解雇事由的法律規(guī)制

張家宇

（安徽理工大學(xué) 社會(huì)法研究所，安徽 淮南 232001）

引 言

為保障勞動(dòng)者的工作權(quán)，我國《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡稱《勞動(dòng)合同法》）從解雇事由、解雇程序、解雇成本三個(gè)維度，對用人單位的解雇權(quán)予以限制?！秳趧?dòng)合同法》實(shí)施以來，解雇權(quán)限制的寬嚴(yán)問題，理論界與實(shí)務(wù)界一直爭論不休。關(guān)于解雇事由的爭議，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的解雇事由“剛性有余而彈性不足”[1]，導(dǎo)致企業(yè)出現(xiàn)了解雇難的問題。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我國解雇事由的法律規(guī)制看似嚴(yán)格，但概括性較強(qiáng)，“虛嚴(yán)而實(shí)寬”[2]，經(jīng)濟(jì)性裁員的事由用語模糊，彈性過大。

實(shí)踐中，不同類型的用人單位，不同類別的勞動(dòng)者，對解雇權(quán)限制的寬嚴(yán)問題，有不同的體察和回應(yīng)。一方面，我國勞動(dòng)領(lǐng)域確實(shí)出現(xiàn)了解雇難的現(xiàn)象。食堂員工用洗菜盆洗內(nèi)褲被開除，公司被判賠償案[3]，引起社會(huì)廣泛關(guān)注。另一方面，我國勞動(dòng)領(lǐng)域也存在諸多解雇權(quán)濫用的情形。員工為父奔喪遭辭退案[4]，觸到了“打工人”的痛點(diǎn)。

在解雇權(quán)的三維控制中，解雇事由對解雇權(quán)形成實(shí)質(zhì)性制約。我國許可解雇的事由集中于《勞動(dòng)合同法》第三十九至四十一條。法律的生命與權(quán)威在于實(shí)施，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施已經(jīng)十余年，解雇事由對解雇權(quán)限制的效果如何？對于解雇事由如何規(guī)制更為科學(xué)合理？本文擬對以上問題進(jìn)行探討。

一、解雇事由法律規(guī)制之模式

（一）解雇事由之域外考察

國際勞工組織《雇傭終止公約》（1982年第158號(hào)）第4條規(guī)定，除非有正當(dāng)?shù)氖掠桑瑒趧?dòng)者不得被解雇。正當(dāng)?shù)氖掠砂▌趧?dòng)者的能力或行為，或者基于企業(yè)、事業(yè)或服務(wù)業(yè)的經(jīng)營需要。該公約第13條規(guī)定，因經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、組織結(jié)構(gòu)變化或類似原因，雇主可以裁員。《歐盟社會(huì)憲章》（1996）第24條規(guī)定，勞動(dòng)者擁有無正當(dāng)事由不被解雇的權(quán)利，解雇的正當(dāng)事由應(yīng)與勞動(dòng)者的能力或行為相關(guān)，或者基于企業(yè)、事業(yè)、服務(wù)業(yè)的經(jīng)營需要。概括而言，解雇的正當(dāng)事由可以分為三類：一是經(jīng)濟(jì)原因；二是勞動(dòng)者的能力；三是勞動(dòng)者的行為。

當(dāng)今世界，解雇需要正當(dāng)事由是國際社會(huì)的主流。根據(jù)國際勞工組織公布的資料①資料來源于國際勞工組織雇傭保護(hù)立法數(shù)據(jù)庫（Employment protection legislation database - EPLex），http://www.ilo.org/dyn/eplex/eplexdownloads.choose。，筆者研究全球101個(gè)國家發(fā)現(xiàn)，在中國、法國、德國、日本、俄羅斯、韓國等84個(gè)國家（約83%），雇主解雇勞動(dòng)者需要正當(dāng)事由；在美國、巴西、丹麥、新加坡、馬來西亞等17個(gè)國家（約17%），雇主解雇勞動(dòng)者不需要正當(dāng)事由。

（二）解雇事由之立法模式

在奉行解雇“正當(dāng)事由”說的國家，解雇事由的立法模式，可以分為概括式與列舉式。當(dāng)今世界，德國、法國、日本是概括式立法模式的典型。在德國，解雇的正當(dāng)事由為“社會(huì)正當(dāng)性”。根據(jù)德國《解雇保護(hù)法》，“社會(huì)正當(dāng)性”表現(xiàn)為緊迫的經(jīng)營需求、雇員本身的原因、雇員行為的原因。[5]225-259在法國，解雇的正當(dāng)事由為“實(shí)際的嚴(yán)肅的理由”。法律沒有明確何為“實(shí)際的嚴(yán)肅的理由”，其具體含義和要求，由法官通過具體案件的審理作出判斷。[6]在日本，解雇的正當(dāng)?shù)氖掠蔀椤翱陀^、合理的理由”。日本《勞動(dòng)合同法》第16條規(guī)定，“缺乏客觀與合理的理由，或者不能被社會(huì)常理所接受的解雇，是權(quán)利的濫用，其解雇為無效”。法律沒有列舉“客觀、合理的理由”，解雇的正當(dāng)理由通常在集體合同中約定，或者在企業(yè)勞動(dòng)規(guī)章制度中規(guī)定。[7]20-21

在越南、印度和我國，許可解雇的事由采取的是列舉式的立法模式。越南《勞動(dòng)法典》（The Viet Nam Labour Code 2019，2021年1月1日實(shí)施）第36條，列舉了7種解雇事由，無兜底條款規(guī)定。印度《工業(yè)雇傭核心規(guī)則之指令》（Industrial Employment Central Rules，Model Standing Orders,1971）第17條，列舉了25種因勞動(dòng)者行為失當(dāng)?shù)慕夤褪掠?，無兜底條款規(guī)定。我國《勞動(dòng)合同法》第三十九至四十一條，列舉了13種解雇事由。除《勞動(dòng)合同法》第三十九條外，我國解雇事由的立法模式是“列舉+兜底條款”。

沒有完美無缺的立法，兩種立法模式各有利弊得失。概括式立法模式的優(yōu)點(diǎn)是簡單靈活、抽象概括，解雇事由非常富有彈性。法官可以根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化，嚴(yán)格或放松司法審查，靈活限制雇主的解雇權(quán)，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展需要。這種立法模式，立法機(jī)關(guān)無需頻繁修改勞動(dòng)法，即可應(yīng)對經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的變化。概括式立法模式的缺陷是，可能出現(xiàn)具體解釋與法律實(shí)施的困難。許可解雇的事由抽象模糊，難以給雇主和勞動(dòng)者提供具體的指引和明確的預(yù)期。

列舉式立法模式的優(yōu)點(diǎn)是具體明確、便于操作，為勞資雙方提供了明確的行為指引和預(yù)期，也為行政執(zhí)法、司法裁判提供了明確的法律依據(jù)。列舉式立法模式的缺陷是，可能存在列舉不全面、掛一漏萬的情形。面對日新月異的經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化，以及千差萬別的勞動(dòng)者，若是封閉式列舉，沒有概括性兜底條款，解雇的事由可能缺乏彈性和靈活性，對雇主解雇權(quán)的限制可能過于嚴(yán)苛。

二、解雇事由法律規(guī)制之邏輯

從世界范圍看，有的國家解雇不需要正當(dāng)事由，而有的國家解雇需要正當(dāng)事由。對于解雇事由，有的國家采取概括式的立法模式，解雇權(quán)限制相對寬松；而有的國家采取列舉式的立法模式，解雇權(quán)限制相對嚴(yán)格。那么，各國解雇事由法律規(guī)制差異的緣由是什么？哪些因素影響和制約一個(gè)國家解雇事由的法律規(guī)制？本文從經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、法治四個(gè)維度，分析解雇事由法律規(guī)制差異的邏輯。

（一）經(jīng)濟(jì)因素

從經(jīng)濟(jì)視角分析，一個(gè)國家主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)思想、推行的經(jīng)濟(jì)制度、勞動(dòng)力市場供求關(guān)系、失業(yè)率等因素，相當(dāng)程度上決定該國解雇事由法律規(guī)制的強(qiáng)度。在美國，政府信奉經(jīng)濟(jì)自由思想，推行自由放任的市場經(jīng)濟(jì)模式。具體到勞動(dòng)力市場，自19世紀(jì)以來美國一直奉行“雇傭自由”（Employment at Will）理論，雇主可以合理的理由、沒有理由或不正當(dāng)?shù)睦碛山夤凸蛦T。[8]在美國，原則上解雇自由，而法律限制是例外。

德國長期推行社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)模式，政府在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中比較積極主動(dòng)。政府既積極推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)也重視社會(huì)事業(yè)發(fā)展。在勞動(dòng)力市場，政府通過解雇事由的規(guī)制，限制雇主的解雇權(quán)，以此構(gòu)建穩(wěn)定的勞資關(guān)系。勞資關(guān)系穩(wěn)定是德國社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)的重要內(nèi)容，是其經(jīng)濟(jì)規(guī)制的重要基礎(chǔ)，一定程度上促進(jìn)了德國企業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長。[9]

我國經(jīng)濟(jì)體制的革命引起了解雇法律制度的變革。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，政府通過法律、政策規(guī)制解雇事由，嚴(yán)格限制用人單位的解雇權(quán)。1993年《憲法修正案》確立了國家實(shí)行社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，1994年制定的《勞動(dòng)法》列舉了多種解雇事由。至此之后，用人單位擁有了充分的解雇權(quán)。

（二）政治因素

解雇事由的法律規(guī)制，深受一個(gè)國家政治、意識(shí)形態(tài)的影響。在一些國家，為保障國家政治民主和公民言論自由，法律禁止解雇的事由包括政治觀點(diǎn)。學(xué)者研究世界85個(gè)國家的勞動(dòng)規(guī)制發(fā)現(xiàn)，左派的政治權(quán)力與更嚴(yán)格的勞動(dòng)規(guī)制、更慷慨的社會(huì)保障制度有關(guān)。[10]

在新加坡，政府有親商的傳統(tǒng)[11]，勞動(dòng)力市場規(guī)制靈活，解雇權(quán)限制寬松。根據(jù)新加坡《就業(yè)法》（2019），即時(shí)解雇需要正當(dāng)?shù)氖掠?，如雇員無故缺勤、行為不當(dāng)。除此之外，其他情形下雇主解雇雇員，只要履行事先通知程序，或者支付代通知金即可，而不需要正當(dāng)事由。在社會(huì)主義國家越南，勞動(dòng)者解雇保護(hù)程度比較高，解雇權(quán)限制比較嚴(yán)格。越南《勞動(dòng)法典》（2019）第36條，列舉了7種許可解雇的事由，沒有概括性的兜底條款。

我國實(shí)行改革開放之后勞動(dòng)爭議群體性事件頻發(fā)，影響了社會(huì)和政治穩(wěn)定。2007年制定的《勞動(dòng)合同法》，廢除了《勞動(dòng)法》中的勞動(dòng)合同約定終止制度，加強(qiáng)了解雇權(quán)限制，以保障勞動(dòng)者體面勞動(dòng)，有尊嚴(yán)地生活。我國解雇法律制度的改革，雖然存在諸多爭議，但它符合社會(huì)主義制度的本質(zhì)，符合中國共產(chǎn)黨的執(zhí)政目標(biāo)。

（三）社會(huì)因素

法律是映照社會(huì)的鏡子，應(yīng)反映社情民意，具有回應(yīng)性。解雇事由尤其是禁止解雇的事由，與社會(huì)環(huán)境息息相關(guān)。在艾滋病流行嚴(yán)重的地區(qū)，保障艾滋病人不受就業(yè)歧視是亟需解決的社會(huì)問題。在博茨瓦納、納米比亞、剛果、萊索托等許多非洲國家，禁止解雇的事由均包括艾滋病毒狀況。在性文化比較開放與寬容的社會(huì)，人們對性取向、性別認(rèn)同往往比較包容。在法國、德國、英國、美國，法律禁止解雇的事由包括性取向、性別認(rèn)同。

在民主立法的國家，以工會(huì)為代表的社會(huì)組織，影響解雇事由的法律規(guī)制，影響解雇權(quán)限制的寬嚴(yán)。法國解雇事由規(guī)制嚴(yán)格，與工會(huì)組織的權(quán)利和力量密切相關(guān)。2016年法國政府推行勞動(dòng)法改革，賦予雇主更多用工自主權(quán)。在短短兩個(gè)月內(nèi)，工會(huì)組織發(fā)起了6次抗議與示威活動(dòng)。[12]在美國，解雇不需要正當(dāng)?shù)睦碛?，勞?dòng)者解雇保護(hù)不足，與美國工會(huì)有一定的關(guān)系。與德法等其他西方發(fā)達(dá)國家的工會(huì)比較，美國工會(huì)取得的成績較少。[13]96

在中國，老百姓有重土安遷的傳統(tǒng)，勞動(dòng)者渴望工作穩(wěn)定。然而大量農(nóng)民工無勞動(dòng)合同，無解雇保護(hù)，就業(yè)“短工化”，工作不穩(wěn)定，帶來“留守兒童”“留守老人”等系列社會(huì)問題。在這種情形下，中國政府通過嚴(yán)格的解雇保護(hù)立法，以回應(yīng)社會(huì)期待和民眾需求。

（四）法治因素

解雇事由的法律規(guī)制與法系有一定的關(guān)系。比較而言，大陸法系國家解雇權(quán)的限制相對嚴(yán)格，英美法系國家解雇權(quán)的限制相對寬松。在德國、法國，解雇需要正當(dāng)?shù)氖掠?，在美國，解雇不需要正?dāng)?shù)氖掠?。在英國，根?jù)普通法，解雇也不需要正當(dāng)?shù)氖掠?。在個(gè)人解雇管制的寬松度方面，英國在全球排名第二，僅次于美國和加拿大。[14]

司法機(jī)關(guān)的設(shè)置、裁判人員的素質(zhì)、國家法治化水平，影響解雇事由的法律規(guī)制。法國、德國設(shè)有專門的勞動(dòng)法院，審判勞動(dòng)爭議案件的職業(yè)法官，專業(yè)化程度比較高，經(jīng)驗(yàn)比較豐富，可以保障司法裁判的質(zhì)量。在法國，解雇的正當(dāng)?shù)氖掠蔀椤皩?shí)際的嚴(yán)肅的理由”。何為“實(shí)際的嚴(yán)肅的理由”？法律并未明確界定，由法官通過具體案件的審理作出判斷。[[6]128-129]在日本，解雇的正當(dāng)事由是“客觀、合理的理由”。何為“客觀、合理的理由”？法律沒有具體列舉。倘若沒有高素質(zhì)的法官，沒有良好的法治環(huán)境，這種抽象的立法是難以有效實(shí)施的。

1954年我國政務(wù)院公布實(shí)施的《國營企業(yè)內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則綱要》第五條規(guī)定，“禁止無故辭退職工”，確立了解雇需要正當(dāng)事由的原則。1986年國務(wù)院公布實(shí)施的《國營企業(yè)實(shí)行勞動(dòng)合同制暫行規(guī)定》第十二條，列舉了4種解雇的正當(dāng)事由。之后，1994年制定的《勞動(dòng)法》、2007年制定的《勞動(dòng)合同法》，解雇事由繼承了這種列舉的立法模式。列舉式的解雇事由立法模式，承繼了我國的法律傳統(tǒng)，適應(yīng)我國的法治環(huán)境，有利于法律的實(shí)施。

三、我國解雇事由規(guī)制之檢視

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九至四十一條規(guī)定，我國許可解雇的正當(dāng)事由分為三類：過錯(cuò)性解雇；無過失性解雇；經(jīng)濟(jì)性裁員。也可以細(xì)分為五類：勞動(dòng)者存在不當(dāng)行為；勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷；勞動(dòng)者不能勝任工作；客觀情況發(fā)生重大變化致使合同無法履行；經(jīng)濟(jì)性裁員。[15]185關(guān)于我國解雇的事由，本文重點(diǎn)探討以下理論上比較有爭議的問題。

（一）《勞動(dòng)合同法》第三十九條是否需要兜底條款？

我國《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條解雇的事由，其立法模式是“列舉+兜底條款”，第三十九條過錯(cuò)性解雇事由，只有列舉而無兜底條款。《勞動(dòng)合同法》第三十九條的立法模式遭到諸多批評，批評者認(rèn)為這種封閉列舉的立法模式，帶來的問題是“不周延、滯后、僵化”[16]96，第三十九條應(yīng)增加概括性的兜底性條款。那么，《勞動(dòng)合同法》第三十九條的立法模式，是否是一種立法瑕疵？答案顯然是否定的。根據(jù)權(quán)威的立法解釋，《勞動(dòng)合同法》第三十九條之所以沒有規(guī)定概括性的兜底條款，主要目的是保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)，防止用人單位濫用解雇權(quán)，隨意或武斷地與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。[17]136-137

對于過錯(cuò)性解雇事由，《勞動(dòng)法》第二十五條列舉了4種事由，無兜底條款規(guī)定。而《勞動(dòng)合同法》第三十九條列舉了6種事由，增加了2種事由。那么，同樣是封閉列舉的立法模式，在《勞動(dòng)合同法》增加了解雇事由的情形下，緣何引起更多的爭議？勞動(dòng)法時(shí)代，用人單位可以通過約定勞動(dòng)合同終止條件、利用勞動(dòng)紀(jì)律、簽訂短期勞動(dòng)合同等手段，輕易解雇勞動(dòng)者。《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后，勞動(dòng)合同終止法定化，勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)章制度化、勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，有權(quán)要求續(xù)訂無固定期限勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同法時(shí)代，用人單位慣用的解雇勞動(dòng)者的以上三種利器受挫，過錯(cuò)性解雇事由立法無兜底條款的問題突顯出來。

《勞動(dòng)合同法》已實(shí)施十余年，客觀評價(jià)第三十九條的實(shí)施效果，一要看是否實(shí)現(xiàn)了立法目的，二要看對勞資“雙方”的影響。從立法目的看，《勞動(dòng)合同法》第三十九條實(shí)現(xiàn)了保障勞動(dòng)者工作權(quán)，防止用人單位濫用解雇權(quán)的立法目的。企業(yè)作為理性、自利的“經(jīng)濟(jì)人”，追求利潤最大化，通常以“契約自由”“經(jīng)濟(jì)效率”“用工靈活性”等名義抵制政府勞動(dòng)管制。正如勞動(dòng)法的理論基礎(chǔ)不是民法一樣，勞動(dòng)合同法的理論基礎(chǔ)也不是合同法。勞動(dòng)合同法理應(yīng)對雇主的解雇權(quán)予以合理限制，矯正勞資力量失衡，保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)，促進(jìn)社會(huì)公平。在勞動(dòng)者靠出賣體力換取勞動(dòng)報(bào)酬的低端勞動(dòng)力市場，與解雇難的個(gè)案現(xiàn)象相比，雇主濫用解雇權(quán)、隨意解雇勞動(dòng)者的現(xiàn)象更為常見。法律難以盡善盡美，我們不能因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了解雇難的個(gè)案，而否定《勞動(dòng)合同法》第三十九條立法模式的價(jià)值。

只有列舉而無兜底條款的立法模式，幾乎都存在列舉事項(xiàng)不周延的問題。從世界范圍看，解雇事由無兜底條款的立法模式并非中國所獨(dú)有。法律制度是利益博弈與價(jià)值選擇的結(jié)果，完美無缺的立法幾乎是不存在的?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條是否需要增加概括性的兜底條款，需要慎重權(quán)衡這種立法改革的利弊得失。辯證地看，《勞動(dòng)合同法》第三十九條無概括性的兜底條款，既有缺陷也有優(yōu)點(diǎn)。其主要缺陷在于，若勞動(dòng)者的行為違反公認(rèn)的勞動(dòng)紀(jì)律、職業(yè)道德或公序良俗，但其過錯(cuò)行為不屬于《勞動(dòng)合同法》第三十九條列舉的六種情形之一，尤其是用人單位規(guī)章制度對此也沒有事先規(guī)定，則會(huì)出現(xiàn)所謂的“解雇難”問題。以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的用人單位解雇權(quán)限制過度，用工成本過高，影響用工靈活性等責(zé)難。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條無概括性兜底條款的優(yōu)點(diǎn)在于：一是促使用人單位謹(jǐn)慎行使解雇權(quán)，抑制解雇權(quán)的不當(dāng)行使或?yàn)E用。二是有利于促進(jìn)勞動(dòng)規(guī)章制度的規(guī)范化、合法化、合理化，促進(jìn)用人單位民主管理。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二項(xiàng)規(guī)定，用人單位可以依據(jù)勞動(dòng)規(guī)章制度解雇勞動(dòng)者。由于過錯(cuò)性解雇事由無概括性的兜底條款，用人單位會(huì)更加倚重勞動(dòng)規(guī)章制度，利用勞動(dòng)規(guī)章制度解雇勞動(dòng)者。我國勞動(dòng)規(guī)章制度制定的規(guī)則是“共議單決”，用人單位主導(dǎo)勞動(dòng)規(guī)章制度的制定，并具有最終決定權(quán)。但是，用人單位利用勞動(dòng)規(guī)章制度解雇勞動(dòng)者，若要經(jīng)得起司法審查，則必須按照《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定的民主程序制定、公示或告知?jiǎng)趧?dòng)者，而且勞動(dòng)規(guī)章制度的內(nèi)容需合法、合理。三是有利于用人單位堅(jiān)持比例原則與最后手段原則，妥當(dāng)行使解雇權(quán)。這樣一來，勞動(dòng)者不會(huì)因?yàn)檩p微的過錯(cuò)而遭到解雇的懲處或報(bào)復(fù)，從而有利于保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)。

沒有只有優(yōu)點(diǎn)而無缺陷的法律制度，客觀理性地分析，《勞動(dòng)合同法》第三十九條若增加概括性的兜底條款，同樣會(huì)存在優(yōu)點(diǎn)與弊端。增加概括性兜底條款的優(yōu)點(diǎn)在于：一是用人單位擁有更多的解雇自由，即使沒有勞動(dòng)規(guī)章制度依據(jù)，也可以利用兜底條款自由地解雇勞動(dòng)者，更自由地行使解雇權(quán)，解決用人單位所謂的“解雇難”問題，從而促進(jìn)用工靈活性；二是司法機(jī)關(guān)不再糾結(jié)于勞動(dòng)者的過錯(cuò)行為，用人單位的規(guī)章制度是否有所規(guī)范，以及勞動(dòng)規(guī)章制度制定的程序是否合法等問題。司法機(jī)關(guān)擁有更大的自由裁量權(quán)，可以回避公眾對于司法裁判違法或僵化的質(zhì)疑與批評，一定程度上可以緩解司法裁判的困局。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條增加概括性的兜底條款的弊端在于：一是用人單位可以不依據(jù)勞動(dòng)規(guī)章制度，而依據(jù)概括性的兜底條款解雇勞動(dòng)者。制定規(guī)范、合法的勞動(dòng)規(guī)章制度是需要成本的。用人單位作為理性而自利的“經(jīng)濟(jì)人”，就沒有動(dòng)力制定完善勞動(dòng)規(guī)章制度，不利于用人單位人力資源管理的制度化、規(guī)范化、合法化，不利于企業(yè)管理的現(xiàn)代化。二是難以促使用人單位堅(jiān)持比例原則與最后手段原則，謹(jǐn)慎善意地行使解雇權(quán)。勞動(dòng)者尤其是單位里的非核心員工，其輕微過錯(cuò)行為可能會(huì)導(dǎo)致解雇的后果。兜底條款像個(gè)大籮筐，只要不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，什么事由都可以往里面裝，這樣會(huì)導(dǎo)致用人單位解雇權(quán)的不當(dāng)行使或?yàn)E用，危害勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)。三是勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)與司法機(jī)關(guān)面臨更大的挑戰(zhàn)。解雇是導(dǎo)致勞資矛盾全面爆發(fā)的導(dǎo)火線。勞動(dòng)者一旦被解雇，也就無后顧之憂，在職時(shí)不敢主張的權(quán)利，如加班費(fèi)、拖欠的工資、用人單位沒有依法繳納社保等，在解雇后會(huì)選擇仲裁與訴訟，維護(hù)其權(quán)利與尊嚴(yán)。勞動(dòng)爭議案件的數(shù)量可能會(huì)增加，司法機(jī)關(guān)裁判的任務(wù)會(huì)加重。用人單位倚重概括性兜底條款解雇勞動(dòng)者，司法機(jī)關(guān)對解雇合法性與合理性的審查，可能更加難以把握，同案不同判的問題可能更加突出。四是勞動(dòng)者缺乏明確的預(yù)期與安全感。由于概括性兜底條款的存在，勞動(dòng)者對于何種行為會(huì)導(dǎo)致解雇的后果，缺乏明確的預(yù)期。若用人單位動(dòng)輒揮舞解雇的大棒，那么勞動(dòng)者尤其是單位的非核心員工，在工作中會(huì)如履薄冰，工作缺乏安全感。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條是否需要增加概括性的兜底條款，需要平衡勞資雙方的權(quán)益，權(quán)衡利弊得失。一部法律若要獲得良好的社會(huì)效果，不僅需要科學(xué)的立法，更需要能動(dòng)而公正的司法。《勞動(dòng)合同法》第三十九條無概括性的兜底條款，司法機(jī)關(guān)可以通過兩種途徑破解所謂“解雇難”問題：一是放松勞動(dòng)規(guī)章制度司法審查的強(qiáng)度；二是司法裁判適用職業(yè)道德、公序良俗、誠實(shí)信用等法律原則。

（二）解雇能力不足者的限制是否過于嚴(yán)苛？

《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。該條規(guī)定對于用工規(guī)模較大的企業(yè)，依法行使解雇權(quán)并非困難，但是對于用工人數(shù)較少的小微企業(yè)和個(gè)體工商戶，據(jù)此依法行使解雇權(quán)則比較困難。在一些域外國家，放松小微企業(yè)的解雇權(quán)限制，值得我國研究借鑒。在德國，員工規(guī)模10人以下的企業(yè)豁免適用《解雇保護(hù)法》。在澳大利亞，根據(jù)《公平工作法》《小企業(yè)公平解雇準(zhǔn)則》，在用工規(guī)模15人以下的企業(yè)，雇員在工作前12個(gè)月內(nèi)無權(quán)提出不公平解雇主張。

《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定，對小微企業(yè)和個(gè)體工商戶的解雇權(quán)限制過于苛刻。未來《勞動(dòng)合同法》修改，建議將第四十條第二項(xiàng)規(guī)定修改為：勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作調(diào)崗，仍不能勝任工作的。小微企業(yè)、個(gè)體工商戶不具有培訓(xùn)或調(diào)崗條件的除外。

（三）企業(yè)高管解雇保護(hù)是否過度？

在我國，無論是高端勞動(dòng)者還是低端勞動(dòng)者，適用相同的解雇法律制度保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)解雇難的問題，突出表現(xiàn)為企業(yè)解雇高管比較困難。“上海家化聯(lián)合股份有限公司與總經(jīng)理王茁的勞動(dòng)爭議案”①上海市第二中級(jí)人民法院（2015）滬二中民三（民）終字第747號(hào)民事判決書。，鮮明地反映了這一問題。勞動(dòng)力市場中并非所有的勞動(dòng)者都是弱者，其中也有部分強(qiáng)者，例如公司董事、經(jīng)理等企業(yè)高級(jí)管理人員。公司董事、經(jīng)理等強(qiáng)勢勞動(dòng)者，他們的工作本領(lǐng)大，就業(yè)機(jī)會(huì)多，與用人單位談判與議價(jià)的能力強(qiáng)，通常屬于高端與高薪勞動(dòng)者。對于高端與高薪勞動(dòng)者，可以降低解雇保護(hù)水平，提升用人單位用工靈活性。

在德國，企業(yè)高管僅享有有限程度的解雇保護(hù)。在加拿大，主張不公平解雇不適用于企業(yè)經(jīng)理等高管。在我國臺(tái)灣地區(qū)，事業(yè)經(jīng)營之負(fù)責(zé)人或代表事業(yè)主處理有關(guān)勞工事務(wù)之人，屬于雇主，而不屬于勞工。

未來我國勞動(dòng)法的改革，可以放松用人單位解雇企業(yè)高管的法律限制。具體而言，企業(yè)解雇這些高級(jí)管理人員，可以豁免適用《勞動(dòng)合同法》中的法定解雇事由。企業(yè)解雇董事、經(jīng)理等高級(jí)管理人員，其正當(dāng)事由可以由勞資雙方約定，實(shí)行勞資自治。

結(jié) 語

就業(yè)是民生之本，勞動(dòng)權(quán)是基本的人權(quán)。當(dāng)下中國，對普通勞動(dòng)者而言，工作是否相對安全與穩(wěn)定，事關(guān)勞動(dòng)者的生計(jì)、事業(yè)發(fā)展與家庭幸福。為保障勞動(dòng)者的工作權(quán)，我國《勞動(dòng)合同法》規(guī)定解雇需要正當(dāng)事由，對用人單位的解雇權(quán)進(jìn)行限制。我國解雇權(quán)限制的寬嚴(yán)問題一直存在爭議，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施十余年的實(shí)踐表明，解雇事由的法律規(guī)制雖有不足之處，但基本實(shí)現(xiàn)了立法目的。

從世界范圍看，有的國家解雇不需要正當(dāng)事由，有的國家解雇需要正當(dāng)事由。各國解雇事由法律規(guī)制寬嚴(yán)差異的背后，蘊(yùn)涵深刻而復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)、法治邏輯。不同于發(fā)達(dá)資本主義國家，我國是社會(huì)主義國家，實(shí)行的是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)。我國現(xiàn)有2.9億多流動(dòng)性極強(qiáng)的農(nóng)民工，他們相當(dāng)部分無勞動(dòng)合同，無解雇保護(hù)，就業(yè)“短工化”問題嚴(yán)重。因此，我國解雇事由的法律規(guī)制應(yīng)立足中國國情。

在一個(gè)法治國家，立法是一個(gè)民主的過程，法律反映了多數(shù)人的理性，動(dòng)輒修法不是一個(gè)好主意。實(shí)踐中出現(xiàn)的解雇難個(gè)案，與其說是立法問題，不如說是司法問題。對于諸如食堂員工用菜盆洗經(jīng)期內(nèi)褲被開除案，司法機(jī)關(guān)可以適用職業(yè)道德、公序良俗等法律原則，破解用人單位的解雇難問題，維護(hù)解雇權(quán)的正當(dāng)行使。司法機(jī)關(guān)需要在司法能動(dòng)與克制之間尋找恰當(dāng)?shù)钠胶?，司法裁判?yīng)彌補(bǔ)立法的不足，而不是放大立法的瑕疵。

“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下，共享經(jīng)濟(jì)、平臺(tái)經(jīng)濟(jì)等新經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，勞動(dòng)力市場用工日益靈活化。我國解雇事由的法律規(guī)制，一方面應(yīng)適新經(jīng)濟(jì)發(fā)展，另一方面應(yīng)合理平衡用工靈活與工作安全、經(jīng)濟(jì)效率與社會(huì)公平之間的關(guān)系，保障勞動(dòng)者體面勞動(dòng)，有尊嚴(yán)地生活，共享經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展成果。為此，我國解雇事由法律規(guī)制改革的應(yīng)然方向是，許可解雇的事由愈發(fā)富有彈性?！秳趧?dòng)合同法》第三十九條是否需要增加概括性的兜底條款，需要權(quán)衡利弊得失。對于小微企業(yè)和個(gè)體工商戶，可以放松許可解雇事由的限制。對于公司董事、經(jīng)理等企業(yè)高管，可以豁免適用法定的許可解雇事由，解雇事由由勞資雙方約定，實(shí)行勞資自治。