認定非法持有毒品罪是否必須實際查獲毒品

● 陳 菂/文

一、基本案情

2019年8月19日，被告人王某某電話聯(lián)系陳某某（另案處理）購買毒品，在某賓館房間，陳某某交付約9克甲基苯丙胺和1小包輔料給王某某，王某某當場與陳某某等人吸食了一部分。公安民警于當日在該賓館房間將王某某、陳某某抓獲，當場查獲甲基苯丙胺8.33克，甲基苯丙胺片劑0.2克，不含毒品成分的輔料0.93克。王某某到案后，另供述曾于2019年8月12日，通過電話聯(lián)系陳某某后，在某賓館房間內分別以260元每克、50元每粒的價格向陳某某購買了10克甲基苯丙胺及30粒價甲基苯丙胺片劑，共計付給陳某某4200元（含100元路費），王某某自稱該次購進的毒品均已被其吸食。

關于兩次購進毒品的事實與數(shù)量，王某某與陳某某供證一致，并有手機通話清單、微信支付記錄、開房記錄等證據(jù)佐證二人手機聯(lián)絡、支付毒資及交易地點等事實。在案無證據(jù)證明王某某涉嫌販賣毒品，第一次購進的毒品未實際查獲。

二、分歧意見

關于被告人王某某的行為能否認定非法持有毒品罪，有兩種分歧觀點：

第一種觀點認為，非法持有毒品罪規(guī)制的是客觀實際持有毒品的行為，針對的是被查獲的持有，被告人王某某第一筆購進的毒品并未被實際查獲，無法證實“持有”狀態(tài)的存在，第二筆查獲的毒品，未達到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標準。因此，王某某無罪。

第二種觀點認為，被告人王某某第一筆購進的毒品雖未查獲，但其他證據(jù)能夠確鑿地證實，王某某明知是毒品而購進并予以支配、控制，毒品數(shù)量約甲基苯丙胺13克，已超過非法持有毒品罪的最低數(shù)量標準。根據(jù)刑法第348條之規(guī)定，雖未查獲毒品，仍然構成非法持有毒品罪，應處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。

三、評析意見

非法持有毒品罪是指，行為人違反國家毒品管理法規(guī)，明知是毒品而非法持有，滿足數(shù)量較大以上標準，又無證據(jù)證明行為人是為了實施販賣毒品等其他犯罪的行為。本案的爭議焦點在于被告人王某某曾經購進過超過最低數(shù)量標準的毒品，但毒品并未實際查獲，缺少客觀證據(jù)證實“持有”的存在，故僅根據(jù)在案其他證據(jù)，認定王某某曾經購進并持有過達到數(shù)量較大以上的毒品，能否定義為非法持有毒品罪中的“持有”。筆者贊同第二種意見，具體分析如下：

（一）非法持有毒品罪中的“持有”是一種行為，并非客觀狀態(tài)，更不要求是現(xiàn)存狀態(tài)

非法持有毒品罪的核心要素是“持有”，刑法第348條規(guī)定的非法持有毒品罪為簡單罪狀，并未對何為“持有”進行具體的罪狀描述，因而單純依據(jù)法條難以對何為“持有”作出解釋和界定。我國刑法理論界則對“持有”的界定和性質歷來有“狀態(tài)說”“行為說”等不同爭論。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典，“持有”指掌管、保有之意，從該解釋看，持有似乎是一種持續(xù)性狀態(tài)，因而有學者提出持有不是行為，而是一種狀態(tài)［1］參見馮亞東：《試論刑法中的持有型犯罪》，《中國刑事法雜志》2000年第1期。，但“無行為則無犯罪”早已成為刑法理論的共識，犯罪是侵犯法益的行為，只有行為才能成為刑法的評價對象，因此對任何犯罪而言，行為都是基礎。法律意義上的“行為”與“狀態(tài)”含義顯然不同，前者指行為人基于意識支配下所作出的主客觀相統(tǒng)一的活動，而后者僅指一種客觀事實。因此，對非法持有毒品罪等持有型犯罪而言，“持有”不是一種單純的客觀狀態(tài)，而是包含持有主體主觀意思要素的危害行為的一種［2］參見石英：《持有型犯罪爭點探微》，《政法論壇》2000年第1期。，表現(xiàn)為在行為人主觀意志支配下，通過行為人的外在作用力來持續(xù)性地支配、控制特定物品。即便持有行為有時表現(xiàn)為一種靜態(tài)特征，也仍然是在人的主觀意志支配下，支配或控制刑法所禁止持有的特定物品的身體活動，與主觀相分離的持有不是刑法所規(guī)制的對象，因此，持有屬于行為［3］參見袁學亮：《持有型犯罪中“持有”的性質及表現(xiàn)形式》，《江西警官學院學報》2012年第7期。。狀態(tài)說的觀點實際上是將持有的“事實層面”與“價值層面”混同，單純強調客觀事實狀態(tài)，而忽略了刑法規(guī)制的范圍。

如前所述，既然“持有”是一種主客觀相統(tǒng)一之下的行為，而非一種單純的客觀狀態(tài)，更未要求必須是一種現(xiàn)存狀態(tài)，因此，是否構成非法持有毒品罪，不取決于毒品被非法持有的客觀狀態(tài)是否存續(xù)，而是取決于行為人是否在主觀心理支配下，違反刑法規(guī)定，實施了非法持有毒品這一行為，至于行為是正在實施的，還是曾經實施過，不應在評價上有所區(qū)別。實踐中，非法持有毒品行為的常見情形是辦案機關當場從行為人身邊、住處或其他可支配、控制的領域查獲數(shù)量較大以上的毒品，這時的持有行為自然不證自明，或者說“發(fā)現(xiàn)即證明”，但不可否認，在常見情形之外還存在類似本案的特殊情形，即有其他證據(jù)能夠確鑿地證明行為人實施過持有數(shù)量較大以上毒品的行為，僅因毒品被吸食、送人或者毀棄等原因導致滅失，辦案機關因而未能實際查獲毒品。認為在這種情形下，持有的客觀狀態(tài)已經消失，不能認定非法持有毒品罪的觀點，恰恰是把持有行為當作客觀狀態(tài)，甚至是現(xiàn)存狀態(tài)的錯誤理解。不可否認，相對于查獲毒品的情形，在未查獲毒品的情形下，證明犯罪的難度更大，但證明難度大不意味著證明不能，更不能就此認為，未查獲毒品對持有行為的有害性、構成要件符合性構成折損甚至否定。只要有確實、充分之證據(jù)能夠證明和論證行為人明知且持有了數(shù)量較大以上的毒品，就應當認定符合非法持有毒品罪的犯罪構成，應以非法持有毒品罪定罪處罰。

（二）從現(xiàn)有法律規(guī)定不能推導出認定非法持有毒品罪必須實際查獲毒品的結論

刑法分則條文及司法解釋關于非法持有毒品罪的規(guī)定中，未見任何關于認定該罪必須實際查獲毒品的要求。因2015年《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）在“關于毒品犯罪法律適用若干具體問題”下的“罪名認定問題”一節(jié)中規(guī)定：“販毒人員被抓獲后，對于從其住所、車輛等處查獲的毒品……確有證據(jù)證明查獲的毒品并非販毒人員用于販賣，其行為另行構成非法持有毒品罪、窩藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪處罰；吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪的，毒品數(shù)量達到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰?！?008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會》（以下簡稱《大連會議紀要》）也有基本相同的規(guī)定。有觀點據(jù)此認為，非法持有毒品罪針對的必須是當場查獲超過法定數(shù)量的毒品，強調的是被查獲的持有，規(guī)制和懲罰的是行為人現(xiàn)實實際持有毒品的違法狀態(tài)。［4］參見宋潔：《未實際查獲毒品能否認定非法持有毒品罪》，《中國檢察官》2018年第6期。

筆者認為，上述觀點值得斟酌。第一，從體系解釋的角度看，《武漢會議紀要》及《大連會議紀要》的上述規(guī)定是對當場查獲毒品的幾種情形如何認定犯罪的規(guī)定，是對非法持有毒品罪的幾種常見、典型情形的提示性規(guī)定，屬于舉例子而非下定義，不能將其理解為非法持有毒品罪的罪狀描述，進而認為只有查獲毒品的上述幾種情形才能認定非法持有毒品罪。畢竟除了上述情形外，明顯還存在其他沒被囊括但顯然構成非法持有毒品罪的情形，比如既非吸毒者、也非販毒人員非法持有毒品的情形，又比如吸毒人員在購買、存儲毒品之外，隨身攜帶毒品四處游蕩又未達到運輸毒品罪條件的情形等等；第二，從認定犯罪的邏輯角度看，認定非法持有毒品罪的核心是證明和論證“持有行為”，哪怕是曾經持有，因為曾經持有不可否認也是一種客觀實際持有。不能將查獲毒品作為證明客觀實際持有的唯一標準，更不能因未查獲毒品就視同持有行為沒有實施，否認行為的危害性和法益侵害性，這顯然與犯罪認定的邏輯不相符合；第三，從其他毒品犯罪認定規(guī)則的角度看，非法持有毒品是實施其他毒品犯罪的行為基礎和必要前提，沒有非法持有毒品行為，行為人不可能實施其他毒品犯罪，因此非法持有毒品罪與其他毒品犯罪實質上是一種法條競合關系。司法實踐中，在認定走私、販賣、運輸毒品罪乃至窩藏毒品罪時，未實際查獲毒品但其他證據(jù)確實、充分的，依然認定行為人構成其他相應毒品犯罪的情形比比皆是，那么，基于非法持有毒品行為與其他毒品犯罪行為相互依存的特殊關系，這種認定規(guī)則的背后，顯然就包含了未實際查獲毒品也能認定非法持有毒品罪的邏輯。

（三）吸毒人員持有數(shù)量較大以上毒品用于吸食不是非法持有毒品罪的出罪理由

因為吸毒人員單純吸食毒品的行為在我國不構成犯罪，因此有觀點認為：對吸毒人員已經吸食或根據(jù)在案證據(jù)確定將用于吸食的毒品，不應計入犯罪數(shù)量，否則等于變相追究吸毒行為的刑事責任，并進而認為，如果確有證據(jù)證明吸毒人員購進的毒品已被吸食，沒有現(xiàn)場查獲，則不應再追究持有者的刑事責任，因為毒品被現(xiàn)場查獲，毒品用途具有不確定性，即便持有人系吸毒人員也不能保證這些毒品必然都用于吸食，而如果毒品已確定被用于吸食，就不存在今后再用于實施其他毒品犯罪的風險，否則是變相懲罰吸毒行為。［5］參見方文軍：《吸毒者實施毒品犯罪的司法認定》，《最高人民法院刑事審判參考》總第105期，法律出版社2016年版，第236頁。

筆者不贊同上述意見，理由如下：第一，從罪刑法定的角度看，非法持有毒品罪的行為對象雖特殊，但對主體卻無任何特殊規(guī)定，針對的是一般主體。只要明知是毒品而持有，且達到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標準，無論主體是否為吸毒人員，均應以非法持有毒品罪定罪處罰。考慮到吸毒行為必然伴隨著持有毒品，非法持有毒品罪在設置最低數(shù)量標準時，已充分考慮了吸毒人員的合理吸食量，超過這個數(shù)量就一律應予以刑法規(guī)制。除此之外，刑法不應也不能針對吸毒人員再設置其他區(qū)別對待的標準；第二，從罪行性質的角度看，非法持有毒品罪是抽象危險犯并非具體危險犯，只要行為人持有數(shù)量較大以上的毒品，就被直接推定毒品具有進一步流通、擴散的抽象危險，并不需要司法人員再具體論證存在已經或者必然流通、擴散的具體危險，否則，就應以其他罪質更重的毒品犯罪而非以非法持有毒品罪來認定。因此，在有證據(jù)證明吸毒人員非法持有數(shù)量較大以上毒品行為的前提下，即便行為人辯解毒品均被用于吸食，亦不能否認毒品流通、擴散的抽象危險的存在；第三，從打擊毒品犯罪的角度看，吸毒人員查獲了毒品但辯解均將用于個人吸食，與未查獲毒品但辯解毒品均已用于吸食，在罪質上并沒有任何不同，甚至從某種程度上說，沒有現(xiàn)場查獲毒品，毒品實際流通、擴散的風險可能更大。此外，如果此種情形作出罪處理，會造成處罰上的不公：如果持有主體并非吸毒人員，在非法持有毒品又未查獲毒品的場合，因不存在個人吸食的辯解理由，就只能予以定罪處罰，這就讓吸食毒品成為了逃避刑罰的理由，顯然與刑法公平正義的目的相違背。我國吸毒人員數(shù)量近年不斷攀升，吸毒人員實施毒品犯罪也在大幅增加，我們要警惕和防范利用吸毒人員身份逃避應有的懲處，造成不良示范效應。

也許有人會提出，如果這種情形可定罪處罰，是否意味著所有吸毒人員的購毒行為都要倒推追究非法持有毒品犯罪，從而給司法機關帶來不可承載的負擔。筆者認為，這種擔憂大可不必。一是吸毒人員為吸食而一次性購進并持有數(shù)量較大以上的毒品并非常態(tài)，何況在未實際查獲毒品的情況下，需要有確實、充分的證據(jù)去證明和論證行為人的持有行為，實踐中能夠達到這一標準的并不多；二是認定非法持有毒品罪，必須要求行為人同期持有的毒品達到刑法規(guī)定的最低數(shù)量標準，換言之，必須是行為人單次所持有毒品的最高數(shù)量才能是刑法的評價對象，在無法確定同時持有的情況下，不能將沒有達到最低數(shù)量標準的不同批次的毒品不加區(qū)分地累加。否則，所有吸毒成癮人員都會成為非法持有毒品罪的潛在罪犯，導致打擊范圍過廣，這是不可取的。具體到本案，被告人王某某第二筆查獲約8克甲基苯丙胺，沒有達到非法持有毒品罪的最低數(shù)量標準，不能單獨定罪，而第一筆持有約13克甲基苯丙胺未被實際查獲，在案證據(jù)不能證實兩筆毒品被王某某同時持有，因此，司法機關不能將第二筆查獲的毒品與第一筆曾經持有的毒品數(shù)量累加，而只能追究王某某第一筆非法持有毒品的事實。

（四）沒有實際查獲毒品的持有同樣侵害了非法持有毒品罪的保護法益

犯罪的本質是侵害法益，刑法的目的是保護法益，非法持有毒品罪侵害的是國家禁止社會流通和公民個人持有毒品的特定社會管理秩序。因為公民擅自持有超過法定數(shù)量的毒品這種違禁品本身就體現(xiàn)了“禁止之惡”，它的刑事可罰性在于持有超過法定數(shù)量的毒品這一行為所帶來的抽象危險，強調的是行為人的持有行為可能是為了實施販賣、運輸毒品等更為嚴重犯罪的毒品，具有將毒品進一步流通和擴散的風險，為防范和避免更嚴重的犯罪，刑法予以提前介入，具有社會預防的功能。同時，因毒品犯罪手段的隱蔽性，在已查明行為人非法持有毒品的情形下，再獲取毒品的來源、去向、用途方面的證據(jù)，有時存在較大難度，要論證和指控行為人是為了實施其他更為嚴重的毒品犯罪困難重重，因此，為了嚴密法網，亦基于訴訟經濟的權衡，在證明其他犯罪確有困難的前提下，基于該罪兜底性、補漏性、堵截性的特征，立法上，放棄指控其他更為嚴重的犯罪，程序上，對司法機關承擔的證明責任和證明要求也進行一定程度弱化。司法機關的證明責任，就是證實“持有行為”這一核心要素，即提供證據(jù)證明行為人實施了持有超過法定數(shù)量毒品的行為，不再要求證明持有行為的明確用途，無需考察持有毒品所具體顯示的危險性。本案中，雖然被告人王某某未被查獲數(shù)量較大以上的毒品，但現(xiàn)有證據(jù)已足以證明王某某實施了“持有數(shù)量較大毒品”這一核心事實，司法機關即已完成論證非法持有毒品罪的證明責任與義務，至于毒品到底是被用于吸食還是販賣，證據(jù)無法查明，也在所不問了。刑事司法對認定犯罪的要求是事實清楚，證據(jù)確實、充分，并不要求必須窮盡一切證據(jù)。