序標(biāo)的完全相同，被申請人無須重新預(yù)交仲裁費(fèi)用，仲裁庭無須重新進(jìn)行已經(jīng)完成的審理程序，而可以逕行裁決。

四、結(jié) 語

申請人撤回仲裁請求的，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭應(yīng)當(dāng)對申請人的行為進(jìn)行定性。形式上的撤回仲裁請求包括申請人放棄仲裁請求及實(shí)質(zhì)意義上的撤回仲裁請求，實(shí)質(zhì)意義上的撤回仲裁請求僅指申請人保留另案申請仲裁權(quán)利的撤回仲裁請求。實(shí)質(zhì)意義上的撤回仲裁請求又可以分為撤回部分仲裁請求與撤回全部仲裁請求兩種類型。申請人撤回部分仲裁請求的行為損害被申請人的實(shí)體或程序利益的，被申請人完全可以通過反請求的方式謀求救濟(jì)，仲裁法律或仲裁規(guī)則只要例外突破此時(shí)被申請人提出反請求的時(shí)間限制即可。撤回全部仲裁請求的實(shí)質(zhì)是申請終結(jié)本次仲裁程序，申請人據(jù)以實(shí)現(xiàn)“規(guī)避持不利己意見的仲裁員”“避免續(xù)行無意義的仲裁程序”“變相地延長調(diào)查取證的期限”“反復(fù)仲裁以騷擾被申請人”等目的?；诜e極仲裁實(shí)施權(quán)的互換性原理，申請人撤回仲裁申請意味著放棄在本次仲裁程序中繼續(xù)行使積極仲裁實(shí)施權(quán)，被申請人不再具備行使消極仲裁實(shí)施權(quán)的條件，但也因此重新激活了被申請人的積極仲裁實(shí)施權(quán)，被申請人可以通過提出“反請求”的方式使申請人無法逃離仲裁程序。在仲裁案件不涉及國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的情形下，相對于授權(quán)仲裁庭決定是否繼續(xù)仲裁程序的方案而言，〔41〕《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》第47 條第3 款規(guī)定：“案件經(jīng)開庭審理后，當(dāng)事人申請撤回全部仲裁請求或全部仲裁反請求的，仲裁庭可給予對方當(dāng)事人合理機(jī)會(huì)發(fā)表意見。如果對方當(dāng)事人提出合理的反對意見，并且仲裁庭認(rèn)為有正當(dāng)理由通過裁決解決爭議，仲裁庭有權(quán)繼續(xù)仲裁程序?！边@一規(guī)定即采用授權(quán)仲裁庭決定是否繼續(xù)仲裁程序的方案。將是否繼續(xù)仲裁程序的決定權(quán)交由被申請人行使更為妥當(dāng)，主要原因有以下兩方面：其一，仲裁庭決定繼續(xù)仲裁程序的，因商事仲裁是申請人墊付糾紛解決成本的有償服務(wù)，在申請人放棄繼續(xù)進(jìn)行仲裁程序的情形下，沒有理由要求其繼續(xù)墊付仲裁費(fèi)用；其二，仲裁庭違背申請人意愿強(qiáng)行繼續(xù)審理仲裁案件，不僅面臨著申請人拒絕出庭而觸發(fā)“視為撤回仲裁申請”制度的自動(dòng)適用問題，而且可能導(dǎo)致仲裁程序因必要費(fèi)用無人墊付而難以繼續(xù)進(jìn)行。誠然，當(dāng)事人申請撤回的仲裁請求涉嫌虛假仲裁的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)對該請求或者反請求是否構(gòu)成虛假仲裁進(jìn)行審查。經(jīng)審查認(rèn)定當(dāng)事人申請撤回的仲裁請求或者反請求屬虛假仲裁的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)依法駁回仲裁申請或者反請求。另外，要健全仲裁機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)聯(lián)合防范虛假仲裁及虛假訴訟的合作機(jī)制。