核準(zhǔn)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的程序定位及其重要展開*

吳光升

（浙江工業(yè)大學(xué)之江學(xué)院，浙江紹興 312030）

近年來，未滿14 周歲未成年人實(shí)施的惡性暴力事件不時(shí)見諸國內(nèi)各類媒體，如2019 年1月發(fā)生的江蘇省建湖縣13 歲邵某殺母案與湖南省漣源市13 歲嚴(yán)某持刀捅傷同班同學(xué)致其搶救無效死亡案。多年前已出現(xiàn)的要求降低刑事責(zé)任年齡的呼聲再次響起。為了回應(yīng)這種呼聲，2020 年12 月26 日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過的《刑法修正案（十一）》有限制地調(diào)整了刑事責(zé)任年齡的起點(diǎn)，規(guī)定已滿12 周歲不滿14 周歲的人（以下簡稱：低齡未成年人）犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣的，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。從該規(guī)定來看，我國立法機(jī)關(guān)對(duì)有限制地降低刑事責(zé)任年齡是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，不僅從刑事實(shí)體法的角度嚴(yán)格限制，就應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為、犯罪結(jié)果與犯罪情節(jié)設(shè)置了嚴(yán)格條件，而且還從刑事程序法的角度嚴(yán)格限制，要求經(jīng)過最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴才可追究這些低齡未成年人的刑事責(zé)任。如何準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)乩斫馀c適用該條規(guī)定，無疑對(duì)保障低齡未成年人的合法權(quán)益具有重大意義。由于《刑法修正案（十一）》剛通過不久，目前還沒有相關(guān)司法解釋就此規(guī)定的適用做出明確規(guī)定，如何正確地解讀該規(guī)定的相關(guān)要求，爭議是不可避免的。就現(xiàn)有的文獻(xiàn)來看，從刑事實(shí)體法角度討論的相對(duì)比較多，從刑事程序法角度討論的則幾乎沒有，因而從程序法角度解讀該條的核準(zhǔn)追訴程序具有重要意義。

對(duì)于最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴刑事責(zé)任的程序問題，雖然我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定，公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》也沒有相應(yīng)規(guī)定，但最高人民檢察院在2012 年曾就核準(zhǔn)追訴問題發(fā)布了《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》，最高人民檢察院于2019 年頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱：《規(guī)則》）也對(duì)此做了一些類似規(guī)定。只不過這些規(guī)定是針對(duì)我國《刑法》第87 條第4 項(xiàng)規(guī)定的已過20 年最長訴訟時(shí)效后仍然需要追究刑事責(zé)任的情形的，這些規(guī)定能否適用于低齡成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴不無疑問，并且這些規(guī)定有待進(jìn)一步明確與完善的地方也較多。從目前為數(shù)不多的有關(guān)刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴程序的論述來看，這方面的研究還主要是一些圍繞上述規(guī)定的實(shí)務(wù)性研究，學(xué)理性研究相對(duì)較少。比如，目前從理論上對(duì)核準(zhǔn)追訴的程序定位就缺乏研究，對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的程序參與權(quán)與救濟(jì)權(quán)也缺乏討論。另外，上述規(guī)定的適用對(duì)象不同于當(dāng)前要討論的問題，低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴問題要比超過最長訴訟時(shí)效的核準(zhǔn)追訴問題更復(fù)雜，這些研究成果能否對(duì)當(dāng)前問題的解決具有參考價(jià)值也存在疑問。可以說，關(guān)于低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴程序問題，在目前尚需做一個(gè)全面的理論梳理與研究。

一般來說，低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴主要涉及以下程序問題：一是程序啟動(dòng)主體問題，即應(yīng)當(dāng)由誰啟動(dòng)這種核準(zhǔn)追訴程序；二是程序啟動(dòng)時(shí)間問題，即應(yīng)當(dāng)在哪個(gè)訴訟階段啟動(dòng)這種核準(zhǔn)追訴程序；三是核準(zhǔn)追訴的證據(jù)條件問題，即應(yīng)當(dāng)拿什么樣的證據(jù)證明何種事實(shí)達(dá)到何種程度才可做出是否核準(zhǔn)追訴的決定；四是當(dāng)事人的參與權(quán)與救濟(jì)權(quán)問題，即犯罪嫌疑人、被害人能否參與核準(zhǔn)追訴程序，在核準(zhǔn)追訴程序中享有哪些程序權(quán)利。不過，在解決這些問題之前，先得解決一個(gè)比較宏觀也是最核心的程序定位問題：如何從程序上定位最高人民檢察院的核準(zhǔn)追訴行為，即這種核準(zhǔn)追訴行為應(yīng)當(dāng)是立案程序行為，還是偵查程序行為或?qū)彶槠鹪V程序行為。從某種程度上看，上述四個(gè)具體程序問題實(shí)際是該程序定位問題在四個(gè)不同方面的具體展開。這是因?yàn)槲覈淌略V訟從時(shí)間上看，一般分為立案、偵查、審查起訴、審判與執(zhí)行等幾個(gè)階段，刑事訴訟法對(duì)每個(gè)階段訴訟行為的要求實(shí)際上并不一樣。核準(zhǔn)追訴行為的程序定位不準(zhǔn)確，就會(huì)直接影響核準(zhǔn)追訴具體程序的合理性。相反，核準(zhǔn)追訴程序定位一旦得到合理界定，也就基本確定了這四個(gè)具體程序問題的解決思路與框架。同時(shí)，在這四個(gè)具體程序問題中，實(shí)際上只需重點(diǎn)解決兩個(gè)問題，即核準(zhǔn)追訴的證據(jù)條件問題、當(dāng)事人的核準(zhǔn)追訴參與權(quán)與救濟(jì)權(quán)問題。因?yàn)閺暮暧^上解決了核準(zhǔn)追訴的程序定位問題，當(dāng)然也就解決了核準(zhǔn)追訴程序的啟動(dòng)主體與啟動(dòng)時(shí)間問題：如果核準(zhǔn)追訴行為被定位為偵查程序行為，那就應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)在偵查階段啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴程序；如果核準(zhǔn)追訴行為被定位為審查起訴行為，那就應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段啟動(dòng)核準(zhǔn)追訴程序。核準(zhǔn)追訴的證據(jù)條件問題、當(dāng)事人參與權(quán)與救濟(jì)權(quán)問題，雖然其解決也在很大程度上受制于核準(zhǔn)追訴行為的程序定位，但因是否核準(zhǔn)追訴實(shí)際上并不只是一個(gè)程序問題，還是一個(gè)直接關(guān)系到相關(guān)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益能否實(shí)現(xiàn)的問題，而證據(jù)條件與當(dāng)事人參與規(guī)定的合理設(shè)置對(duì)核準(zhǔn)追訴決定權(quán)的恰當(dāng)行使具有相當(dāng)重要的影響，因而需要特別加以關(guān)注與討論?；诖朔N考慮，以下筆者先就核準(zhǔn)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的程序定位問題進(jìn)行研究，然后再結(jié)合這種程序定位對(duì)核準(zhǔn)追訴的證據(jù)條件與當(dāng)事人核準(zhǔn)追訴的參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)問題進(jìn)行研究，以供各界參考和討論。

一、低齡未成年人刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴行為的程序定位

刑事訴訟行為的程序定位，實(shí)際就是指某個(gè)訴訟行為的程序性質(zhì)。這種程序定位，一方面對(duì)相關(guān)訴訟行為的具體設(shè)置具有直接的規(guī)范或限制作用，即相關(guān)訴訟行為的行使條件、行使程序等設(shè)置往往要受這種程序定位的約束；另一方面對(duì)相關(guān)訴訟行為理解歧義的消除具有指導(dǎo)作用，即對(duì)相關(guān)訴訟行為要求的理解，不能偏離該訴訟行為的程序定位。一般來說，這種程序定位可參考其在我國《刑事訴訟法》的位置加以確定，如該訴訟行為被規(guī)定在偵查程序中，它就屬于一種偵查程序行為；如該訴訟行為被規(guī)定在審查起訴程序中，它就屬于一種審查起訴行為。目前我國《刑事訴訟法》未針對(duì)低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴行為做出規(guī)定，甚至也未針對(duì)與其類似的超過最長訴訟時(shí)效案件的核準(zhǔn)追訴行為做出明確規(guī)定，導(dǎo)致目前即使就核準(zhǔn)追訴行為的程序定位發(fā)生爭議，也不能直接參考我國《刑事訴訟法》的規(guī)定確定其程序定位，而只能根據(jù)其立法目的確定其程序定位。

（一）學(xué)界有關(guān)核準(zhǔn)追訴程序定位的爭議

從字面來看，所謂追訴，就是追查起訴犯罪行為，追究犯罪行為人的刑事責(zé)任。根據(jù)我國刑事訴訟法，在公訴案件中，被追訴人的刑事責(zé)任需要經(jīng)過立案、偵查、審查起訴與審判等環(huán)節(jié)才能加以確定，因而追訴行為實(shí)際涵蓋了立案、偵查、審查起訴與審判等相對(duì)獨(dú)立的刑事責(zé)任追究行為。由此帶來一個(gè)問題：最高人民檢察院根據(jù)我國《刑法》第17 條第3 款與第87 條第4 項(xiàng)所進(jìn)行的核準(zhǔn)追訴行為是立案階段的行為，還是偵查階段的行為，抑或是審查起訴階段的行為？目前之所以就超過20年訴訟時(shí)效的核準(zhǔn)追訴規(guī)定存在各種不同的理解，其根源就在于對(duì)核準(zhǔn)追訴行為的程序定位有不同的理解。

從目前有關(guān)我國《刑法》第87 條第4 項(xiàng)的核準(zhǔn)追訴的討論來看，對(duì)上述問題有三種不同觀點(diǎn)。

一是立案行為說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民檢察院的核準(zhǔn)追訴行為是一種核準(zhǔn)立案行為，理由是“追訴”是指追究刑事責(zé)任，追訴過程包括立案、偵查、審查起訴、審判等全過程，既然追訴始于立案，“核準(zhǔn)追訴”就是指核準(zhǔn)立案?！?〕參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期；李振林：《降低刑事責(zé)任年齡規(guī)定的理解與適用》，載《青少年犯罪問題》2020 年第6 期。這種觀點(diǎn)從字面來看沒有問題，只要將追訴理解為立案、偵查、審查起訴與審判的全過程，那么核準(zhǔn)追訴的基本邏輯就是未經(jīng)核準(zhǔn)就不能立案開展追訴活動(dòng)，這里的核準(zhǔn)追訴就應(yīng)當(dāng)是核準(zhǔn)立案。并且，將核準(zhǔn)追訴理解為立案程序行為，未經(jīng)核準(zhǔn)就不能立案，也就不能采取刑事訴訟法規(guī)定的各種強(qiáng)制措施與偵查措施，這對(duì)全面保障被追訴人的合法權(quán)益也更為有利。然而，這種觀點(diǎn)在實(shí)踐中難以操作，也不利于實(shí)現(xiàn)立法目的。因?yàn)椴还苁浅^20 年追訴時(shí)效案件的核準(zhǔn)追訴，還是低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴，均需要符合一定的事實(shí)條件與證據(jù)條件，未經(jīng)立案后的偵查調(diào)查，這些事實(shí)條件與證據(jù)條件均難以達(dá)到，那么這兩種核準(zhǔn)追訴規(guī)定的立法目的也就難以實(shí)現(xiàn)。從目前來看，支持這種觀點(diǎn)的人比較少。

二是審查起訴行為說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“追訴”的核心是起訴，因而“核準(zhǔn)追訴”就是指核準(zhǔn)起訴，〔2〕參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。即只有經(jīng)過最高人民檢察院核準(zhǔn)后，才能導(dǎo)入后續(xù)的起訴和審判程序。〔3〕參見王牧、張萍：《核準(zhǔn)追訴制度實(shí)務(wù)問題研究》，載《法學(xué)雜志》2018 年第3 期。具體到超過20 年追訴時(shí)效案件的核準(zhǔn)追訴，有觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，追訴時(shí)效的停止時(shí)點(diǎn)為提起公訴，只有行為人所犯之罪經(jīng)過的時(shí)間到提起公訴時(shí)已過追訴期限，才必須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)。〔4〕參見史衛(wèi)忠等：《核準(zhǔn)追訴中的若干實(shí)務(wù)問題考察》，載《人民檢察》2016 年第10 期。目前這種觀點(diǎn)的支持者較多，似乎已成為主流觀點(diǎn)。從可操作性與實(shí)現(xiàn)立法目的的角度來看，這種觀點(diǎn)具有一定的合理性，但從被追訴人的權(quán)益保障角度來看，如無其他合理配套措施，這種觀點(diǎn)仍然存在問題。因?yàn)閷⒑藴?zhǔn)追訴理解為是否提起公訴的批準(zhǔn)行為，也就意味著案件的立案與偵查無需取得最高人民檢察院的批準(zhǔn)，即使后來最高人民檢察院不予核準(zhǔn)追訴，也只是不核準(zhǔn)起訴，此前的立案與偵查行為依然是合法行為。同時(shí)根據(jù)我國《國家賠償法》第19 條，依照我國《刑法》第17 條、第18 條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。由此帶來的后果是，即使在最高人民檢察院不予核準(zhǔn)追訴后，因被追訴人不能針對(duì)此前偵查階段所采取的強(qiáng)制措施提出國家賠償，被追訴人即使最后未被追究刑事責(zé)任，也仍然可能遭受不當(dāng)偵查所帶來的不利后果，偵查措施因此在實(shí)踐中有可能變成一種變相的且無法救濟(jì)的制裁措施，不利于切實(shí)保障被追訴人的合法權(quán)益。

三是起訴前訴訟行為說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，與最高人民法院核準(zhǔn)法定刑以下判刑一樣，這里的核準(zhǔn)是對(duì)已作出的決定的事后確認(rèn)，即核準(zhǔn)追訴的核準(zhǔn)對(duì)象是偵查機(jī)關(guān)業(yè)已啟動(dòng)的追訴程序，這個(gè)核準(zhǔn)追訴的對(duì)象不是訴訟中的一個(gè)“點(diǎn)”，而是一個(gè)“區(qū)間”，這個(gè)“區(qū)間”原則上從立案至偵查終結(jié)前，特殊情況下可延至起訴前?！?〕參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。換句話說，這種觀點(diǎn)認(rèn)為作為核準(zhǔn)對(duì)象的追訴行為是起訴前的立案、偵查與部分審查起訴行為。與此類似的觀點(diǎn)則認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴是指核準(zhǔn)立案與偵查，因而報(bào)請核準(zhǔn)追訴的時(shí)間應(yīng)在偵查終結(jié)前，且在符合報(bào)請核準(zhǔn)追訴的前提下，報(bào)請核準(zhǔn)越早，對(duì)被追訴人權(quán)益的損害和對(duì)訴訟資源的消耗就越少?！?〕參見王牧、張萍：《核準(zhǔn)追訴制度實(shí)務(wù)問題研究》，載《法學(xué)雜志》2018 年第3 期。這種觀點(diǎn)一方面考慮了立法規(guī)定的可操作性，另一方面考慮了被追訴人的權(quán)益保障問題，與前面兩種觀點(diǎn)相比似乎更為合理。然而，這種觀點(diǎn)把核準(zhǔn)追訴視為認(rèn)可已啟動(dòng)的追訴程序，并將核準(zhǔn)追訴行為視為從立案后到起訴前的行為，這是不恰當(dāng)?shù)模赡軙?huì)導(dǎo)致一些負(fù)面后果。首先，就低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴來說，最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴不是認(rèn)可已啟動(dòng)追訴程序的合法性，而是根據(jù)已啟動(dòng)追訴程序的結(jié)果決定是否進(jìn)行下一步的追訴程序。最高人民檢察院不予核準(zhǔn)追訴，并不等于否定已啟動(dòng)追訴程序的合法性，被追訴人也不能以此為據(jù)申請國家賠償。其次，將核準(zhǔn)追訴行為視為從立案后到起訴前的行為，相當(dāng)于認(rèn)為在立案后至起訴前的整個(gè)訴前程序均可報(bào)請核準(zhǔn)追訴，為此就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)到底由誰報(bào)請核準(zhǔn)追訴的問題：是由公安機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)前報(bào)請核準(zhǔn)呢，還是在公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后由檢察機(jī)關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)。報(bào)請主體不明確，就會(huì)帶來司法不統(tǒng)一的問題。

（二）核準(zhǔn)追訴行為在《規(guī)則》中的程序定位

雖然追訴應(yīng)當(dāng)包括立案、偵查、審查起訴與審判等行為，但從核準(zhǔn)追訴權(quán)需要最高人民檢察院來行使的語境來看，核準(zhǔn)追訴中的“追訴”明顯不應(yīng)當(dāng)包括審判階段的支持公訴行為，因?yàn)榘讣坏┻M(jìn)入審判階段，是否應(yīng)當(dāng)判決被追訴人承擔(dān)刑事責(zé)任的決定權(quán)就會(huì)轉(zhuǎn)移至法院，而不再由最高人民檢察院行使。至于核準(zhǔn)追訴行為是立案程序行為，還是審查起訴程序行為或偵查程序行為，《規(guī)則》缺乏明確規(guī)定，似乎有意回避了該問題，但從《規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定來看，雖然其將核準(zhǔn)追訴放在第十章“審查逮捕與審查起訴”中加以規(guī)定，但仔細(xì)分析核準(zhǔn)追訴相關(guān)規(guī)定的前后位置與內(nèi)容，核準(zhǔn)追訴更有可能是指核準(zhǔn)移送審查起訴，而不是核準(zhǔn)立案或提起公訴。換言之，《規(guī)則》中的核準(zhǔn)追訴行為更有可能是發(fā)生在偵查程序中的訴訟行為，是偵查機(jī)關(guān)將案件移送審查起訴前的訴訟行為。

一方面，《規(guī)則》中的“核準(zhǔn)追訴”不是指在立案之前批準(zhǔn)立案，其中的“追訴”不是指立案，理由有三點(diǎn)。一是《規(guī)則》第321 條第2 款規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在報(bào)請核準(zhǔn)追訴之前可依法對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施，可以在報(bào)請核準(zhǔn)追訴的同時(shí)提請逮捕犯罪嫌疑人，而檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為必須追訴且符合法定逮捕條件的，可以依法批準(zhǔn)逮捕。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)未經(jīng)立案程序，除了可在緊急情況下實(shí)施拘留，不得對(duì)被追訴人采取強(qiáng)制措施。《規(guī)則》既然規(guī)定公安機(jī)關(guān)在報(bào)請核準(zhǔn)追訴之前可采取強(qiáng)制措施，可提請批準(zhǔn)逮捕，就明確說明核準(zhǔn)追訴是立案后的行為，而不可能是立案前的行為。二是《規(guī)則》第327 條第2 款規(guī)定，最高人民檢察院決定不予核準(zhǔn)追訴，公安機(jī)關(guān)未及時(shí)撤銷案件的，同級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出糾正意見。根據(jù)我國刑事訴訟法，公安機(jī)關(guān)只可針對(duì)已立案的案件撤銷案件。該規(guī)定要求對(duì)于最高人民檢察院不予核準(zhǔn)追訴的案件，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷案件，這說明公安機(jī)關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)追訴行為是立案后的行為，而不是立案前的行為。三是從《規(guī)則》第322 條規(guī)定的報(bào)請核準(zhǔn)追訴的條件來看，公安機(jī)關(guān)只有通過立案偵查后，其案件才可能達(dá)到“有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的”，“涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和后果特別嚴(yán)重，雖然已過二十年追訴期限，但社會(huì)危害性和影響依然存在”等條件。未經(jīng)立案偵查，這些追訴條件很難得到滿足。

另一方面，《規(guī)則》中的“核準(zhǔn)追訴”不應(yīng)當(dāng)是核準(zhǔn)提起公訴?！兑?guī)則》第321 條第3 款規(guī)定：“未經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，不得對(duì)案件提起公訴。”從該規(guī)定來看，似乎也存在檢察機(jī)關(guān)提起公訴前報(bào)請核準(zhǔn)追訴的可能性，但《規(guī)則》有關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)追訴主體的規(guī)定均指向公安機(jī)關(guān)，如《規(guī)則》第321 條第1 款規(guī)定：“須報(bào)請最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的案件，公安機(jī)關(guān)在核準(zhǔn)之前可以依法對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施?！薄兑?guī)則》第323 條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)追訴的案件，由同級(jí)人民檢察院受理并層報(bào)最高人民檢察院審查決定?！辈⑶?，從《規(guī)則》第322 條有關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)追訴的事實(shí)與證據(jù)條件來看，也不可能是提起公訴前報(bào)請核準(zhǔn)追訴。如果是提起公訴前報(bào)請核準(zhǔn)追訴，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)提起公訴的條件準(zhǔn)備案件材料，即要求達(dá)到案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的條件，但《規(guī)則》第322 條規(guī)定的報(bào)請核準(zhǔn)追訴條件卻只是“有證據(jù)證明存在犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的”，這顯然不符合提起公訴的條件。此外，如果“核準(zhǔn)追訴”是指核準(zhǔn)提起公訴，那么在最高人民檢察院不予核準(zhǔn)追訴后，報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件的最后處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)是根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定做出不起訴決定，而不是撤銷案件。然而，《規(guī)則》第327 條第2 款來看，不予核準(zhǔn)追訴案件的最后處理結(jié)果是撤銷案件，而不是不起訴，這也間接說明核準(zhǔn)追訴不是核準(zhǔn)提起公訴。

雖然從《規(guī)則》來看，核準(zhǔn)追訴屬于偵查程序的行為，但在偵查程序中實(shí)際存在兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立且均與檢察機(jī)關(guān)密切相關(guān)的環(huán)節(jié)，即提請批準(zhǔn)逮捕與偵查終結(jié)并移送審查起訴，核準(zhǔn)追訴是屬于提請批準(zhǔn)逮捕前的行為，還是提請批準(zhǔn)逮捕后移送審查起訴之前的行為，《規(guī)則》對(duì)此不是很明確。因?yàn)閺摹兑?guī)則》第321 條第1 款與第2 款來看，如果需要逮捕犯罪嫌疑人的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在提請批準(zhǔn)逮捕的同時(shí)報(bào)請核準(zhǔn)追訴；如果只需要采取逮捕以外的強(qiáng)制措施，公安機(jī)關(guān)可在采取強(qiáng)制措施后報(bào)請核準(zhǔn)追訴。然而，《規(guī)則》第321 條第3 款“未經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，不得對(duì)案件提起公訴”這一要求來看，似乎報(bào)請核準(zhǔn)追訴的時(shí)間也可是提請批準(zhǔn)逮捕后至移送審查起訴前。

（三）核準(zhǔn)追訴行為的合理程序定位

如何合理確定核準(zhǔn)追訴行為的程序定位，關(guān)鍵是如何在保障被追訴人合法權(quán)益與有效追訴犯罪行為之間進(jìn)行合理平衡。一方面，刑事訴訟程序的開展不可避免地會(huì)對(duì)被追訴人的合法權(quán)益造成不利影響，如強(qiáng)制措施的采取可能會(huì)限制被追訴人的人身自由，因而不同的核準(zhǔn)追訴程序定位會(huì)直接影響到被追訴人遭受追訴程序不利后果的程度。就低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴來說，將核準(zhǔn)追訴定位為立案程序行為，這意味著在刑事訴訟立案階段就可將不符合我國《刑法》第17 條第3 款追訴條件的被追訴人排除出刑事訴訟程序，被追訴人所遭受的程序不利后果就更少。相反，如果將核準(zhǔn)追訴定位為審查起訴程序行為，就意味著被追訴人即使不符合我國《刑法》第17 條第3 款的追訴條件，也要接受偵查過程中所采取的各種強(qiáng)制措施所帶來的不利后果，且根據(jù)我國《國家賠償法》第19 條，不能申請刑事賠償，這實(shí)際上相當(dāng)于被追訴人即使最后不符合追訴條件也要承受不必要的程序損害結(jié)果。另一方面，不同的核準(zhǔn)追訴程序定位會(huì)直接影響犯罪追訴效果。如果將核準(zhǔn)追訴定位為立案程序行為，由于根據(jù)我國刑事訴訟法在立案前不能采取拘留措施以外的強(qiáng)制措施與強(qiáng)制性偵查措施，報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件在事實(shí)與證據(jù)方面也就難以達(dá)到法律規(guī)定的核準(zhǔn)追訴條件，從而有可能放縱犯罪。相反，如果將核準(zhǔn)追訴定位為審查起訴程序行為，不僅公安機(jī)關(guān)可以采取各種強(qiáng)制措施與強(qiáng)制性偵查措施，以保障證據(jù)收集的有效性，而且檢察機(jī)關(guān)也可以補(bǔ)充偵查，因而報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件符合我國《刑法》規(guī)定的追訴條件的概率就會(huì)明顯提高，最高人民檢察院最后核準(zhǔn)追訴的可能性也會(huì)相應(yīng)提高，從而有利于提高犯罪追訴效率?？梢哉f，核準(zhǔn)追訴的不同程序定位對(duì)被追訴人的合法權(quán)益保障與犯罪追訴的有效性產(chǎn)生了兩個(gè)完全相反的效果，核準(zhǔn)追訴的合理程序定位就是要在這兩端之間選擇一個(gè)合理的平衡點(diǎn)。

由于能否提高最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的可能性，關(guān)鍵是能否提高報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件符合我國《刑法》規(guī)定的核準(zhǔn)追訴條件的可能性，核準(zhǔn)追訴的合理程序定位實(shí)際就是要求既能保證偵查機(jī)關(guān)在報(bào)請核準(zhǔn)追訴前有足夠的時(shí)間與有效的調(diào)查手段查清相關(guān)事實(shí)，獲取足夠證據(jù)，以證明案件符合刑法規(guī)定的追訴條件，又要盡量不給被追訴人造成不必要的程序損害。我國《刑法》第17 條第3 款規(guī)定的核準(zhǔn)追訴條件與第87 條規(guī)定的核準(zhǔn)追訴條件明顯不同，前者在事實(shí)方面與證據(jù)方面提出了更高的條件，在核準(zhǔn)追訴前需要查明的事實(shí)比較多，不僅要求查明行為主體屬于已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，而且還要求查明在客觀方面屬于故意殺人罪或故意傷害罪，并具有致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾、情節(jié)惡劣的情形，而后者只要求查明可能判處的法定最高刑為無期徒刑或死刑，且經(jīng)過20 年后還有追訴的必要性。將這兩種核準(zhǔn)追訴作完全相同的程序定位，實(shí)際上相當(dāng)于認(rèn)為這兩種核準(zhǔn)追訴具有相同的事實(shí)與證據(jù)要求，這是不恰當(dāng)?shù)?，低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴在程序上應(yīng)當(dāng)更靠后一些。

綜合而言，筆者認(rèn)為在低齡未成年人刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴案件中，應(yīng)當(dāng)將核準(zhǔn)追訴定位為偵查程序行為，但考慮到偵查程序的時(shí)間跨度比較大，可根據(jù)案件具體情況在偵查程序內(nèi)確定其核準(zhǔn)追訴程序的啟動(dòng)時(shí)間：在需要逮捕被追訴人的案件中，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)同時(shí)報(bào)請核準(zhǔn)追訴與提請批準(zhǔn)逮捕；在無需逮捕被追訴人的案件中，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)在查明的事實(shí)與收集的證據(jù)符合核準(zhǔn)追訴的實(shí)體法條件時(shí)，就立即報(bào)請核準(zhǔn)追訴。

首先，核準(zhǔn)追訴既不應(yīng)當(dāng)是審查起訴程序行為，也不應(yīng)當(dāng)是偵查終結(jié)移送審查起訴行為。核準(zhǔn)追訴要解決的問題是能否追究被追訴人的刑事責(zé)任，而不是如何追究被追訴人的刑事責(zé)任。就低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴而言，要解決的問題是已滿12 周歲未滿14 周歲的行為人在主客觀方面是否符合我國《刑法》第17 條第3 款規(guī)定的追究刑事責(zé)任的最低“門檻”，而不是解決具體如何追究行為人的刑事責(zé)任。具體如何追究行為人的刑事責(zé)任，除了要有確實(shí)充分證據(jù)證明行為人符合追訴條件外，還得查清楚有無其他影響量刑的法定情節(jié)與酌定情節(jié)。換言之，在最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴后，偵查機(jī)關(guān)還需要進(jìn)一步查清有無其他影響定罪量刑的情節(jié)。不管是偵查終結(jié)移送審查起訴程序，還是審查起訴程序，要解決的問題都是審查影響定罪量刑的所有案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)充分，在事實(shí)要求與證據(jù)要求方面都遠(yuǎn)高于核準(zhǔn)追訴。將核準(zhǔn)追訴作為偵查終結(jié)程序或?qū)彶槠鹪V程序的行為，均會(huì)不當(dāng)提高核準(zhǔn)追訴的事實(shí)與證據(jù)條件，不利于有效追訴犯罪。

其次，將核準(zhǔn)追訴定位為偵查程序行為，既可合理平衡犯罪追訴與人權(quán)保障，又符合目前我國的司法實(shí)踐，具有可操作性。就需要逮捕被追訴人的案件而言，我國刑事訴訟法規(guī)定的一般逮捕條件是有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，且是犯罪嫌疑人實(shí)施的，并可能判處有期徒刑以上刑罰。這一逮捕條件實(shí)際也就是要求有證據(jù)證明被追訴人實(shí)施了犯罪行為，并需要承擔(dān)刑事責(zé)任，這與我國《刑法》第17 條第3 款所要求的事實(shí)與證據(jù)條件在本質(zhì)上是一致的，均只要求符合應(yīng)追究刑事責(zé)任的條件，而不要求符合如何追究刑事責(zé)任的條件。將核準(zhǔn)追訴作為提請批準(zhǔn)逮捕時(shí)一起提出的事項(xiàng)，一方面，其不僅沒有增加偵查機(jī)關(guān)的工作量，具有可操作性，而且有利于及時(shí)報(bào)請核準(zhǔn)追訴后進(jìn)入下一步的偵查工作，提高追訴效率，另一方面，這既可避免出現(xiàn)錯(cuò)誤追訴的問題，也可在發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)追訴時(shí)及時(shí)將被追訴人排除出刑事訴訟程序，從而保障被追訴人的合法權(quán)益。就無需逮捕被追訴人的案件而言，要求偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中發(fā)現(xiàn)案件符合核準(zhǔn)追訴條件就及時(shí)報(bào)請核準(zhǔn)追訴，一方面可給予偵查機(jī)關(guān)充分的調(diào)查取證時(shí)間，另一方面也可及時(shí)將不符合追訴條件的案件排除出刑事訴訟程序，以保障被追訴人的合法權(quán)益。同時(shí)，由于這類案件不涉及逮捕被追訴人，即使報(bào)請核準(zhǔn)追訴的時(shí)間可能延后一些，也不會(huì)對(duì)被追訴人的合法權(quán)益造成不必要的損害。

二、低齡未成年人刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴的證據(jù)條件

我國《刑法》第17 條第3 款對(duì)低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴只規(guī)定了事實(shí)條件，而對(duì)報(bào)請核準(zhǔn)追訴的證據(jù)條件沒有明確規(guī)定。根據(jù)一般的證據(jù)理論，核準(zhǔn)追訴的證據(jù)條件應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面來討論。一是核準(zhǔn)追訴案件應(yīng)當(dāng)有哪些方面的證據(jù)。這涉及核準(zhǔn)追訴的證明對(duì)象問題。二是核準(zhǔn)追訴案件用于證明事實(shí)條件的證據(jù)是否適用證據(jù)排除規(guī)則。這涉及核準(zhǔn)追訴案件的證據(jù)資格問題。三是核準(zhǔn)追訴案件用于證明事實(shí)條件的證據(jù)應(yīng)當(dāng)達(dá)到何種程度。這涉及核準(zhǔn)追訴案件的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。我國《刑事訴訟法》第56 條規(guī)定，在偵查、審查起訴時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定的依據(jù)?！兑?guī)則》第66 條規(guī)定，對(duì)采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，不得作為移送審查逮捕、批準(zhǔn)或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據(jù)。從這些規(guī)定來看，證據(jù)資格問題不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有爭議的問題，沒有理由在核準(zhǔn)追訴案件中不適用刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則。因而在此需要討論的是第一個(gè)問題與第三個(gè)問題。尤其是第三個(gè)問題，由于目前對(duì)核準(zhǔn)追訴的程序定位缺乏統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，學(xué)界存在較大爭議，需根據(jù)前述程序定位對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真分析。

（一）核準(zhǔn)追訴案件的證明對(duì)象

對(duì)于我國《刑法》第87 條規(guī)定的核準(zhǔn)追訴，理論上曾有核準(zhǔn)對(duì)象是“人”還是“事”，抑或是“人”與“事”的統(tǒng)一的爭議?！?〕參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。這實(shí)際上就是一個(gè)有關(guān)核準(zhǔn)追訴案件證明對(duì)象的問題。核準(zhǔn)追訴案件的證明對(duì)象不只是取決于我國《刑法》規(guī)定的實(shí)體法事實(shí)，實(shí)際上還取決于前述核準(zhǔn)追訴的程序定位。如果將核準(zhǔn)追訴定位為立案程序行為，根據(jù)我國刑事訴訟法上的立案標(biāo)準(zhǔn)，核準(zhǔn)追訴案件的證明對(duì)象既可以只是“人”，也可以只是“事”；如果將核準(zhǔn)追訴定位為審查起訴行為，根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定的起訴標(biāo)準(zhǔn)，核準(zhǔn)追訴案件的證明對(duì)象只能是“人”與“事”統(tǒng)一。

從我國《刑法》第17 條第3 款規(guī)定來看，低齡未成年人刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴的證明對(duì)象應(yīng)當(dāng)既有“人”的要求，也有“事”的要求，還有“人”與“事”之間的聯(lián)系要求，即“人”與“事”的統(tǒng)一。并且，如前所述，這種核準(zhǔn)追訴的合理程序定位應(yīng)當(dāng)是偵查程序行為，是已經(jīng)確定了被追訴人后的偵查程序行為，因而也要求證明對(duì)象是“人”與“事”統(tǒng)一。就“人”的方面，偵查機(jī)關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)追訴時(shí)，必須已經(jīng)確定了被追訴人，且有證據(jù)證明被追訴人是年滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人。如果未確定被追訴人，或確定被追訴人已經(jīng)年滿14 周歲，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)偵查或直接偵查終結(jié)移送起訴，無需報(bào)請核準(zhǔn)；如果確定被追訴人是未滿12 周歲的未成年人，應(yīng)當(dāng)直接撤銷案件。就“事”的方面，一是對(duì)于行為方式，必須有證據(jù)證明被追訴人實(shí)施的是故意殺人、故意傷害行為；二是對(duì)于行為結(jié)果，必須有證據(jù)證明被追訴人的行為有導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果，或者屬于以特別殘忍手段致人重傷且導(dǎo)致嚴(yán)重殘疾的結(jié)果；三是對(duì)于行為情節(jié)，必須有證據(jù)證明屬于情節(jié)惡劣的情形。就“人”與“事”的聯(lián)系方面，則必須有證據(jù)證明故意殺人行為或故意傷害行為系低齡未成年人所實(shí)施的行為。

我國《刑法》第17 條第3 款與同條第1 款、第2 款一樣，均屬于刑事責(zé)任能力條款，其本質(zhì)是通過被追訴人已滿12 周歲，在客觀上實(shí)施了故意殺人行為或故意傷害行為，且具有導(dǎo)致他人死亡或以特別殘忍手段致人重傷導(dǎo)致嚴(yán)重殘疾、情節(jié)惡劣的事實(shí)，推定被追訴人在主觀上具有辨別是非與控制自己行為的部分刑事責(zé)任能力。該條款既然屬于一種刑事責(zé)任能力的推定條款，那就可以根據(jù)我國《刑法》第18 條與第19 條以被追訴人患有精神病或因生理缺陷導(dǎo)致認(rèn)知能力有嚴(yán)重缺陷而無刑事責(zé)任能力的事實(shí)來推翻這種推定。由此帶來的問題是，如果被追訴人及其法定代理人提出這方面的辯護(hù)意見，偵查機(jī)關(guān)在報(bào)請核準(zhǔn)追訴時(shí)，是否需要有證明被追訴人不存在這方面辯護(hù)事由的鑒定意見呢？從確保追訴的準(zhǔn)確性，避免出現(xiàn)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴后又有確實(shí)證據(jù)證明被追訴人不具有刑事責(zé)任能力的問題，以及保障未成年人合法權(quán)益的角度來看，如果被追訴人及其法定代理人提出患有精神病或者存在其他可導(dǎo)致喪失辨別是非或控制行為能力的辯護(hù)事由，偵查機(jī)關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)追訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)附有不存在這方面事由的鑒定意見。

（二）核準(zhǔn)追訴案件的證明標(biāo)準(zhǔn)

2007 年12 月10 日，全國人大常委會(huì)法工委刑法室在《對(duì)通緝是否屬于強(qiáng)制措施以及核準(zhǔn)追訴案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)如何掌握兩個(gè)問題的意見》中明確指出：“關(guān)于適用刑法規(guī)定的‘核準(zhǔn)追訴’，對(duì)案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)如何掌握問題……最高人民檢察院在決定是否核準(zhǔn)追訴時(shí)，可以考慮案件現(xiàn)有的證據(jù)情況，但不應(yīng)對(duì)案件證據(jù)是否充分提出過高的要求。”根據(jù)這個(gè)意見，在核準(zhǔn)追訴案件中，在證據(jù)的確實(shí)性方面不能降低要求，但在證據(jù)的充分性方面不能提出過高要求，即在證明標(biāo)準(zhǔn)方面還是可以適當(dāng)降低要求的，不能要求所有犯罪事實(shí)與情節(jié)都有充分證據(jù)加以證明。然而，問題是，從刑事立案開始，到檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕、提起公訴，再到法院做出有罪判決，刑事案件所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際并不一致而具有層次性，這個(gè)意見所說的“過高”要求是相對(duì)于哪個(gè)階段的證明標(biāo)準(zhǔn)來說的呢？從《規(guī)則》第322 條來看，司法實(shí)踐中使用的是一種同于審查批準(zhǔn)逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，即有查證屬實(shí)的證據(jù)證明存在核準(zhǔn)追訴所要求的犯罪事實(shí)。

由于缺乏明文規(guī)定，學(xué)界對(duì)我國《刑法》第87 條規(guī)定的核準(zhǔn)追訴案件的證明標(biāo)準(zhǔn)存在各種各樣的觀點(diǎn)。一是立案標(biāo)準(zhǔn)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然核準(zhǔn)追訴是指核準(zhǔn)立案，那么在證據(jù)方面只要符合立案條件“認(rèn)為有犯罪事實(shí)，需要追究刑事責(zé)任”即可。二是起訴標(biāo)準(zhǔn)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴案件在證據(jù)方面應(yīng)達(dá)到起訴標(biāo)準(zhǔn)，即“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。三是高于立案低于起訴標(biāo)準(zhǔn)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴案件在證據(jù)方面應(yīng)高于立案低于起訴，至少應(yīng)達(dá)到“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人所為”的程度?！?〕參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。四是審查批捕標(biāo)準(zhǔn)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴案件的證明標(biāo)準(zhǔn)同于審查批準(zhǔn)逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，且犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的”。〔9〕參見王牧、張萍：《核準(zhǔn)追訴制度實(shí)務(wù)問題研究》，載《法學(xué)雜志》2018 年第3 期。五是主要事實(shí)充分說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴案件的事實(shí)與證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以“犯罪主要事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”為宜。〔10〕參見朱孝清：《“核準(zhǔn)追訴”若干問題之我見》，載《人民檢察》2011 年第12 期。六是介于批捕與起訴標(biāo)準(zhǔn)說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴案件的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)高于批準(zhǔn)逮捕標(biāo)準(zhǔn)，略低于起訴標(biāo)準(zhǔn)，是一種獨(dú)立的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。其理由是，標(biāo)準(zhǔn)過低可能導(dǎo)致最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴后又被法院判決無罪，浪費(fèi)訴訟資源；標(biāo)準(zhǔn)過高又不符合核準(zhǔn)追訴主要出現(xiàn)于偵查階段的現(xiàn)實(shí)情況?！?1〕參見黃河、覃劍峰、劉濤：《核準(zhǔn)追訴案件辦理疑難問題探析》，載《人民檢察》2019 年第23 期。七是“兩基本說”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，核準(zhǔn)追訴案件要堅(jiān)持“兩個(gè)基本”的底線，確保有基本的證據(jù)能夠證實(shí)犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪這一基本事實(shí)?！?2〕參見史衛(wèi)忠等：《核準(zhǔn)追訴中的若干實(shí)務(wù)問題考察》，載《人民檢察》2016 年第10 期。

雖然在司法實(shí)踐中，移送審查起訴、提起公訴與定罪判刑在證明標(biāo)準(zhǔn)方面確實(shí)存在較大差別，定罪量刑的證據(jù)一般經(jīng)過了庭審質(zhì)證檢驗(yàn)，而移送審查起訴與提起公訴的證據(jù)并未經(jīng)受過辯護(hù)方的嚴(yán)格質(zhì)疑，但是，這三個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)在某些方面還是相同的，即都不僅要求查清楚用于定罪的犯罪事實(shí)，而且要查清楚所有與量刑情節(jié)相關(guān)的事實(shí)。因?yàn)檫@三個(gè)證明標(biāo)準(zhǔn)不僅要用于解決定罪問題，即是否需要追究刑事責(zé)任的問題，而且要用于解決量刑問題，即如何承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。最高人民檢察院在決定是否核準(zhǔn)追訴時(shí)，要解決的問題只是要不要追究刑事責(zé)任的問題，而不是如何承擔(dān)刑事責(zé)任的問題，后者是在最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴后再進(jìn)一步調(diào)查解決的問題。因而將核準(zhǔn)追訴的證明標(biāo)準(zhǔn)等同于偵查終結(jié)移送起訴標(biāo)準(zhǔn)與提起公訴標(biāo)準(zhǔn)，顯然不恰當(dāng)。同時(shí)，核準(zhǔn)追訴的證明標(biāo)準(zhǔn)如何確定，應(yīng)當(dāng)符合核準(zhǔn)追訴的程序定位，不同訴訟階段的訴訟行為所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的。如前所述，核準(zhǔn)追訴不屬于立案程序行為，按立案的證明標(biāo)準(zhǔn)確定核準(zhǔn)追訴的證明標(biāo)準(zhǔn)，顯然也不妥當(dāng)。

核準(zhǔn)追訴屬于偵查程序行為，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)符合這種偵查程序定位，而涉及偵查程序的證明標(biāo)準(zhǔn)主要是審查批捕證明標(biāo)準(zhǔn)。因而在此需討論的是，核準(zhǔn)追訴的證明標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)當(dāng)同于審查批捕標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)當(dāng)?shù)陀谠摌?biāo)準(zhǔn)或高于該標(biāo)準(zhǔn)。在上述各種觀點(diǎn)中，除第一種與第二種觀點(diǎn)外，實(shí)際上均是圍繞這一點(diǎn)展開的。從保證追訴的正確性，保障低齡未成年人的合法權(quán)益，以及具有可操作性的角度來看，根據(jù)《規(guī)則》第322 條規(guī)定的審查批捕證明標(biāo)準(zhǔn)來確定報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件的證明標(biāo)準(zhǔn)比較妥當(dāng)。換言之，最高人民檢察院在核準(zhǔn)追訴低齡未成年人的刑事責(zé)任時(shí)，在證據(jù)方面只需要滿足兩點(diǎn)：一是有證據(jù)證明存在我國《刑法》第17 條第3 款規(guī)定的實(shí)體法事實(shí)；二是這些證據(jù)已查證屬實(shí)。具體來說，就是只要滿足以下證據(jù)條件即可核準(zhǔn)追訴：一是有證據(jù)證明被追訴人屬于已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人；二是有證據(jù)證明被追訴人實(shí)施了故意殺人行為或故意傷害行為；三是有證據(jù)證明故意殺人行為或故意傷害行為有導(dǎo)致他人死亡的結(jié)果或有因手段特別殘忍而致人重傷導(dǎo)致嚴(yán)重殘疾的結(jié)果；四是有證據(jù)證明存在情節(jié)惡劣的情形；五是前述各種證據(jù)均已查證屬實(shí)。其理由有以下三點(diǎn)。

首先，審查批捕的證明標(biāo)準(zhǔn)足可保證刑事責(zé)任追究的可靠性，基本上可以避免出現(xiàn)在最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴后又被判決無罪或不需要追究刑事責(zé)任的問題。關(guān)于故意殺人罪與故意傷害罪的審查批捕證據(jù)條件，根據(jù)2003 年最高人民檢察院《部分罪案審查逮捕證據(jù)參考標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，一般要求具備三方面的標(biāo)準(zhǔn)：一是有證據(jù)證明發(fā)生了故意殺人、故意傷害犯罪事實(shí)；二是有證據(jù)證明故意殺人、故意傷害犯罪事實(shí)系被追訴人實(shí)施的；三是證明被追訴人實(shí)施故意殺人、故意傷害犯罪行為的證據(jù)已被查證屬實(shí)。從司法實(shí)踐來看，只要符合這三方面的條件，基本上可保證被指控故意殺人罪、故意傷害罪的被追訴人在被逮捕后不會(huì)出現(xiàn)因無犯罪事實(shí)而被作不起訴或判決無罪的現(xiàn)象。結(jié)合我國《刑法》第17 條第3 款的要求，如果在前述三個(gè)證據(jù)條件之外再加上有查證屬實(shí)的證據(jù)證明被追訴人屬于已滿12 周歲未滿14 周歲，且其故意殺人行為或故意傷害行為導(dǎo)致他人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷導(dǎo)致嚴(yán)重殘疾，并存在情節(jié)惡劣等條件，就足可保證在是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任方面不出現(xiàn)問題。

其次，根據(jù)審查批捕證明標(biāo)準(zhǔn)報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件，便于偵查機(jī)關(guān)及時(shí)報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件。如果核準(zhǔn)追訴證明標(biāo)準(zhǔn)低于或高于審查批捕的證明標(biāo)準(zhǔn)，就意味著偵查機(jī)關(guān)需要兩次向檢察機(jī)關(guān)報(bào)送案件，且如何把握核準(zhǔn)追訴證明標(biāo)準(zhǔn)與審查批捕證明標(biāo)準(zhǔn)之間的差別，如何確定證明標(biāo)準(zhǔn)要高多少或低多少才是合理的，在實(shí)踐中均存在很大的操作性困難。相反，如果將核準(zhǔn)追訴證明標(biāo)準(zhǔn)同于審查批捕證明標(biāo)準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)一方面不存在如何把握差別的問題，簡單易行，另一方面可在提請批捕的同時(shí)就可報(bào)請核準(zhǔn)追訴，無需兩次移送案卷材料與證據(jù)材料，因而可避免程序上的繁瑣；同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)在審查決定是否批捕時(shí)可直接決定是否同意向最高人民檢察院報(bào)請核準(zhǔn)追訴，從而提高訴訟效率。

再次，根據(jù)審查批捕證明標(biāo)準(zhǔn)報(bào)請核準(zhǔn)追訴案件，有利于訴訟參與人參加訴訟。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第88條，檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人，聽取辯護(hù)律師的意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。從保障低齡未成年人合法權(quán)益、保證追訴的準(zhǔn)確性來看，檢察機(jī)關(guān)在審查是否追訴低齡未成年人刑事責(zé)任時(shí)，也應(yīng)當(dāng)詢問證人，聽取辯護(hù)律師甚至被害人的意見。將核準(zhǔn)追訴的證明標(biāo)準(zhǔn)與審查批捕的證明標(biāo)準(zhǔn)合二為一，便于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)聽取這些訴訟參與人的意見，然后準(zhǔn)確作出是否同意報(bào)請核準(zhǔn)或批準(zhǔn)核準(zhǔn)的決定。否則，檢察機(jī)關(guān)在核準(zhǔn)追訴時(shí)，就會(huì)面臨需要多次聽取這些訴訟參與人意見的問題。

三、當(dāng)事人的核準(zhǔn)追訴程序參與權(quán)與救濟(jì)權(quán)

由最高人民檢察院行使低齡未成年人刑事責(zé)任的核準(zhǔn)追訴權(quán)，這一方面體現(xiàn)了我國在追究低齡未成年人刑事責(zé)任時(shí)的謹(jǐn)慎性，彰顯了我國刑事司法對(duì)未成年人犯罪“教育為主、懲罰為輔”的原則；另一方面也說明這種核準(zhǔn)追訴并非檢察系統(tǒng)內(nèi)部的上下級(jí)批準(zhǔn)程序，而是一種類似于批準(zhǔn)逮捕的刑事訴訟行為與權(quán)力制約行為。既然核準(zhǔn)追訴屬于一種刑事訴訟行為，其核準(zhǔn)過程就應(yīng)當(dāng)按刑事訴訟行為的性質(zhì)加以設(shè)置，就應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)程序中保障未成年被追訴人與被害人及其近親屬的相關(guān)程序權(quán)利。然而，在保障這些人的程序權(quán)利時(shí)，必須考慮核準(zhǔn)追訴的程序定位，不能設(shè)置一些不符合該程序定位的權(quán)利保障規(guī)定。

（一）被追訴人在核準(zhǔn)追訴中的程序參與權(quán)

在偵查機(jī)關(guān)報(bào)請核準(zhǔn)追訴之前，以及最高人民檢察院作出核準(zhǔn)追訴的決定之前，是否需要訊問被追訴人，聽取其辯護(hù)律師的意見，《規(guī)則》均沒有相應(yīng)的規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，為體現(xiàn)司法親歷性原則，充分聽取被追訴人的供述和辯解，保障其合法權(quán)益，確保案件質(zhì)量，建議最高人民檢察院辦理核準(zhǔn)追訴案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法訊問被追訴人，辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見?！?3〕參見黃河、覃劍峰、劉濤：《核準(zhǔn)追訴案件辦理疑難問題探析》，載《人民檢察》2019 年第23 期。

核準(zhǔn)追訴雖然不是決定是否偵查終結(jié)移送起訴，更不是決定是否提起公訴，而僅僅是決定是否需要追究被追訴人的刑事責(zé)任而作進(jìn)一步偵查取證，但毫無疑問，一旦最高人民檢察院做出核準(zhǔn)追訴的決定，就會(huì)將被追訴人推進(jìn)漫長的刑事訴訟程序中，并很有可能導(dǎo)致其被定罪判刑。是否核準(zhǔn)追訴，這對(duì)于被追訴人來說，雖然不是最終的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)決定，但卻是對(duì)被追訴人利益具有重大影響的程序決定，其利害關(guān)系程度并不亞于檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)逮捕決定。既然我國《刑事訴訟法》第88 條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)審查批捕被追訴人時(shí)可以或應(yīng)當(dāng)訊問被追訴人、聽取辯護(hù)律師的意見，且辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，那么最高人民檢察院在辦理核準(zhǔn)追訴案件時(shí)也應(yīng)當(dāng)訊問被追訴人，聽取其辯護(hù)律師或值班律師的意見。尤其是，我國《刑事訴訟法》第280 條為了加強(qiáng)對(duì)未成年被追訴人的特殊保護(hù)，要求檢察機(jī)關(guān)審查批捕時(shí)，應(yīng)當(dāng)訊問未成年被追訴人，聽取其辯護(hù)律師的意見。同理，為了謹(jǐn)慎追究低齡未成年人的刑事責(zé)任，最高人民檢察院在辦理此類核準(zhǔn)追訴案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)訊問未成年被追訴人，聽取其辯護(hù)律師的意見。

并且，從我國《刑法》第17 條第3 款核準(zhǔn)追究刑事責(zé)任的條件來看，一方面存在以客觀方面的行為方式與結(jié)果推定被追訴人具有一定刑事責(zé)任能力的問題，另一方面還存在何為手段特別殘忍、何為情節(jié)惡劣等比較模糊的刑事責(zé)任追究要件。前者的存在，意味著被追訴人及其辯護(hù)律師可通過提出證明被追訴人因?yàn)槟撤N原因?qū)嶋H無辨別是非能力或控制自己行為能力的證據(jù)，推翻這種刑事責(zé)任能力推定。后者的存在，意味著能否追究被追訴人的刑事責(zé)任存在比較多的復(fù)雜因素，完全還可能存在雖然形式上符合前述追訴條件，卻不宜追究刑事責(zé)任的事由。是否存在這方面的證據(jù)或事由，均需要聽取被追訴人及其辯護(hù)律師的意見。從這個(gè)角度來看，偵查機(jī)關(guān)在報(bào)請核準(zhǔn)追訴之前，最高人民檢察院在作出核準(zhǔn)追訴之前，均應(yīng)當(dāng)訊問被追訴人，聽取其法定代理人與辯護(hù)律師的意見。

為了保證被追訴人的這種程序參與權(quán)，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在辦理這類核準(zhǔn)追訴案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知被追訴人及其法定代理人有權(quán)委托辯護(hù)律師，發(fā)現(xiàn)被追訴人未委托辯護(hù)律師的，應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)為其指派辯護(hù)律師。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)給予辯護(hù)律師提出辯護(hù)意見的充分時(shí)間與機(jī)會(huì)，被追訴人及其法定代理人、辯護(hù)律師可以申請對(duì)被追訴人的認(rèn)知能力與控制能力進(jìn)行鑒定。

（二）被害人在核準(zhǔn)追訴中的程序參與權(quán)與救濟(jì)權(quán)

被害人及其近親屬能否參與核準(zhǔn)追訴程序并提出追訴意見？如果被害人及其近親屬不服最高人民檢察院作出的不予核準(zhǔn)追訴決定，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行救濟(jì)？對(duì)于這兩個(gè)問題，《規(guī)則》的相關(guān)章節(jié)均沒有規(guī)定，學(xué)界對(duì)此也沒有相應(yīng)的討論。由于我國《刑法》第17 條第3 款涉及的犯罪行為是故意殺人罪與故意傷害罪，報(bào)請核準(zhǔn)追訴的案件均是存在被害人的案件，是否需要以及如何保障被害人及其近親屬的程序參與權(quán)與救濟(jì)權(quán)，是可能影響社會(huì)穩(wěn)定的相當(dāng)重要的問題。

不管是從保證核準(zhǔn)追訴的準(zhǔn)確性，還是從保障被害人及其近親屬的合法權(quán)益來看，均應(yīng)當(dāng)允許被害人及其近親屬參與核準(zhǔn)追訴程序，偵查機(jī)關(guān)作出是否報(bào)請核準(zhǔn)追訴決定之前與最高人民檢察院做出是否核準(zhǔn)追訴決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其近親屬的意見，被害人及其近親屬提出書面意見的，偵查機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)當(dāng)附卷備查。一方面，在核準(zhǔn)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的案件中，需要解決的問題是這些未成年人在實(shí)施故意殺人、故意傷害行為時(shí)是否具有辨別是非與控制自己行為的能力，而在考量其是否具有控制自己行為的能力時(shí)，被害人是否存在過錯(cuò)以及存在過錯(cuò)的程度均是相當(dāng)重要的考量因素。為此，被追訴人及其辯護(hù)律師可能會(huì)通過提出被害人存在過錯(cuò)來否定被追訴人的刑事責(zé)任能力。此時(shí)如果不允許被害人及其近親屬參與核準(zhǔn)程序，并有針對(duì)性地提出不同意見，就可能導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在決定是否報(bào)請核準(zhǔn)追訴時(shí)或最高人民檢察院在決定是否核準(zhǔn)追訴時(shí)做出錯(cuò)誤的決定。另一方面，被害人及其近親屬作為受害方，具有追究犯罪行為人刑事責(zé)任的正當(dāng)訴求，而最高人民檢察院做出的是否核準(zhǔn)追訴的決定，在效果上具有相當(dāng)于是否起訴的作用，一旦最高人民檢察院不恰當(dāng)?shù)刈龀霾挥韬藴?zhǔn)追訴的決定，被害人及其近親屬追究犯罪行為人刑事責(zé)任的正當(dāng)訴求就會(huì)落空。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第173 條，為了滿足被害人追究犯罪行為人刑事責(zé)任的正當(dāng)訴求，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，不僅應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護(hù)人或者值班律師的意見，而且應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。既然檢察機(jī)關(guān)在做出是否起訴決定之前需要聽取被害人及其訴訟代理人的意見，偵查機(jī)關(guān)在決定是否報(bào)請求核準(zhǔn)追訴之前，最高人民檢察院在做出是否核準(zhǔn)追訴決定之前，也應(yīng)當(dāng)聽取被害人及其近親屬的意見。

然而，與被害人參與審查起訴程序不同的是，被害人及其近親屬參與核準(zhǔn)追訴程序可能面臨比較大的實(shí)踐難題。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第46 條，公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，只有自案件移送審查起訴之日起，才有權(quán)委托訴訟代理人。在核準(zhǔn)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的案件中，由于核準(zhǔn)追訴屬于偵查程序的訴訟行為，此類案件實(shí)際上還未進(jìn)入審查起訴程序，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，被害人及其近親屬還不能委托訴訟代理人參與核準(zhǔn)追訴程序，而只能自己參與該程序。由于被害人及其近親屬一般并不具備專業(yè)法律知識(shí)，他們自己參與核準(zhǔn)追訴程序能否達(dá)到預(yù)期效果，是存在疑問的。因此，為了保障被害人及其近親屬參與核準(zhǔn)追訴程序的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許被害人及其近親屬在核準(zhǔn)追訴程序中委托訴訟代理律師參與程序，發(fā)表意見。

至于被害人及其近親屬不服最高人民檢察院做出的不予核準(zhǔn)追訴決定的，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行救濟(jì)的問題，目前確應(yīng)慎重權(quán)衡。從效果上看，最高人民檢察院作出的不予核準(zhǔn)追訴決定相當(dāng)于一個(gè)不起訴決定或不追究刑事責(zé)任的決定，而根據(jù)我國《刑事訴訟法》第180 條，被害人不服不起訴決定的，可以自收到?jīng)Q定書后七日以內(nèi)向上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴，請求提起公訴；對(duì)檢察機(jī)關(guān)維持不起訴決定的，被害人可以向法院起訴；被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向法院起訴；根據(jù)我國《刑事訴訟法》第210 條，被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)不予追究被告人刑事責(zé)任的，被害人可以提起自訴。根據(jù)這些規(guī)定，被害人及其近親屬不服最高人民檢察院不予核準(zhǔn)追訴決定的，在理論上可通過向法院提起自訴進(jìn)行救濟(jì)。然而，從我國《刑法》第17 條第3 款的立法目的來看，追究低齡未成年人的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)只是特例，不宜擴(kuò)大追訴范圍。如果允許被害人及其近親屬不服最高人民檢察院的不予核準(zhǔn)追訴決定而向法院提起自訴，則可能導(dǎo)致該條規(guī)定的擴(kuò)大適用，不符合其立法目的。綜合平衡被害人及其近親屬的正當(dāng)訴求與低齡被追訴人的合法權(quán)益，比較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，?yīng)當(dāng)規(guī)定在被害人及其近親屬不服不予核準(zhǔn)追訴決定時(shí)，不能提起自訴，但允許被害人及其近親屬向最高人民檢察院申請復(fù)議一次，最高人民檢察院應(yīng)將復(fù)議結(jié)果通知被害人及其近親屬。

同理，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)或下級(jí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為不符合追訴條件而不將案件報(bào)請或上報(bào)核準(zhǔn)追訴的決定，被害人及其近親屬不服的，不能提起自訴，但可以向該檢察機(jī)關(guān)或上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)申訴，由后者復(fù)議一次后將復(fù)議結(jié)果告知被害人及其近親屬。

四、結(jié) 語

刑事實(shí)體法的規(guī)定需要通過刑事程序法加以實(shí)現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬酚邢拗频叵抡{(diào)刑事責(zé)任年齡，旨在打擊低齡未成年人所實(shí)施的故意殺人、故意傷害兩類惡性暴力犯罪，回應(yīng)社會(huì)需求的同時(shí)，又盡量遵循未成年人刑事司法“教育為主、懲罰為輔”的基本原則，將打擊對(duì)象限制在相當(dāng)有限的范圍內(nèi)，以保護(hù)低齡未成年人的合法權(quán)益。這種打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的合理平衡，最終也必須通過合理的低齡未成年人刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴程序加以體現(xiàn)。然而，遺憾的是，我國刑事程序法并未就此作出合理完善的規(guī)定，從而可能影響這種平衡目的的最終實(shí)現(xiàn)。針對(duì)這一問題，在目前還不可能修改我國《刑事訴訟法》的情況下，應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)司法解釋或者專門就低齡未成年人刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴程序做出司法解釋，以便《刑法修正案（十一）》有限制下調(diào)刑事責(zé)任年齡的立法目的真正得以實(shí)現(xiàn)。這種低齡未成年人刑事責(zé)任核準(zhǔn)追訴程序的合理設(shè)置，關(guān)鍵在于根據(jù)立法目的合理確定核準(zhǔn)追訴行為的程序定位，即將其定位為偵查程序行為，然后再根據(jù)這種程序定位設(shè)置具體的核準(zhǔn)程序。其中，在設(shè)置具體核準(zhǔn)程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)關(guān)注核準(zhǔn)追訴證據(jù)條件與當(dāng)事人參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)兩方面的問題。在將來我國《刑事訴訟法》修改時(shí)，應(yīng)當(dāng)就此種核準(zhǔn)追訴程序進(jìn)行專門規(guī)定。