論行政程序在大數(shù)據(jù)下的內(nèi)涵變遷＊

關(guān)保英

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

行政程序是行政法中的核心問(wèn)題，它是指：“行政活動(dòng)的步驟、順序等過(guò)程。而行政行為僅僅是行政活動(dòng)過(guò)程的結(jié)果?，F(xiàn)代行政法不僅要求作為結(jié)果的行政行為必須合法，而且要求作為過(guò)程的行政程序也必須合法且‘正當(dāng)’?！薄?〕胡建淼、江利紅：《行政法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第283-284 頁(yè)。該定義表明行政程序既具有嚴(yán)格的法律屬性，又與行政權(quán)的運(yùn)作緊緊地結(jié)合在一起。如果說(shuō)行政法治和行政權(quán)的運(yùn)作是問(wèn)題的實(shí)質(zhì)方面，那么行政程序則是問(wèn)題的形式方面。也就是說(shuō)，行政程序附著于行政權(quán)，也附著于行政法規(guī)范，行政權(quán)和行政法規(guī)范的狀況就必然決定了行政程序的狀況。在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，無(wú)論是行政權(quán)運(yùn)作的空間，還是運(yùn)作的過(guò)程都發(fā)生了一些變化，行政法治也發(fā)生了一定的變化，這就必然會(huì)促成行政程序的變化。然而行政程序作為行政法中的核心問(wèn)題，它的形成以及它在行政法中的固化并沒(méi)有以大數(shù)據(jù)時(shí)代為背景，這是各國(guó)行政程序普遍存在的問(wèn)題。大數(shù)據(jù)時(shí)代在沖擊行政權(quán)和行政法治的同時(shí)，也影響到了行政程序，而且可以說(shuō)大數(shù)據(jù)對(duì)行政權(quán)和行政法問(wèn)題的影響，首先體現(xiàn)在對(duì)行政程序的影響上。換言之，大數(shù)據(jù)時(shí)代下行政程序的內(nèi)涵必然會(huì)發(fā)生變遷，如果我們能夠很好地把握大數(shù)據(jù)時(shí)代下行政程序中呈現(xiàn)出的內(nèi)涵變遷，也就能夠?qū)Ξ?dāng)下的行政權(quán)以及行政法治有更加深刻的認(rèn)知，這其中存在著非常復(fù)雜的辯證關(guān)系。

本文以行政程序在大數(shù)據(jù)下的變遷為切入點(diǎn)，對(duì)行政程序的未來(lái)作一個(gè)展望，同時(shí)我們也能窺見(jiàn)行政法治變遷的邏輯。行政程序在大數(shù)據(jù)下的內(nèi)涵變遷是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，我國(guó)學(xué)界對(duì)該問(wèn)題尚未給予足夠重視，這在一定程度上制約了行政程序在我國(guó)的完善，制約了統(tǒng)一行政程序法的制定，甚至制約了行政法典總則的制定。正是基于目前的狀況，筆者撰就本文，擬對(duì)行政程序在大數(shù)據(jù)下內(nèi)涵變遷的背景，數(shù)字對(duì)行政程序的沖擊，行政程序中的數(shù)據(jù)空間，行政程序在大數(shù)據(jù)下規(guī)制的變遷，以及行政程序在構(gòu)型上的轉(zhuǎn)換等理論和實(shí)踐問(wèn)題作以系統(tǒng)探討。

一、大數(shù)據(jù)時(shí)代下數(shù)據(jù)的泛化

行政程序作為行政權(quán)運(yùn)作的程序規(guī)則，且作為行政法治中的重要規(guī)范，它存在于一定的社會(huì)背景之下。行政程序之所以會(huì)有內(nèi)涵上的變遷，除自身原因之外，一個(gè)非常重要的原因就是它存在的主客觀條件發(fā)生了變化。我國(guó)行政系統(tǒng)中已經(jīng)形成了一系列程序規(guī)則，如《行政處罰法》關(guān)于行政處罰的程序規(guī)則，《行政許可法》關(guān)于行政許可的程序規(guī)則，《行政強(qiáng)制法》關(guān)于行政強(qiáng)制的程序規(guī)則等。〔2〕此外，我國(guó)《政府信息公開(kāi)條例》和《重大行政決策程序暫行條例》也規(guī)定了政府信息公開(kāi)和重大行政決策的程序規(guī)則，而我國(guó)絕大多數(shù)行政行為還沒(méi)有相應(yīng)的程序規(guī)則。這些程序規(guī)則有的形成于十年之前，有的則形成于二十多年之前。無(wú)論是前者還是后者，其制定時(shí)代的精神狀況絕對(duì)與大數(shù)據(jù)沒(méi)有太多的關(guān)聯(lián)。換言之，我國(guó)目前的行政程序規(guī)則都是在大數(shù)據(jù)時(shí)代尚未到來(lái)的背景下形成的。而近年來(lái)時(shí)代格局發(fā)生了非常大的變化，這個(gè)變化就是大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來(lái)。大數(shù)據(jù)時(shí)代意味著，“在當(dāng)今數(shù)字化轉(zhuǎn)型的時(shí)代背景下，大數(shù)據(jù)技術(shù)最大的不同之處在于無(wú)論這些數(shù)據(jù)的來(lái)源、格式、頻率，以及是否結(jié)構(gòu)化，我們都可以對(duì)其進(jìn)行儲(chǔ)存和分析。大數(shù)據(jù)技術(shù)還能讓我們整合各個(gè)數(shù)據(jù)集，創(chuàng)建復(fù)雜人工智能算法所需的大型數(shù)據(jù)集”?！?〕［美］托馬斯·西貝爾：《認(rèn)識(shí)數(shù)字化轉(zhuǎn)型》，畢崇毅譯，機(jī)械工業(yè)出版社2021 年版，第70 頁(yè)。由此可見(jiàn)，大數(shù)據(jù)時(shí)代是對(duì)以前相關(guān)時(shí)代及其精神的否定，它以數(shù)據(jù)為中心，云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等新的技術(shù)方式都在大數(shù)據(jù)時(shí)代下日益普遍化，并貫穿到社會(huì)生活的各個(gè)方面，這就使得行政程序所存在的背景發(fā)生了質(zhì)的變化。那么，行政程序存在的新的背景究竟是什么呢？我們必須對(duì)此予以澄清，這是我們研究和把控行政程序內(nèi)涵變遷的前提條件。簡(jiǎn)單地講，行政程序存在的新背景就是數(shù)據(jù)的泛化，筆者試從以下方面對(duì)這樣的泛化予以揭示。

（一）數(shù)據(jù)的社會(huì)化

大數(shù)據(jù)時(shí)代是人們對(duì)一個(gè)特定時(shí)代的描述，在一個(gè)時(shí)代構(gòu)型中，該時(shí)代所能夠包容的所有主客觀因素都囊括其中。而在一個(gè)時(shí)代中盡管存在著政治機(jī)制和文化機(jī)制，但是其中最為重要的是社會(huì)機(jī)制，也就是滲入到該時(shí)代之中的多種社會(huì)元素，它包括社會(huì)秩序、社會(huì)關(guān)系、社會(huì)角色以及其他社會(huì)化的東西。大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)據(jù)的泛化首先就體現(xiàn)在數(shù)據(jù)的社會(huì)化方面，表現(xiàn)為在社會(huì)機(jī)制中數(shù)據(jù)普遍存在。如果說(shuō)一個(gè)社會(huì)內(nèi)部存在著社會(huì)結(jié)構(gòu)的話，大數(shù)據(jù)則在社會(huì)結(jié)構(gòu)的每一個(gè)層次中都有分布。如大數(shù)據(jù)會(huì)與特定時(shí)代的制度有所關(guān)聯(lián)，新的社會(huì)制度及其形成往往有大數(shù)據(jù)的作用。進(jìn)入自媒體時(shí)代以后，我國(guó)形成了諸多社會(huì)制度，這些社會(huì)制度有些是隱形的，有些則是正式化的，而這些新的社會(huì)制度的形成往往都是數(shù)字化的作用?！?〕例如，上海在“十四五”期間將會(huì)圍繞經(jīng)濟(jì)數(shù)字化、生活數(shù)字化、治理數(shù)字化等重要領(lǐng)域開(kāi)展諸方面再造。其中也提出了“管理再造”，而“管理再造”就涉及一系列新的管理制度的構(gòu)建。又如社會(huì)規(guī)范，就是在一個(gè)國(guó)家之內(nèi)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的一些法律或者道德規(guī)范。近年來(lái)社會(huì)規(guī)范已經(jīng)發(fā)生了一系列的變化，如在停車(chē)場(chǎng)使用掃碼支付已經(jīng)成為一個(gè)人們普遍接受的支付規(guī)范，人工收費(fèi)、現(xiàn)金結(jié)算的空間已經(jīng)越來(lái)越小，在有些環(huán)節(jié)上甚至已經(jīng)消失，〔5〕以城市停車(chē)場(chǎng)為例，絕大多數(shù)停車(chē)場(chǎng)已經(jīng)實(shí)行電子收費(fèi)，以傳統(tǒng)貨幣形式的支付在該領(lǐng)域已經(jīng)基本淡出，這實(shí)質(zhì)上也沖擊了傳統(tǒng)的社會(huì)規(guī)范和社會(huì)關(guān)系。這種法律上的或者道德上的新規(guī)范也都是數(shù)據(jù)作用的結(jié)果。再如相關(guān)社會(huì)角色的分配也與大數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)在一起，近年來(lái)在我國(guó)形成了一些特定的職業(yè)，例如網(wǎng)絡(luò)直播就已經(jīng)成為一種新興職業(yè)，而且從業(yè)的人數(shù)并不少，〔6〕網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)成為一個(gè)新的產(chǎn)業(yè)，而該產(chǎn)業(yè)的從業(yè)人員大多數(shù)都接受過(guò)良好教育，有些具有高學(xué)歷，有些具有高顏值，該職業(yè)及其行業(yè)的管理模式和行為規(guī)范究竟如何設(shè)計(jì)，如何通過(guò)法律予以規(guī)制，也都是需要研究的問(wèn)題。這同樣是數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)的結(jié)果。數(shù)據(jù)的泛化可以通過(guò)相應(yīng)的社會(huì)性得到佐證，而這也直接或間接地對(duì)行政程序產(chǎn)生了一定的影響。

（二）數(shù)據(jù)的普遍化

數(shù)據(jù)在傳統(tǒng)社會(huì)機(jī)制中就已經(jīng)客觀地存在著，這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，但是在傳統(tǒng)社會(huì)機(jī)制中數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出碎片化、個(gè)別化和特殊化等特征。也就是說(shuō)，在有些領(lǐng)域或者行業(yè)中數(shù)據(jù)是普遍存在的，數(shù)據(jù)也是這個(gè)行業(yè)的特色，如會(huì)計(jì)、審計(jì)等行業(yè)；但在其他社會(huì)機(jī)制中，數(shù)據(jù)則不是那么明顯甚至是受到排斥的，如在很多城市管理的行為中就沒(méi)有必然的數(shù)據(jù)支撐。而大數(shù)據(jù)時(shí)代下，上述狀況似乎發(fā)生了根本性的變化，數(shù)據(jù)越來(lái)越普遍，幾乎所有行業(yè)、所有職業(yè)、所有管理或者治理領(lǐng)域都離不開(kāi)大數(shù)據(jù)。以前在某些行業(yè)所存在的僅僅是個(gè)別化的數(shù)據(jù)，而現(xiàn)在數(shù)據(jù)本身就是一個(gè)體系化的東西。正因如此，才使得我國(guó)在“十四五”規(guī)劃中將大數(shù)據(jù)及其與社會(huì)生活的關(guān)系作了專(zhuān)門(mén)規(guī)定，其中有這樣的內(nèi)容：“迎接數(shù)字時(shí)代，激活數(shù)據(jù)要素潛能，推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國(guó)建設(shè)，加快建設(shè)數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)字社會(huì)、數(shù)字政府，以數(shù)字化轉(zhuǎn)型整體驅(qū)動(dòng)生產(chǎn)方式、生活方式和治理方式變革。”〔7〕《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，人民出版社2021 年版，第46 頁(yè)。傳統(tǒng)上數(shù)據(jù)的個(gè)別化并不必然促成法律對(duì)數(shù)據(jù)的調(diào)控，并不必然促成數(shù)據(jù)運(yùn)作中的程序性。然而在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，數(shù)據(jù)的普遍化就使得我們必須從制度上、從法律機(jī)制上予以應(yīng)對(duì)。法律有一個(gè)本質(zhì)特征，就是它的普遍化，因?yàn)榉伤鎸?duì)的是不特定的人和不特定的事，通過(guò)抽象和概括將需要調(diào)整的事項(xiàng)予以納入，這就是它的普遍性，這種特殊性被康德描述為公共正義，即“法律狀態(tài)是指人們彼此的關(guān)系具有這樣的條件：每個(gè)人只有在這種狀態(tài)下方能獲及他所應(yīng)得的權(quán)利。按照普遍立法意志的觀念來(lái)看，能夠讓人真正分享到這種權(quán)利的可能性的有效原則，就是公共正義”。〔8〕［德］康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991 年版，第131-132 頁(yè)。數(shù)據(jù)的普遍化恰恰與法律的普遍化是相契合的，換言之，數(shù)據(jù)的普遍化同樣倒逼相關(guān)的法律規(guī)則和程序規(guī)則對(duì)其作出反應(yīng)。

（三）數(shù)據(jù)的精確化

數(shù)據(jù)本身就具有精確化的屬性，哪怕最簡(jiǎn)單的數(shù)據(jù)也都講求精確。如“1+1=2”就是一個(gè)確定化的定式，就是一個(gè)不能有另解的定式。但是在傳統(tǒng)社會(huì)機(jī)制中，數(shù)據(jù)的精確性還沒(méi)有達(dá)到如此嚴(yán)格的程度，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)社會(huì)機(jī)制中某些情況下是否運(yùn)用數(shù)據(jù)是一個(gè)選擇性的問(wèn)題，而不是一個(gè)必然性的問(wèn)題。傳統(tǒng)社會(huì)治理中的許多方面并沒(méi)有嚴(yán)格的數(shù)據(jù)支持，以我國(guó)在社會(huì)化治理中采用的調(diào)解這一糾紛化解方式為例，它就是較為典型的淡化數(shù)據(jù)或者回避數(shù)據(jù)的治理機(jī)制。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，即便在這種柔性的治理模式中也要求數(shù)據(jù)的存在空間，甚至也要求數(shù)據(jù)的精確化。有人這樣界定云計(jì)算：“云計(jì)算是推動(dòng)數(shù)字化轉(zhuǎn)型四大技術(shù)中的第一項(xiàng)技術(shù)。沒(méi)有云計(jì)算技術(shù)，數(shù)字化轉(zhuǎn)型根本就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。云計(jì)算是對(duì)可配置軟硬件資源池（包括計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器、數(shù)據(jù)儲(chǔ)存器、應(yīng)用程序和其它服務(wù)）進(jìn)行訪問(wèn)共享的模型。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)，用戶(hù)不需要任何管理經(jīng)驗(yàn)也能快速訪問(wèn)云計(jì)算提供的各種資源。”〔9〕［美］托馬斯·西貝爾：《認(rèn)識(shí)數(shù)字化轉(zhuǎn)型》，畢崇毅譯，機(jī)械工業(yè)出版社2021 年版，第36-37 頁(yè)。可見(jiàn)，云計(jì)算是一種極其精巧的算法，其中任何差錯(cuò)、任何疏忽都是非常致命的。與云計(jì)算相適應(yīng)的還有其他大數(shù)據(jù)時(shí)代的算法，大數(shù)據(jù)時(shí)代的數(shù)據(jù)處理機(jī)制，它們都必須做到萬(wàn)無(wú)一失。深而論之，大數(shù)據(jù)時(shí)代實(shí)現(xiàn)了社會(huì)機(jī)制的精巧化運(yùn)作，這便使得支持這些運(yùn)作的行為規(guī)則不能夠過(guò)于粗放，不能夠給相關(guān)主體留下較大的裁量空間。也就是說(shuō)，數(shù)據(jù)的精確化對(duì)行政程序也會(huì)有若明若暗的影響，依此而論，大數(shù)據(jù)時(shí)代的行政程序變遷不能離開(kāi)這樣的背景。

（四）數(shù)據(jù)的法治化

大數(shù)據(jù)時(shí)代下，數(shù)據(jù)的各種要素以及對(duì)數(shù)據(jù)的處理都首先是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題，是科學(xué)范疇的問(wèn)題。因?yàn)樵朴?jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、人工智能都屬于自然的范疇，也自然而然地歸屬于自然科學(xué)。其中的內(nèi)在規(guī)定性是非常明顯的，所謂內(nèi)在規(guī)定性就是它的質(zhì)的規(guī)定性，亦是它不以人的意志為轉(zhuǎn)移的方面。換言之，一國(guó)法律是否對(duì)云計(jì)算、人工智能等作出反應(yīng)都不影響其自身的運(yùn)作邏輯。然而，隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代下各種數(shù)據(jù)因素的泛化，各種數(shù)據(jù)因素逐漸成為社會(huì)生活的主流，便必然倒逼法律回應(yīng)這些數(shù)據(jù)的存在，這才使得我國(guó)近幾年來(lái)在數(shù)據(jù)治理方面也制定了相應(yīng)的法律和法規(guī)?！?0〕近一段時(shí)間以來(lái)，我國(guó)在數(shù)字化立法方面做了不少工作，可以說(shuō)非常密集的出臺(tái)了與數(shù)據(jù)有關(guān)的法律法規(guī)，如我國(guó)《數(shù)據(jù)安全法》和《個(gè)人信息保護(hù)法》等。而且我國(guó)要求“十四五”期間的政府治理必須對(duì)數(shù)據(jù)高度重視：“加大政務(wù)信息化建設(shè)統(tǒng)籌力度，健全政務(wù)信息化項(xiàng)目清單，持續(xù)深化政務(wù)信息系統(tǒng)整合，布局建設(shè)執(zhí)政能力、依法治國(guó)、經(jīng)濟(jì)治理、市場(chǎng)監(jiān)管、公共安全、生態(tài)環(huán)境等重大信息系統(tǒng)，提升跨部門(mén)協(xié)同治理能力。”〔11〕《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》，人民出版社2021 年版，第51 頁(yè)。數(shù)據(jù)走法治化的道路已經(jīng)不是一個(gè)道路選擇問(wèn)題，而是一個(gè)實(shí)實(shí)在在的法治實(shí)踐問(wèn)題，這也是數(shù)據(jù)泛化所帶來(lái)的結(jié)果。行政程序的內(nèi)涵變遷便寓于其中，也就是說(shuō)，數(shù)據(jù)的法治化之中包含著我們對(duì)傳統(tǒng)行政程序的審視，也包含著我們對(duì)新的程序制度的構(gòu)建。

二、數(shù)字化對(duì)行政程序的沖擊

通常情況下，行政程序雖有法律上的明文規(guī)定和完整的運(yùn)作機(jī)制，且形成了一套較為完善的程序制度，但是近年來(lái)隨著數(shù)據(jù)的泛化，行政程序已經(jīng)在一些方面發(fā)生了變化。例如，在《行政處罰法》中有三個(gè)程序機(jī)制，即簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽(tīng)證程序〔12〕例如《行政處罰法》第51 條規(guī)定：“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以二百元以下、對(duì)法人或者其他組織處以三千元以下罰款或者警告的行政處罰，可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定。法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！痹摲ǖ?3 條第1 款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)擬作出下列行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽(tīng)證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證?！?，這三個(gè)程序是行政處罰決定程序的法律依據(jù)，這也是《行政處罰法》對(duì)行政處罰決定程序的選擇和定位。也就是說(shuō)，行政處罰決定在這幾個(gè)程序之外，不應(yīng)當(dāng)再有其他的程序規(guī)則和程序機(jī)制。但在行政處罰決定程序的實(shí)踐中，目前存在一個(gè)由電子警察決定的程序規(guī)則，就是通過(guò)鷹眼技術(shù)發(fā)現(xiàn)違法行為并自動(dòng)化地實(shí)施對(duì)行政相對(duì)人的處罰。事實(shí)上是由鷹眼技術(shù)實(shí)施了違法行為的認(rèn)定與針對(duì)違法行為的決定，乃至于包括了處理違法行為的執(zhí)行。至少?gòu)臎Q定層面而論，它是通過(guò)電子機(jī)制作出的，而不是通過(guò)傳統(tǒng)的簡(jiǎn)易程序、一般程序或者聽(tīng)證程序決定的。電子決定程序的存在，從積極的方面來(lái)看，它充實(shí)了行政處罰決定程序，使行政處罰的程序更加方便，更加節(jié)省成本。但從另一個(gè)側(cè)面考量，我們發(fā)現(xiàn)它沖擊了《行政處罰法》關(guān)于處罰決定的制度設(shè)計(jì)，也沖擊了舊的行政處罰程序。這樣的沖擊發(fā)生在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，是以大數(shù)據(jù)的存在為主客觀條件的，如果沒(méi)有鷹眼技術(shù)的運(yùn)用，沒(méi)有鷹眼技術(shù)中有關(guān)數(shù)據(jù)的精巧化的處理，那么電子處罰決定程序就無(wú)法存在。這只是數(shù)據(jù)化對(duì)行政程序產(chǎn)生沖擊的眾多案例中的滄海一粟，且只是一個(gè)簡(jiǎn)單的個(gè)案，在整個(gè)行政法體系中，數(shù)據(jù)化對(duì)行政程序的沖擊還普遍存在著。對(duì)于該問(wèn)題，我們必須從理論和實(shí)踐上有非常深刻的認(rèn)識(shí)，因?yàn)樗鼱可娴綌?shù)據(jù)對(duì)未來(lái)行政程序的影響，筆者試將數(shù)據(jù)化對(duì)行政程序的沖擊概括為以下幾個(gè)方面。

（一）影響行政程序在行政法中的地位

行政程序在行政法中的地位問(wèn)題在不同國(guó)家有不同的表現(xiàn)，美國(guó)有一個(gè)公法理念就是正當(dāng)程序理念，其認(rèn)為：“不經(jīng)過(guò)法律的正當(dāng)程序，任何人都不可以被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！薄?3〕［英］戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾編：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書(shū)》，中國(guó)問(wèn)題研究所等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992 年版，第210頁(yè)。正當(dāng)程序給公權(quán)劃出了嚴(yán)格的界限，認(rèn)為公權(quán)在滲入私權(quán)時(shí)必須表現(xiàn)得慎之又慎，而且表現(xiàn)出追求正義和平等價(jià)值。受正當(dāng)程序理念的影響，行政程序在美國(guó)行政法中是重中之重，正如有學(xué)者所指出的，美國(guó)“行政法是關(guān)于行政機(jī)關(guān)的權(quán)利和程序的法律”?！?4〕王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987 年版，第267 頁(yè)。在我國(guó)，行政程序只是行政法中的一個(gè)板塊，或是行政法中的一個(gè)部類(lèi)，它既不是行政法的全部，也不是行政法的核心。但是，我國(guó)若要實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格意義上的行政法治，行政程序法就必須完整，就必須在行政法中有一席之地。我國(guó)在行政程序運(yùn)作中所強(qiáng)調(diào)的是簡(jiǎn)約治理，就是程序盡可能地予以簡(jiǎn)化，行政主體盡可能地在簡(jiǎn)化行政程序條件下為行政相對(duì)人創(chuàng)造利益，如“堅(jiān)持應(yīng)保盡保原則，健全統(tǒng)籌城鄉(xiāng)、可持續(xù)的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度、基本醫(yī)療保險(xiǎn)制度，穩(wěn)步提高保障水平?！薄?5〕《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國(guó)特色社會(huì)主義制度推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問(wèn)題的決定》，人民出版社2019年版，第27 頁(yè)。在大數(shù)據(jù)時(shí)代來(lái)臨之前，我們?cè)谛姓ㄖ沃袑?duì)行政程序有非常高的要求，尤其強(qiáng)調(diào)行政程序在行政法中地位上的重要性。隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)字的泛化，行政主體要在數(shù)字意識(shí)下更多地考慮行政相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利，就不能將行政程序像美國(guó)對(duì)待行政程序法那樣視為唯一，或者給它貼上獨(dú)立價(jià)值的標(biāo)簽。換言之，大數(shù)據(jù)使行政程序附著于行政法的實(shí)體規(guī)則，使行政程序要以創(chuàng)造精神利益和物質(zhì)利益為本質(zhì)特征?；诖?，我們可以謹(jǐn)慎地得出一個(gè)結(jié)論，即數(shù)字化使行政程序在行政法中地位由形式性變?yōu)閷?shí)質(zhì)性，由純粹的質(zhì)的方面變?yōu)橘|(zhì)和量的統(tǒng)一。當(dāng)然，這個(gè)沖擊究竟有什么樣的走向，還需要我們?cè)诮窈蟮姆ㄖ螌?shí)踐中再予以觀察。

（二）影響行政程序的價(jià)值

行政程序存在的基礎(chǔ)是法理學(xué)中的程序理論，在法理學(xué)中關(guān)于程序有著不同的理論認(rèn)知，通常情況下人們會(huì)將法律上的程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則放在一起進(jìn)行分析，正如有學(xué)者所指出的：“程序既是法律的一個(gè)組成部分，也是法律體系的一個(gè)組成部分。作為一種法律規(guī)范，程序與法律規(guī)則或稱(chēng)實(shí)體法規(guī)則不同，有時(shí)甚至截然相反。在原始的和不發(fā)達(dá)的法律體系中，實(shí)體法與程序融為一體，不可分離；實(shí)體法隱匿在程序之中?！薄?6〕［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所組織翻譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988 年版，第521 頁(yè)。該理論實(shí)質(zhì)上肯定了實(shí)體的重要性，程序附著于實(shí)體，通過(guò)程序吸納實(shí)體上的權(quán)利，程序是實(shí)現(xiàn)實(shí)體上權(quán)利和義務(wù)的手段。美國(guó)學(xué)者羅爾斯在其名著《正義論》中提出了一個(gè)非常深刻的理論即程序價(jià)值。他從學(xué)理層面指出：“如果法律是向理性人提出的指令的話，法庭就必須考慮以某種適當(dāng)?shù)姆椒▉?lái)運(yùn)用和貫徹這些規(guī)范；就必須做出有意識(shí)的努力來(lái)確定一個(gè)違法行為是否已經(jīng)發(fā)生，是否要對(duì)他處以正確的懲罰。所以，一個(gè)法律體系必須準(zhǔn)備按照法規(guī)來(lái)進(jìn)行審判和受理申訴；它必須包括可保障合理審查程序的證據(jù)法規(guī)?！薄?7〕［美］約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988 年版，第225-229 頁(yè)。依據(jù)該理論，程序有著獨(dú)立的法治價(jià)值，不能用實(shí)體價(jià)值衡量程序價(jià)值，不能把程序?qū)?shí)體的影響視為程序的唯一價(jià)值。羅爾斯的理論對(duì)后來(lái)法理學(xué)界產(chǎn)生了非常大的影響，對(duì)程序在法律中的地位奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。諸多學(xué)者之所以強(qiáng)調(diào)行政程序在行政法中的重要性都與羅爾斯的程序具有獨(dú)立價(jià)值的理論有關(guān)。那么，大數(shù)據(jù)時(shí)代之下有關(guān)程序的諸多理論中究竟哪一種認(rèn)知是科學(xué)的，這是需要謹(jǐn)慎考慮的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)在社會(huì)系統(tǒng)和社會(huì)機(jī)制中的泛化使公眾的利益日益復(fù)雜，利益中必須有大數(shù)據(jù)的存在，而大數(shù)據(jù)本身也附著于利益之上，數(shù)據(jù)本身是中性的，是沒(méi)有獨(dú)立價(jià)值的。如果做這樣分析，羅爾斯的理論則應(yīng)當(dāng)在行政法中有所淡化，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)上關(guān)于程序附著于實(shí)體的理論。換言之，我國(guó)在今后的行政程序構(gòu)建中必須充分考慮程序的實(shí)用理性，不能唯程序至上，更不能在行政法治中糾結(jié)于程序之中。有學(xué)者就強(qiáng)調(diào)：“要求行政機(jī)關(guān)設(shè)計(jì)程序符合比例性要求的目的之一是使行政機(jī)關(guān)合理協(xié)調(diào)可能發(fā)生沖突的各種權(quán)利最大化保障，借此提高行政的效率和靈活性?！薄?8〕［德］漢斯 ·J .沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法（第二卷）》，高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2004 年版，第204-205 頁(yè)。這是數(shù)字化對(duì)行政程序的又一個(gè)沖擊。

（三）影響行政程序的內(nèi)容

行政程序有一系列構(gòu)成要件，它們實(shí)質(zhì)上也構(gòu)成了程序的內(nèi)容，如在行政程序中必須有相應(yīng)的主體，就是啟動(dòng)和運(yùn)作行政程序的行政主體或者其他具有行政法人格的主體。行政程序還應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的方式，如作出程序決定所需要的技術(shù)手段，又如程序中的期限以及程序發(fā)生法律效力的那些構(gòu)成要件，即行政程序發(fā)生法律效力時(shí)所依循的東西。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者所說(shuō)：“行政程序，乃行政機(jī)關(guān)做成行政行為所應(yīng)遵循之步驟、過(guò)程與方式。行政行為之作成，應(yīng)以一定之事實(shí)關(guān)系為基礎(chǔ)，事實(shí)關(guān)系之認(rèn)定，則有賴(lài)事實(shí)及證據(jù)之調(diào)查?！薄?9〕蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏：《行政程序法實(shí)用》，新學(xué)林出版股份有限公司（臺(tái)北）2013 年版，第93 頁(yè)。如果沒(méi)有這些相關(guān)內(nèi)容，行政程序就是抽象的和空泛的。在傳統(tǒng)行政程序中涉及一些數(shù)據(jù)的內(nèi)容，如行政程序中的期限就是一個(gè)典型的數(shù)據(jù)問(wèn)題，我國(guó)《行政許可法》《行政處罰法》《行政強(qiáng)制法》都涉及了程序運(yùn)作的期限?！?0〕例如《行政許可法》第44 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的的決定，應(yīng)當(dāng)自作出決定之日起十日內(nèi)向申請(qǐng)人頒發(fā)、送達(dá)行政許可證件，或者加貼標(biāo)簽、加蓋檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫印章。”《行政處罰法》第60 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起九十日內(nèi)作出行政處罰決定。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！泵恳粋€(gè)這樣的期限都是一個(gè)數(shù)據(jù)問(wèn)題，即在傳統(tǒng)行政程序中數(shù)據(jù)已經(jīng)存在著。但同時(shí)我們要深刻地認(rèn)識(shí)到，傳統(tǒng)行政程序中數(shù)據(jù)的內(nèi)容少之又少，除了期限之外，我們幾乎看不到其他相關(guān)的數(shù)據(jù)。隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)據(jù)的泛化，行政程序中的數(shù)據(jù)類(lèi)型越來(lái)越多，行政程序中所需要的數(shù)據(jù)也越來(lái)越多。以行政程序中的一般程序?yàn)槔姓黧w需要在事實(shí)根據(jù)中進(jìn)行取證，進(jìn)行抽樣調(diào)查，進(jìn)行證據(jù)的分析和判定等。在抽樣調(diào)查中就應(yīng)當(dāng)包括相應(yīng)的數(shù)據(jù)，并包含分析數(shù)據(jù)的手段。尤其在對(duì)證據(jù)的審查過(guò)程中，如何將證據(jù)做類(lèi)型化處理，如何用數(shù)據(jù)分析證據(jù)都使得數(shù)據(jù)滲入到程序的內(nèi)涵之中。這表明大數(shù)據(jù)對(duì)行政程序的內(nèi)容有非常強(qiáng)烈的沖擊，傳統(tǒng)上行政程序的數(shù)字化內(nèi)容中僅僅涉及到期限問(wèn)題的狀況已經(jīng)不復(fù)存在，期限作為數(shù)據(jù)雖具有數(shù)據(jù)的屬性，但實(shí)在太過(guò)單薄和簡(jiǎn)單。整個(gè)程序的構(gòu)造中如何滲入數(shù)據(jù)是需要探討的問(wèn)題。筆者注意到，一些國(guó)家在其行政程序的構(gòu)造中就建構(gòu)了程序加快等機(jī)制，〔21〕如德國(guó)行政程序法中就專(zhuān)門(mén)設(shè)計(jì)了一節(jié)“許可程序的加快”。參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999 年版，第191 頁(yè)。有學(xué)者也強(qiáng)調(diào)了行政程序的效率屬性：“通過(guò)法律規(guī)定行政程序必須滿(mǎn)足行政效率的要求，從而有效地維護(hù)社會(huì)發(fā)展所需要的正常的社會(huì)秩序?！薄?2〕應(yīng)松年：《行政程序法》，法律出版社2009 年版，第90-91 頁(yè)?？梢?jiàn)程序加快構(gòu)成了新的程序內(nèi)容。云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能究竟以什么樣的形式包容到程序內(nèi)容中，也需要在立法時(shí)作出技術(shù)處理。不爭(zhēng)的事實(shí)是，數(shù)字化包容要深入到新出現(xiàn)的內(nèi)容中，這是一個(gè)方面。同時(shí)，數(shù)字化可能對(duì)傳統(tǒng)程序中的相關(guān)構(gòu)型作出改變，如傳統(tǒng)上的程序有五六個(gè)環(huán)節(jié)，而在數(shù)據(jù)滲入程序之后，這五六個(gè)環(huán)節(jié)究竟應(yīng)當(dāng)拓展還是限縮還需要新的程序規(guī)則作出回應(yīng)。

（四）影響行政程序的運(yùn)行

行政程序發(fā)生在行政過(guò)程之中，行政實(shí)在法中所涉及的任何一個(gè)行政行為都需要行政公職人員在行政過(guò)程中體現(xiàn)出來(lái)，如行政處罰的設(shè)定程序、行政許可的設(shè)定程序、行政強(qiáng)制的設(shè)定程序都要通過(guò)相關(guān)主體的設(shè)定行為才能完成和實(shí)現(xiàn)。行政處罰中的決定程序，就是上面提到的簡(jiǎn)易程序、一般程序和聽(tīng)證程序，也要通過(guò)行政主體作出行政行為，經(jīng)由行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系才能使抽象的程序變?yōu)榫唧w的程序。這表明行政程序的運(yùn)作才是行政程序最實(shí)在的地方，因?yàn)橹挥羞\(yùn)作才能使立法行為變?yōu)榉傻膶?shí)施行為，才能使抽象的規(guī)則落到實(shí)處。毫無(wú)疑問(wèn)，程序運(yùn)作中數(shù)據(jù)的空間則更大一些，諸多行政主體在缺失數(shù)據(jù)意識(shí)的情形下實(shí)施行政程序，其將行政程序做了形而上學(xué)的理解，將行政程序機(jī)械化，導(dǎo)致行政法治實(shí)踐中出現(xiàn)了行政主體的非理性行為。從行政程序運(yùn)作的實(shí)踐來(lái)看，如在某派出所公職人員讓當(dāng)事人證明“你媽是你媽”的案例中，〔23〕該案件引起了社會(huì)各界的普遍關(guān)注，李克強(qiáng)總理曾多次對(duì)該案件及其行政邏輯提出了批評(píng)，并有針對(duì)性地提出，行政主體只有在程序簡(jiǎn)約的情形下才能帶來(lái)有效的治理；反之，繁瑣的行政程序則會(huì)使行政治理越來(lái)越落后。對(duì)于該行政公職人員來(lái)講，他可能忠于了行政實(shí)在法中規(guī)定的程序，但卻脫離了大數(shù)據(jù)的背景，因?yàn)樵诖髷?shù)據(jù)時(shí)代下通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)或者其他數(shù)字化的運(yùn)作便可以非常簡(jiǎn)單的對(duì)當(dāng)事人的身份做出確定，而不需要再重新在程序上為當(dāng)事人增加負(fù)擔(dān)。這個(gè)案例表明我國(guó)行政法中行政公職人員對(duì)程序認(rèn)知的錯(cuò)誤，更反映他們?cè)诖髷?shù)據(jù)面前的無(wú)知和冷漠。數(shù)字化對(duì)行政程序運(yùn)作的沖擊可以表現(xiàn)在諸多方面，如可以通過(guò)數(shù)據(jù)減少程序環(huán)節(jié)，可以通過(guò)數(shù)據(jù)將程序進(jìn)行綜合處理?！笆奈濉逼陂g，我國(guó)諸多地方要求實(shí)行“一網(wǎng)通辦”，這實(shí)質(zhì)上就是通過(guò)大數(shù)據(jù)對(duì)行政程序的綜合，通過(guò)大數(shù)據(jù)對(duì)行政程序的高度簡(jiǎn)化。上?！笆奈濉币?guī)劃中關(guān)于一網(wǎng)通辦就有這樣的規(guī)定：“構(gòu)建‘一網(wǎng)通辦’全方位服務(wù)體系。以服務(wù)對(duì)象為本體，持續(xù)推動(dòng)業(yè)務(wù)流程革命性再造，穩(wěn)步提升政務(wù)服務(wù)在線辦理率，全程網(wǎng)辦率和一次辦成率，更好推動(dòng)‘高效辦成一件事’。深化以場(chǎng)景應(yīng)用為驅(qū)動(dòng)的服務(wù)供給，全面拓展‘一網(wǎng)通辦’服務(wù)領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)與企業(yè)群眾生產(chǎn)生活密切相關(guān)的服務(wù)全部接入。提升‘一網(wǎng)通辦’能級(jí)，實(shí)現(xiàn)24 小時(shí)實(shí)時(shí)在線服務(wù)?！薄?4〕《上海市國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要——2021 年1 月27 日上海市第十五屆人民代表大會(huì)第五次會(huì)議批準(zhǔn)》，上海人民出版社2021 年版，第83-84 頁(yè)。

三、行政程序吸收數(shù)據(jù)的空間

縱觀行政法中行政程序的變遷史，不難發(fā)現(xiàn)數(shù)字總以這樣和那樣的方式滲入到行政程序中。反過(guò)來(lái)說(shuō)，行政程序也在不斷地對(duì)數(shù)據(jù)有所吸收。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》是1946 年制定的，這是一個(gè)有關(guān)行政程序的統(tǒng)一立法，也是一個(gè)體系性的法典，具有相當(dāng)高的法律地位：“1946 年制定的《行政程序法》調(diào)整聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)絕大多數(shù)的行政決定。作為一部存在多年的一般性法律，《行政程序法》已經(jīng)體現(xiàn)出了許多基本法的特征?！薄?5〕［美］理查德·J.皮爾斯：《行政法（第二卷）》，蘇苗罕譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第4 頁(yè)。該法典制定之后，行政程序法在美國(guó)的發(fā)展并沒(méi)有完全停滯。恰恰相反，美國(guó)后來(lái)還制定了若干行政程序規(guī)則，補(bǔ)充了統(tǒng)一行政程序法的內(nèi)容，而在補(bǔ)充性的規(guī)定中對(duì)數(shù)據(jù)有一定程度吸收。以上個(gè)世紀(jì)七十年代制定的《陽(yáng)光下的政府法》為例，其中就規(guī)定了有關(guān)政府信息公開(kāi)的內(nèi)容，政府信息公開(kāi)中既涉及到相關(guān)的數(shù)據(jù)信息，還涉及到對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)的運(yùn)用、分析和公開(kāi)等問(wèn)題。還有其他國(guó)家所制定的調(diào)整行政會(huì)議的行政程序法也補(bǔ)充了行政程序法典，在調(diào)整行政會(huì)議的行政法典中也涉及到了諸多的數(shù)據(jù)，如召開(kāi)會(huì)議的議題、會(huì)議的參加人數(shù)、會(huì)議的規(guī)模以及會(huì)議的其他事項(xiàng)?！皩?duì)于每次會(huì)議來(lái)說(shuō)，該機(jī)構(gòu)至遲應(yīng)當(dāng)在會(huì)議前一星期公告會(huì)議時(shí)間、地點(diǎn)和主題，不論該會(huì)議是對(duì)公眾公開(kāi)的或不公開(kāi)的，并且應(yīng)當(dāng)公告該機(jī)構(gòu)指定答復(fù)關(guān)于探尋會(huì)議情報(bào)的官員的姓名和電話號(hào)碼?！薄?6〕蕭榕編：《世界著名法典選編（行政法卷）》，中國(guó)民主法制出版社1997 年版，第19 頁(yè)。這些數(shù)據(jù)被行政程序所吸收是小范圍、小規(guī)模的，但它們使我們對(duì)行政程序吸收數(shù)據(jù)有了非常豐富的遐想。我國(guó)也不例外，例如在我國(guó)傳統(tǒng)的行政程序規(guī)則中有關(guān)數(shù)字化的內(nèi)容相對(duì)較少，不過(guò)2007 年我國(guó)制定了《政府信息公開(kāi)條例》，該條例規(guī)定了行政系統(tǒng)主動(dòng)公開(kāi)的信息和行政相對(duì)人申請(qǐng)公開(kāi)的信息，〔27〕《政府信息公開(kāi)條例》第19 條規(guī)定：“對(duì)涉及公眾利益調(diào)整、需要公眾廣泛知曉或者需要公眾參與決策的政府信息，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)公開(kāi)。”在隨后的第20 條列舉規(guī)定了政府主動(dòng)公開(kāi)的十余項(xiàng)信息，而在后續(xù)的章節(jié)中又規(guī)定了行政相對(duì)人申請(qǐng)公開(kāi)信息的范圍、程序、方式、行政主體的義務(wù)等，使我國(guó)政府信息公開(kāi)及其范圍較為明確。這兩種信息中都有相應(yīng)的數(shù)據(jù)。從深層次講，《政府信息公開(kāi)條例》的制定使行政程序法的體系中吸收了與信息有關(guān)的數(shù)據(jù)?？v觀行政程序中的數(shù)據(jù)吸收，不難發(fā)現(xiàn)在大數(shù)據(jù)時(shí)代到來(lái)之前，這種吸收是個(gè)別性的、選擇性的，而大數(shù)據(jù)時(shí)代下吸收的空間則必然會(huì)有所拓展。筆者試將從以下幾個(gè)方面分析這些空間。

（一）行政程序的數(shù)據(jù)引領(lǐng)

大數(shù)據(jù)時(shí)代既改變了社會(huì)機(jī)制也改變了法律機(jī)制，它使得時(shí)代的精神面貌煥然一新。傳統(tǒng)上人們對(duì)數(shù)字不太敏感、不大關(guān)注的狀況已經(jīng)成為過(guò)去，數(shù)據(jù)在當(dāng)今社會(huì)生活中幾乎無(wú)處不在，如人臉識(shí)別技術(shù)、云計(jì)算的運(yùn)用，還有行政系統(tǒng)中黑名單的運(yùn)用，以及非常具體的“隨申碼”的運(yùn)用都是數(shù)字化的佐證。這便提醒我們要站在更高的視野上考量數(shù)據(jù)對(duì)行政程序的影響，行政程序必然要吸收相應(yīng)的數(shù)據(jù)，而行政程序?qū)?shù)據(jù)的吸收不僅僅像上文提到的通過(guò)制定一個(gè)法典予以引入，或?qū)⒂嘘P(guān)數(shù)據(jù)公開(kāi)予以引入。由于數(shù)據(jù)賦予新的時(shí)代以全新面貌，它就有可能改變了時(shí)代的物質(zhì)狀態(tài)和精神狀況，所以它從深層次上使行政程序有了新的內(nèi)涵。因此，行政程序吸收數(shù)據(jù)首先就體現(xiàn)在通過(guò)數(shù)字引領(lǐng)行政程序。例如，首先可以通過(guò)大數(shù)據(jù)對(duì)各國(guó)行政程序法作出分析，通過(guò)大數(shù)據(jù)對(duì)我國(guó)行政程序法作出分析，通過(guò)大數(shù)據(jù)對(duì)行政程序在我國(guó)行政法中的價(jià)值作出分析，通過(guò)分析使后面有關(guān)行政程序制度的完善有充分的數(shù)字上的依據(jù)。我國(guó)學(xué)界正在討論行政法典總則的制定問(wèn)題，其中也涉及到統(tǒng)一行政程序法的制定?！?8〕參見(jiàn)鐘瑞華、李洪雷：《論我國(guó)行政法法典化的意義與路徑——以民法典編纂為參照》，載《行政管理改革》2020 年第12 期；楊登峰：《從〈民法典〉的編纂看行政法典的編纂——對(duì)“單行法先行”模式的一種考察與展望》，載《行政法學(xué)研究》2021 年第3 期。行政程序法如何選擇價(jià)值，如何確定模式，如何形成具體的規(guī)則都應(yīng)當(dāng)通過(guò)數(shù)據(jù)予以引領(lǐng)，行政程序吸收數(shù)據(jù)的首要空間便是行政程序中的數(shù)字引領(lǐng)。

（二）行政程序的數(shù)字滲入

行政程序是支持和規(guī)范行政活動(dòng)的程序規(guī)則，在通常情況下它強(qiáng)調(diào)的是行政主體的行為方式，是行政主體行為上的有序性和相應(yīng)的連貫性。由于傳統(tǒng)行政程序側(cè)重于行政行為，這便使得行政程序重在解構(gòu)行政行為的質(zhì)，而忽略了對(duì)行政行為的量的分析，這使得傳統(tǒng)行政程序有巨大的數(shù)字上的短板。上文已經(jīng)指出，目前我國(guó)行政許可、行政處罰和行政強(qiáng)制三個(gè)主要的程序規(guī)則中有關(guān)數(shù)字的內(nèi)容少之又少，而行政主體在實(shí)施相關(guān)行政行為時(shí)也自然而然地對(duì)數(shù)字失去了敏感度?；诖?，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足行政程序中數(shù)字化的短板，補(bǔ)足行政程序中定性不定量的短板。那么如何進(jìn)行補(bǔ)足呢？那就是使行政程序中滲入大量的數(shù)據(jù)，事實(shí)上，行政程序可以將數(shù)據(jù)作為一個(gè)板塊予以滲入。例如，我國(guó)前不久制定的《數(shù)據(jù)安全法》就涉及相關(guān)的程序問(wèn)題，從本質(zhì)上看，該法就是對(duì)程序中缺失數(shù)字的補(bǔ)充，這也證明了數(shù)據(jù)作為一個(gè)獨(dú)立的版塊可以滲入到行政程序體系之中。除了將數(shù)據(jù)作為一個(gè)板塊予以滲入之外，行政程序中其他相關(guān)內(nèi)容，如主體、方式、順序、后果、效率等內(nèi)容之中也都可以滲入數(shù)據(jù)。例如，傳統(tǒng)上我們強(qiáng)調(diào)行政程序的效力是以公定力、執(zhí)行力、確定力、強(qiáng)制力為主要分析路徑，這四個(gè)分析路徑中是否能夠滲入數(shù)據(jù)都需要我們予以審視。在筆者看來(lái)，對(duì)于其中的每一個(gè)效力都可以做出數(shù)據(jù)化的分析。行政程序中的數(shù)字滲入可以使行政程序的內(nèi)容更加周延，這是行政程序吸收數(shù)據(jù)的另一個(gè)空間。

（三）行政程序的數(shù)字操控

大數(shù)據(jù)時(shí)代有一個(gè)概念，那就是算法?！安⒎撬械臄?shù)據(jù)都是可以進(jìn)行計(jì)算的，特別是非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，由于沒(méi)有預(yù)定義的數(shù)據(jù)模型，只能通過(guò)云技術(shù)分布式處理來(lái)進(jìn)行可視化、虛擬化以及在這些技術(shù)的支撐之下進(jìn)行邏輯分析，這也就是平常所說(shuō)的算法?！薄?9〕胡鍵：《算法治理及其倫理》，載《行政論壇》2021 年第4 期。可見(jiàn)，算法是一個(gè)綜合性概念，它包括大數(shù)據(jù)時(shí)代下的諸種復(fù)雜的運(yùn)算方式，當(dāng)然算法中的運(yùn)算方式也不排斥傳統(tǒng)數(shù)理運(yùn)算手段，如利用公式進(jìn)行的數(shù)字化分析，利用統(tǒng)計(jì)進(jìn)行的數(shù)字化分析等，但算法確定的是與人工智能有關(guān)的更加高級(jí)的數(shù)據(jù)處理問(wèn)題。在行政程序中是否能夠?qū)⒃朴?jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等都照單全收呢？在筆者看來(lái)，這是理所當(dāng)然的，也是一個(gè)趨勢(shì)。也許在我國(guó)目前的行政法治中，云計(jì)算和人工智能還難以被行政機(jī)關(guān)熟練掌握，但從發(fā)展趨勢(shì)上看，它們?cè)谛姓ㄖ沃械拇嬖谝呀?jīng)不可逆轉(zhuǎn)，行政主體在行政程序運(yùn)行中必須有數(shù)字化的操控。例如，目前在一些環(huán)節(jié)上對(duì)人臉識(shí)別技術(shù)的運(yùn)用實(shí)質(zhì)上就是數(shù)字化的操控。又如“隨申碼”的普遍運(yùn)用，也是數(shù)字化的操控。上海在“十四五”期間提出了更加新穎的理念，那就是“不帶證城市”。〔30〕《上海市國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十四個(gè)五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要——2021 年1 月27 日上海市第十五屆人民代表大會(huì)第五次會(huì)議批準(zhǔn)》，上海人民出版社2021 年版，第84 頁(yè)。也就是說(shuō)，行政相對(duì)人只要手持一個(gè)證明材料或者承載證件材料的相關(guān)工具便可以走遍全城，包括進(jìn)入公共場(chǎng)所、入住旅店、辦理相關(guān)的許可證書(shū)等，都可以通過(guò)一證予以一攬子處理?！安粠ёC城市”實(shí)質(zhì)上就是數(shù)字化操控。行政程序的數(shù)據(jù)操控既包括整體上通過(guò)數(shù)據(jù)對(duì)行政程序的綜合化，也包括在一個(gè)具體的程序運(yùn)作中通過(guò)數(shù)字對(duì)相關(guān)權(quán)利義務(wù)的決定。近年來(lái)，我國(guó)行政法治有一個(gè)新的精神氣質(zhì)上的變化，就是給付行政概念的確立，給付行政要求行政主體為行政相對(duì)人創(chuàng)造物質(zhì)和精神利益并分配相應(yīng)的利益。其創(chuàng)造物質(zhì)利益和精神利益的行為可以視為實(shí)體問(wèn)題，但分配物質(zhì)和精神利益的行為則是程序問(wèn)題。在分配過(guò)程中必須做到精準(zhǔn)，而精準(zhǔn)性如何得以實(shí)現(xiàn)呢？行政程序中的數(shù)字操控便是必不可少的?？偠灾ㄟ^(guò)數(shù)字操控行政程序有著廣闊的前景，它能夠使行政程序深度吸收數(shù)據(jù)。

（四）行政程序的數(shù)據(jù)評(píng)估

我國(guó)行政法治中有關(guān)評(píng)估制度的建構(gòu)相對(duì)較晚，在傳統(tǒng)行政法中我們強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)范的制定，也強(qiáng)調(diào)行政法規(guī)范的執(zhí)行和遵守，但是在行政評(píng)估的問(wèn)題上，我們則一直沒(méi)有建立相應(yīng)的制度。近年來(lái)，行政法治有了新的變化，我們強(qiáng)調(diào)要在行政法中引入后評(píng)估制度。例如，2011 年制定的《行政強(qiáng)制法》就在行政強(qiáng)制的設(shè)定中確立了后評(píng)估制度?！?1〕《行政強(qiáng)制法》第15 條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行評(píng)價(jià)，并對(duì)不適當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制及時(shí)予以修改或者廢止。行政強(qiáng)制的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對(duì)已設(shè)定的行政強(qiáng)制的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，并將意見(jiàn)報(bào)告該行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施提出意見(jiàn)和建議。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋。”2019 年制定的《重大行政決策程序暫行條例》更加明確規(guī)定要對(duì)重大行政決策作出評(píng)估，其第36 條第1 款規(guī)定：“有下列情形之一的，決策機(jī)關(guān)可以組織決策后評(píng)估，并確定承擔(dān)評(píng)估具體工作的單位：（一）重大行政決策實(shí)施后明顯未達(dá)到預(yù)期效果；（二）公民、法人或者其他組織提出較多意見(jiàn)；（三）決策機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要?！蹦壳昂笤u(píng)估制度還沒(méi)有成為行政執(zhí)法中的一個(gè)普遍手段，〔32〕大數(shù)據(jù)時(shí)代下，行政立法和行政執(zhí)法的后評(píng)估制度會(huì)越來(lái)越普遍，后評(píng)估本身就需要占有大量的數(shù)據(jù)，就需要對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和評(píng)判，它應(yīng)當(dāng)成為我國(guó)行政法治中的基本制度。但令人遺憾的是，目前我國(guó)行政法之中，后評(píng)估制度的應(yīng)用僅僅存在于個(gè)別環(huán)節(jié)上，它還沒(méi)有被行政法制度普遍認(rèn)可，這是我國(guó)今后行政法應(yīng)當(dāng)解決的問(wèn)題。但它的存在足以表明在我國(guó)行政程序制度中有了一個(gè)新的制度，那就是評(píng)估制度。評(píng)估和后評(píng)估不是實(shí)體問(wèn)題，而是純粹的程序問(wèn)題，就是通過(guò)評(píng)估對(duì)相關(guān)實(shí)體內(nèi)容作出判定。由于評(píng)估制度在我國(guó)行政法中的建構(gòu)還只是一個(gè)嘗試，有關(guān)評(píng)估制度的設(shè)計(jì)尚未與數(shù)字化緊密地結(jié)合在一起，重大行政決策的后評(píng)估也沒(méi)有強(qiáng)調(diào)評(píng)估中對(duì)數(shù)據(jù)的吸收。然而，大數(shù)據(jù)時(shí)代下數(shù)據(jù)的普遍化使任何一種行政法上的評(píng)估都不能離開(kāi)相應(yīng)的數(shù)據(jù)，例如一個(gè)重大行政決策必須通過(guò)大數(shù)據(jù)的方式分析該決策作出的過(guò)程，分析該決策的內(nèi)容與相關(guān)事項(xiàng)的關(guān)系，分析該決策的執(zhí)行遇到哪些阻滯，分析該決策在實(shí)施中有哪些優(yōu)勢(shì)等。每一個(gè)環(huán)節(jié)都離不開(kāi)數(shù)據(jù)，因而行政程序吸收數(shù)據(jù)的另一個(gè)空間就是行政程序的評(píng)估。

四、行政程序在大數(shù)據(jù)下的規(guī)制變遷

行政程序以及行政程序法作用于行政職權(quán)的行使，體現(xiàn)于行政權(quán)運(yùn)作的法治實(shí)踐中。更具體地講，它的作用對(duì)象是行政執(zhí)法，也就是行政主體對(duì)行政法的執(zhí)行。但是具體到行政程序運(yùn)作的實(shí)踐中，則表現(xiàn)為行政程序規(guī)則對(duì)行政行為所發(fā)生的作用。說(shuō)到底，行政程序就是給行政行為提供范式的，就是給行政行為提供程序的。有學(xué)者就指出：“行政程序應(yīng)指所有行政作用之遂行，所應(yīng)遵守一定程序，包括單方面的立法、決定、措施，以及雙方面之締約等行為之程序?！薄?3〕羅傳賢：《行政程序法論》，五南圖書(shū)出版股份有限公司2004 年版，第78 頁(yè)。詳言之，行政程序規(guī)制了行政執(zhí)法和行政行為，傳統(tǒng)行政程序具有這樣的功能，大數(shù)據(jù)時(shí)代下的行政程序仍然具有這樣的功能。但是，大數(shù)據(jù)時(shí)代下的行政程序在規(guī)制方式上有別于傳統(tǒng)行政程序，那么大數(shù)據(jù)下行政程序的規(guī)制方式究竟發(fā)生了什么樣的變遷呢？筆者試概括為以下幾個(gè)方面。

（一）由粗放規(guī)制到精確規(guī)制

行政程序?qū)π姓袨榈囊?guī)制，或者行政程序法對(duì)行政執(zhí)法的作用，在傳統(tǒng)行政法中是較為概括的，往往簡(jiǎn)單地指出某一個(gè)行政程序的程序主體，某一個(gè)行政程序包容了哪些環(huán)節(jié)，某一個(gè)行政程序的具體運(yùn)作機(jī)制等。以《河南省行政執(zhí)法條例》的規(guī)定為例，其對(duì)于行政執(zhí)法的程序就作了較為詳實(shí)的規(guī)定，例如其第22 條規(guī)定：“行政執(zhí)法程序由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)，或者依公民、法人和其他組織的申請(qǐng)啟動(dòng)。公民、法人和其他組織申請(qǐng)啟動(dòng)行政執(zhí)法程序應(yīng)當(dāng)采取書(shū)面形式（包括數(shù)據(jù)電文形式）。申請(qǐng)人書(shū)寫(xiě)確有困難或者情況緊急的，可以口頭申請(qǐng)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)如實(shí)記錄，經(jīng)申請(qǐng)人確認(rèn)內(nèi)容無(wú)誤后由其簽名或者蓋章?！薄?4〕關(guān)保英編：《行政程序法典匯編（下）》，山東人民出版社2017 年版，第582 頁(yè)。該規(guī)定對(duì)行政執(zhí)法的過(guò)程作了具體的描述，但是行政執(zhí)法中所涉及的具體的權(quán)利和義務(wù)，以及權(quán)利和義務(wù)實(shí)現(xiàn)的精確化在該條文中則被回避了。粗放型的規(guī)定不僅僅體現(xiàn)在地方立法對(duì)行政程序的作用上，國(guó)家層面上的程序規(guī)則同樣具有這樣的粗放性。學(xué)者們?cè)嵅≥^多的是《行政許可法》對(duì)行政許可行為的規(guī)制，諸多學(xué)者認(rèn)為我們并沒(méi)有很好的以程序規(guī)則對(duì)行政許可的程序作出限縮，反倒使行政主體有了更大的權(quán)限，〔35〕近年來(lái)，隨著我國(guó)行政法治實(shí)踐中負(fù)面清單的廣泛應(yīng)用，學(xué)界和實(shí)務(wù)部門(mén)普遍認(rèn)為行政許可法應(yīng)當(dāng)采用負(fù)面清單的立法形式，就是將必須予以許可的事項(xiàng)作出列舉規(guī)定，其余事項(xiàng)都屬于免于行政許可的范圍。而行政許可法雖然列舉規(guī)定了種種可以不設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，如公民、法人或者其他組織能夠自己決定的事項(xiàng)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的事項(xiàng)等，但同時(shí)對(duì)可以設(shè)定的行政許可的事項(xiàng)作了更加具體的規(guī)定，而且其范圍要比可以不設(shè)行政許可的事項(xiàng)更大，這便使得在我國(guó)行政法治中行政許可較為泛化，而這恰恰背離了當(dāng)初制定行政許可法的目的。所以學(xué)者們普遍主張，通過(guò)負(fù)面清單的邏輯，重新對(duì)行政許可法進(jìn)行定位，進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。這主要是因?yàn)樵谛姓S可程序的設(shè)計(jì)上缺乏精確性。在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，行政程序?qū)π姓袨榇址攀降囊?guī)制則不利于行政行為體現(xiàn)數(shù)字化，不利于行政程序的科學(xué)運(yùn)作，應(yīng)當(dāng)通過(guò)數(shù)字的引入讓行政行為更加準(zhǔn)確。程序規(guī)制過(guò)程中的核心價(jià)值就是對(duì)每一個(gè)行政行為量體裁衣，例如在行政許可的程序規(guī)則中可以通過(guò)引入數(shù)據(jù)的方式，讓每一個(gè)許可程序都能用數(shù)字予以說(shuō)明。由粗放規(guī)制到精確規(guī)制是數(shù)字對(duì)行政程序的新的要求，它是程序規(guī)制方式的重大變遷。

（二）由程式規(guī)制到有序規(guī)制

程式化不應(yīng)當(dāng)算是一個(gè)褒義詞，但將其視為程序的不當(dāng)性也有所偏頗。或者說(shuō)，程式化本身是一個(gè)中性的概念，就是程序?qū)嵤┲械目贪寤⒐潭ɑ吞茁坊?。我?guó)傳統(tǒng)行政程序在程序運(yùn)作中對(duì)相關(guān)的順序和套路有非常高的要求。以個(gè)體醫(yī)生開(kāi)辦診所為例，其要經(jīng)過(guò)若干審批程序環(huán)節(jié)，而在這些程序環(huán)節(jié)中有著嚴(yán)格的順序要求，如必須先在衛(wèi)生管理部門(mén)取得資格認(rèn)可證，然后再到工商管理部門(mén)辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該順序不能顛倒，而且各環(huán)節(jié)之間還有刻板的期限要求。我國(guó)傳統(tǒng)行政程序中這種固定的模式，以及嚴(yán)格的“一個(gè)蘿卜一個(gè)坑”的運(yùn)作方式普遍存在，它給行政相對(duì)人帶來(lái)了非常大的麻煩。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，這種刻板的套路式的程序規(guī)則必須發(fā)生變化。近年來(lái)，在諸多城市實(shí)行“一網(wǎng)通辦”等新的程序機(jī)制就否定了傳統(tǒng)的刻板模式，之所以說(shuō)“一網(wǎng)通辦”否定了這種傳統(tǒng)模式，就是因?yàn)樵凇耙痪W(wǎng)通辦”之下舊的順序不復(fù)存在，舊的管理部門(mén)甚至也不復(fù)存在，固定的管理套路也不復(fù)存在。大數(shù)據(jù)時(shí)代下隨著數(shù)據(jù)的泛化，行政相對(duì)人權(quán)利的取得便必須有數(shù)據(jù)的支持，或有具體的數(shù)據(jù)上的依據(jù)。行政行為的最高境界就是依據(jù)數(shù)據(jù)將權(quán)利和義務(wù)分配下去，它所突顯的是權(quán)利義務(wù)的分配及其分配中的科學(xué)性，而不是嚴(yán)格的套路和刻板的運(yùn)行模式。新的模式實(shí)質(zhì)上所強(qiáng)調(diào)的是一種有序化，這樣的有序化是一個(gè)褒義詞，它既包含著對(duì)行政成本的簡(jiǎn)化，也包含著行政效率的提高，還包含著行政相對(duì)人權(quán)利獲取過(guò)程的便利性等，這個(gè)變遷同樣有著非常重要的價(jià)值。

（三）由定性規(guī)制到定量規(guī)制

在我國(guó)法治機(jī)制中，有關(guān)價(jià)值判斷和價(jià)值選擇一直是我們所倡導(dǎo)的，我們經(jīng)常會(huì)為一個(gè)行為貼上某種標(biāo)簽，我們經(jīng)常會(huì)用人民性、公正性等為某種程序或者行為貼上標(biāo)簽。這是我國(guó)行政法治乃至于法治的一個(gè)明顯特色，因?yàn)槲覈?guó)在對(duì)法的認(rèn)知上強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)屬性和人民屬性，這樣的屬性也都要求我國(guó)的法治和行政法治要符合正義標(biāo)準(zhǔn)等質(zhì)的規(guī)定性，這是沒(méi)有問(wèn)題的，也是我國(guó)法治的特色。然而大數(shù)據(jù)時(shí)代下，數(shù)據(jù)充斥了行政權(quán)運(yùn)作的全過(guò)程，也充斥了行政權(quán)存在的客觀基礎(chǔ)，不僅僅行政系統(tǒng)的行政過(guò)程離不開(kāi)數(shù)據(jù)，廣大的社會(huì)公眾對(duì)數(shù)據(jù)也有著較大的敏感性。這就提醒我們，傳統(tǒng)上行政程序僅強(qiáng)調(diào)定性規(guī)定和定性分析的狀態(tài)已經(jīng)有所滯后，即使定性狀況依然存在，也必須引入定量分析。具體到行政程序中，就是當(dāng)程序規(guī)則對(duì)行政執(zhí)法和行政行為進(jìn)行規(guī)制時(shí)，要通過(guò)算法和其他人工智能作出數(shù)量上的確定。定量規(guī)制是大數(shù)據(jù)時(shí)代下行政程序規(guī)制方式的主流，如何進(jìn)行定量，有著諸多復(fù)雜的技術(shù)手段，以上筆者多次提到的云計(jì)算、物聯(lián)網(wǎng)、人工智能等都是定量分析的新的手段。由定性規(guī)制到定量規(guī)制，是大數(shù)據(jù)時(shí)代下行政程序的一個(gè)科學(xué)性的變遷，它契合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，也契合行政程序?qū)π姓袨榭茖W(xué)化的要求。

（四）由感性規(guī)制到理性規(guī)制

傳統(tǒng)行政程序中行政主體有著較大的裁量空間，之所以會(huì)形成這樣的裁量空間，關(guān)鍵在于我們對(duì)行政過(guò)程中程序規(guī)則的認(rèn)知是相對(duì)感性的。也就是說(shuō)，我們對(duì)于行政程序究竟包括什么樣的深層含義的認(rèn)知是不清晰的。在傳統(tǒng)行政法中，我們僅僅認(rèn)為行政行為必須按順序做出，行政行為必須有法律依據(jù)，行政行為必須與客觀事實(shí)相符合等。但在什么順序下的行政行為才是正當(dāng)?shù)捻樞?，什么樣的依?jù)才是正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)，什么樣的行為是與客觀事實(shí)相符合的行為，我們都幾乎交給了行政主體進(jìn)行判斷和選擇，這就使得行政主體在程序面前幾乎無(wú)所不能。我們將這種狀況描述為程序感性，而不是程序理性。在行政法治實(shí)踐中出現(xiàn)了諸多對(duì)程序的誤讀，如前不久，就出現(xiàn)了因當(dāng)事人在網(wǎng)上對(duì)揚(yáng)州新冠疫情的控制方式發(fā)表見(jiàn)解，而被公安機(jī)關(guān)拘留15 日的行政處罰案例?！?6〕參見(jiàn)：《江西一教師發(fā)布涉疫情不當(dāng)言論 警方：拘留15 日》，http://k.sina.com.cn/article_1784473157_6a5ce64502002a2gm.html，2021 年8 月26 日訪問(wèn)。在該案例的執(zhí)行中程序規(guī)則似乎都是客觀存在的，也就是說(shuō)，執(zhí)法人員追究當(dāng)事人的法律責(zé)任有著程序上的依據(jù)，而且也是按照程序來(lái)操作的。然而該程序運(yùn)作就出現(xiàn)了程序與事實(shí)的反差，反映了行政主體對(duì)相關(guān)事實(shí)的感性認(rèn)知。即僅因?yàn)楫?dāng)事人所發(fā)表的見(jiàn)解以偏概全，就作出該言論具有能夠促使病毒蔓延等危害后果的判斷。在行政法治實(shí)踐中對(duì)程序的這種誤讀，這種感性化的處理并不少見(jiàn)，而在大數(shù)據(jù)時(shí)代下程序必須由感性轉(zhuǎn)向理性。行政主體在行政行為中面對(duì)很多的數(shù)據(jù)，每一個(gè)數(shù)據(jù)都是客觀的，每一個(gè)數(shù)據(jù)都與權(quán)利和義務(wù)相關(guān)聯(lián)。在上述案例中，如果行政主體通過(guò)數(shù)據(jù)分析一下當(dāng)事人的言論是否已構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)輿情，是否已經(jīng)給防疫帶來(lái)了阻礙，便很難選擇對(duì)其作出拘留15 日的處罰。數(shù)據(jù)雖然是實(shí)實(shí)在在，甚至從某種角度來(lái)講，數(shù)據(jù)是冷冰冰的，但當(dāng)數(shù)據(jù)深化到行政程序執(zhí)法以后，它則使傳統(tǒng)感性的行政程序變成了現(xiàn)在理性的行政程序，它便由傳統(tǒng)感性的規(guī)制變成了現(xiàn)在理性的規(guī)制。

五、行政程序在大數(shù)據(jù)下的構(gòu)型轉(zhuǎn)換

法治發(fā)達(dá)國(guó)家在行政法體系中幾乎都不缺少行政程序法，各國(guó)都有較為完整的行政程序法典，這可以證明它們?cè)谛姓绦蚍ǖ臉?gòu)造上走的是統(tǒng)一立法的道路。與之相比，我國(guó)尚未有統(tǒng)一的行政程序法，有學(xué)者將我國(guó)的這種立法特色稱(chēng)之為分散式的行政程序立法道路。該稱(chēng)謂是否合理是值得商榷的問(wèn)題，因?yàn)閺男姓w系的嚴(yán)整性來(lái)看，行政程序法應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一立法，通過(guò)統(tǒng)一立法將行政程序的核心問(wèn)題予以統(tǒng)一，使所有行政行為都能夠囊括到這個(gè)一體化的法典之中。從各國(guó)統(tǒng)一行政程序法的構(gòu)型來(lái)看，各國(guó)有各自的特點(diǎn)，只有少數(shù)國(guó)家在行政程序法的構(gòu)型上是相似的，絕大多數(shù)國(guó)家行政程序法的構(gòu)型都有著自身的特性?！?7〕1946 年制定的《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》是最早的統(tǒng)一行政程序法典，該法典關(guān)于行政行為的分類(lèi)僅僅包括規(guī)章制定行為和裁決性行政行為，而尚未涉及其他行政行為的概念，后來(lái)其他國(guó)家在制定行政程序法時(shí)，有關(guān)行政行為的理論和實(shí)踐已經(jīng)有非常大的變化和深化，所以后來(lái)各國(guó)制定的行政程序法大大超越了《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》。由于各國(guó)對(duì)行政行為概念的理解不同，對(duì)行政行為的分類(lèi)不同，對(duì)行政行為相關(guān)要件的要求不同，它們?cè)谛姓绦蚍ǖ闹贫ㄉ洗嬖谥^大的差異，包括條文容量、程序原則、運(yùn)行機(jī)制等都各有特色。如《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》所涉內(nèi)容包括定義、公共信息、機(jī)關(guān)規(guī)章（意見(jiàn)、裁決令、檔案和程序）、規(guī)章制定、裁決、附屬事項(xiàng)、聽(tīng)證等；而《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》所涉內(nèi)容則包括適用范圍、地域管轄、職務(wù)協(xié)助、行政程序基本原則、行政行為、公法合同、特別程序等。（參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999 年版，第39 頁(yè)、第161 頁(yè)。）這些差異的比較對(duì)我國(guó)制定統(tǒng)一行政程序法是有助益的。例如，有些國(guó)家的行政程序法強(qiáng)調(diào)行政行為運(yùn)作中的邏輯自洽性，有些則僅僅提供了行政行為所遵循的原則，有些將行政行為作為一個(gè)固定的套路進(jìn)行規(guī)范，有些則強(qiáng)調(diào)行政行為的個(gè)性化，就是不同的行政行為適用不同的行政程序等?？偠灾?，對(duì)于行政程序的構(gòu)型各國(guó)有各國(guó)的進(jìn)路，行政程序的構(gòu)型有諸種可以選擇的模式，行政程序的構(gòu)型也存在著諸多的理念等。我國(guó)行政程序究竟是如何構(gòu)型的，我們很難作出完整的評(píng)價(jià)，因?yàn)槲覈?guó)行政程序本身就不夠健全。然而在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，行政程序的構(gòu)型應(yīng)當(dāng)有新的進(jìn)路，筆者擬結(jié)合我國(guó)目前行政程序構(gòu)型的一些狀況對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代下行政程序構(gòu)型的轉(zhuǎn)換作出設(shè)想。

（一）由板塊式到結(jié)構(gòu)式

我國(guó)目前的行政程序中分布了若干個(gè)板塊，如行政處罰程序、行政強(qiáng)制程序、行政許可程序。通過(guò)《行政許可法》構(gòu)型了行政許可的板塊，通過(guò)《行政處罰法》構(gòu)型了行政處罰的板塊，通過(guò)《行政強(qiáng)制法》構(gòu)型了行政強(qiáng)制的板塊。這樣的板塊式構(gòu)型解決了特定行政行為的問(wèn)題，甚至說(shuō)解決了個(gè)別行政行為的問(wèn)題。而從行政行為的邏輯上講，行政行為本身是有結(jié)構(gòu)的，如有些行政行為僅為行政相對(duì)人設(shè)定義務(wù)的行為；有些行政行為則是實(shí)施制裁的行為，行政處罰和行政強(qiáng)制就具有代表性；有些行政行為則授益于行政相對(duì)人，如行政獎(jiǎng)勵(lì)和其他行政給付行為。最高人民法院關(guān)于我國(guó)行政行為的分類(lèi)及其體系有一個(gè)規(guī)定，〔38〕2020 年12 月25 日，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》，該規(guī)定通過(guò)列舉對(duì)人民法院受理的常見(jiàn)案件中被訴行政行為種類(lèi)或名稱(chēng)予以規(guī)范。其中包括行政處罰、行政強(qiáng)制措施、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收或征用等22 項(xiàng)行政行為種類(lèi)，以及罰款、通報(bào)批評(píng)、扣押財(cái)物、工商登記等140 項(xiàng)行政行為名稱(chēng)。雖然該規(guī)定沒(méi)有提到行政行為的結(jié)構(gòu)問(wèn)題，但它對(duì)我國(guó)行政行為做了較為科學(xué)的分類(lèi)。通過(guò)這個(gè)科學(xué)分類(lèi)，我們能夠看到行政行為本身是一個(gè)結(jié)構(gòu)，是一個(gè)體系，行政行為的結(jié)構(gòu)化便要求行政程序也要具有行政行為的結(jié)構(gòu)化。大數(shù)據(jù)時(shí)代下，行政程序?qū)π姓袨榈恼{(diào)整不能有所遺漏，而板塊式程序構(gòu)型會(huì)遺漏大量行政行為，如果我們選擇結(jié)構(gòu)式程序構(gòu)型則能夠使所有行政行為都被包容進(jìn)來(lái)。由板塊式規(guī)制到結(jié)構(gòu)式規(guī)制，是大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)行政程序構(gòu)型的新的要求。

（二）由自洽式到自證式

行政程序的運(yùn)行有著較為嚴(yán)格的環(huán)節(jié)和順序，以行政處罰為例，關(guān)于行政處罰設(shè)定的程序，關(guān)于行政處罰適用的程序，關(guān)于行政處罰決定的程序，關(guān)于行政處罰執(zhí)行的程序都體現(xiàn)了相應(yīng)的順序性。從設(shè)定到適用到?jīng)Q定再到執(zhí)行，本身就是一個(gè)完整的程序，而在決定程序中，從簡(jiǎn)易程序到一般程序再到聽(tīng)證程序，也強(qiáng)調(diào)了順序性。執(zhí)行程序的順序性也非常明顯，例如《行政處罰法》第66 條規(guī)定：“行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定書(shū)載明的期限內(nèi)，予以履行。當(dāng)事人確有經(jīng)濟(jì)困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)和行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納?！背绦虻捻樞蛐允剐姓绦蚴且粋€(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，也能夠使行政主體很好的主導(dǎo)程序運(yùn)作的過(guò)程，每個(gè)環(huán)節(jié)都必須到位、按部就班、各就各位是目前行政程序的最大特色。筆者將目前的這種嚴(yán)格的順序性稱(chēng)之為自洽式。然而在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，行政相對(duì)人在行政程序面前并不是被動(dòng)的，行政相對(duì)人在行政程序中應(yīng)當(dāng)比行政主體更加具有主人翁的意識(shí)，所以在行政程序中要讓行政相對(duì)人充分發(fā)表意見(jiàn)，要讓行政相對(duì)人與行政主體在行政程序中達(dá)到意志和認(rèn)知的合致。大數(shù)據(jù)時(shí)代下的行政程序比以前要精巧很多，自洽式是行政程序單向運(yùn)作的體現(xiàn)，而自證式則體現(xiàn)了行政程序的雙向運(yùn)作。大數(shù)據(jù)使每一個(gè)行政程序都可能在個(gè)別方面區(qū)別于其他程序，只要一個(gè)行政程序能夠理性地處理好行政主體和行政相對(duì)人的關(guān)系，程序的價(jià)值也就實(shí)現(xiàn)了，因此由自洽式到自證式的轉(zhuǎn)換是必須的。

（三）由博弈式到分配式

行政程序從其作用對(duì)象上講，是針對(duì)于行政主體的。所以，學(xué)者們通常將行政程序連同行政程序法的完善與行政控權(quán)關(guān)聯(lián)起來(lái)，如有學(xué)者就指出：“行政程序有利于事前、事中糾錯(cuò)，盡量避免給行政相對(duì)人和社會(huì)公眾造成不可挽回的損失。行政程序相對(duì)于司法審查，其最重要的優(yōu)勢(shì)是盡可能將行政違法、行政侵權(quán)消除在萌芽狀態(tài)，使相應(yīng)行政行為可能給行政相對(duì)人和社會(huì)公眾造成的損失得以避免?！薄?9〕姜明安：《行政程序研究》，北京大學(xué)出版社2006 年版，第7-8 頁(yè)。如前所述，美國(guó)學(xué)者羅爾斯更深刻地提出了程序正義的理論，將程序作為判定正義與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。事實(shí)上，相當(dāng)一部分行政法學(xué)者認(rèn)為程序本身就有獨(dú)立的價(jià)值，他們所持的極端看重行政程序的理論，使行政主體在行政過(guò)程中將程序視為其與行政相對(duì)人的一種博弈關(guān)系。行政主體往往將行政相對(duì)人是否能夠得到利益放在第二位甚至第三位進(jìn)行考量，而優(yōu)先考慮的則是其行為在程序上的合法性。傳統(tǒng)行政法上，行政主體實(shí)質(zhì)上是將行政程序作為與行政相對(duì)人博弈的一個(gè)手段，尤其在行政相對(duì)人將行政行為訴諸司法審查時(shí)，行政主體對(duì)行政程序的這種博弈心態(tài)就更加明顯。但從行政法本質(zhì)來(lái)講，尤其在我國(guó)提出構(gòu)建服務(wù)型政府的理念下，給付行政已經(jīng)成為我國(guó)行政法治的主流?！皬哪撤N意義上講，公法在實(shí)現(xiàn)治理體系和治理能力現(xiàn)代化中比私法更加重要。之所以這樣說(shuō)，是因?yàn)楣ㄉ婕暗焦矙?quán)力的運(yùn)行，涉及到新的治理體系之下諸方面的社會(huì)構(gòu)型、政府構(gòu)型等。而公法在以促進(jìn)社會(huì)平衡和社會(huì)充分發(fā)展中所體現(xiàn)的新的時(shí)代精神就是給付精神，這與狄驥所講的公法的公共服務(wù)職能有一定的契合性和關(guān)聯(lián)度?！薄?0〕關(guān)保英：《治理體系與治理能力現(xiàn)代化中的公法給付精神論》，載《法律科學(xué)》2020 年第5 期。行政程序絕對(duì)不是行政主體與行政相對(duì)人在博弈過(guò)程中所使用的手段，博弈已經(jīng)不是行政程序的新的構(gòu)型。行政主體要合理地通過(guò)行政程序?yàn)樾姓鄬?duì)人創(chuàng)造利益，通過(guò)行政程序維護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利。也就是說(shuō)，通過(guò)行政程序?qū)⑿姓Y源分配下去，使行政相對(duì)人在程序的保障下得到實(shí)惠。雖然將行政程序的分配式作為一種模式似乎較為抽象，但是行政程序無(wú)論如何都不應(yīng)當(dāng)建立在行政主體和行政相對(duì)人相互對(duì)立的基礎(chǔ)上，行政程序的運(yùn)行無(wú)論就行政相對(duì)人而言還是就行政主體而言，都不應(yīng)當(dāng)是一種博弈手段，而是實(shí)現(xiàn)行政法治秩序的手段。

（四）由套路式到效率式

在行政法中行政程序和行政效率本身就是一對(duì)矛盾著的東西，行政程序所追求的是過(guò)程的完美性，而行政效率追求的則是行政行為的實(shí)際效果。二者在大多數(shù)情況下可以保持一致，體現(xiàn)為程序可以提高效率，程序可以促成效率的實(shí)現(xiàn)。然而在行政法治實(shí)踐中，繁瑣的程序、套路式的運(yùn)作則會(huì)大大降低效率?；谶@種復(fù)雜現(xiàn)實(shí)，李克強(qiáng)總理提出：“煩苛管制必然導(dǎo)致停滯與貧困，簡(jiǎn)約治理則帶來(lái)繁榮與富裕?！薄?1〕《李克強(qiáng)：煩苛管制必然導(dǎo)致停滯與貧困，簡(jiǎn)約治理則帶來(lái)繁榮與富?！?，www.gov.cn/premier/2016-05/09/content_5071646.htm?gs_ws=people_635984756022177221，2021 年8 月26 日訪問(wèn)。這個(gè)論斷對(duì)于行政程序與行政效率的關(guān)系有著非常好的指導(dǎo)意義。也就是說(shuō)，我們?cè)谛姓^(guò)程中應(yīng)當(dāng)盡可能地體現(xiàn)簡(jiǎn)約，同時(shí)盡可能地縮短程序，而不是將程序變得更加繁瑣，否則會(huì)造成治理效果的滯后。我國(guó)傳統(tǒng)的行政程序強(qiáng)調(diào)程序的套路化，“如行政機(jī)關(guān)的重復(fù)審批、反復(fù)研究、循環(huán)蓋章會(huì)造成事倍功半，行政相對(duì)人的無(wú)故拖延、無(wú)理取鬧會(huì)造成歲月蹉跎、時(shí)過(guò)境遷、勞而無(wú)功”?！?2〕關(guān)保英：《行政程序法思想寶庫(kù)》，山東人民出版社2019 年版，第286 頁(yè)。行政過(guò)程一個(gè)環(huán)節(jié)接著一個(gè)環(huán)節(jié)，每個(gè)環(huán)節(jié)都不可或缺，這使得我國(guó)行政法治實(shí)踐中常常出現(xiàn)行政主體為行政相對(duì)人的權(quán)益取得制造麻煩事件。大數(shù)據(jù)時(shí)代下行政程序的死板套路很難讓行政相對(duì)人盡快獲得利益。大數(shù)據(jù)時(shí)代存在海量信息，而信息的最大特點(diǎn)就是它的時(shí)效性，時(shí)過(guò)境遷以后，原來(lái)有價(jià)值的信息就會(huì)變成垃圾信息。在以往的程序機(jī)制之下，便有可能經(jīng)常讓有用信息失效，所以由套路式轉(zhuǎn)變?yōu)樾适?，是大?shù)據(jù)時(shí)代下行政程序的另一個(gè)轉(zhuǎn)換。