《民法典》第496條（格式條款的定義與訂入控制）評注

殷秋實

《中華人民共和國民法典》第496 條 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。

一、規(guī)范意旨

（一）條文的意義與規(guī)范目的

格式條款的發(fā)展起步于19世紀(jì)，是由于某些行業(yè)在頻繁性、重復(fù)性的交易過程中為了簡化合同訂立的程序而形成。在我國，格式條款也有普遍應(yīng)用，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）就已經(jīng)規(guī)定了格式條款的訂入、效力、解釋等規(guī)則。制定這些規(guī)則的考慮是，雖然格式條款具有簡潔、省時、方便、降低交易成本的優(yōu)點，但是存在格式條款使用方利用優(yōu)勢地位制定有利于自己而不利于相對方的不公平條款的現(xiàn)象，因此有必要在立法上加以限制?！?〕胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社2009年版，第70 頁；江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第30 頁?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）規(guī)定格式條款的目的與此相同?！?〕黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第83 頁。

本條有兩款，第1 款是格式條款的定義，第2 款是格式條款的訂入規(guī)則。從立法規(guī)制格式條款的目的來看，構(gòu)成本條的兩款各有其進(jìn)一步的功能與目的?！睹穹ǖ洹穼Ω袷綏l款的控制，主要由第496 條第2 款的訂入控制、第497 條的內(nèi)容控制和第498 條的格式條款解釋組成。本條第1 款明確格式條款的定義，如果不構(gòu)成格式條款，也就談不上后續(xù)條文的適用。在確定構(gòu)成格式條款后，第2 款的目的在于從合同訂立的角度來判斷格式條款是否構(gòu)成合同內(nèi)容。訂入合同是效力判斷和解釋的前提。

（二）體系位置

本條位于《民法典》合同編“合同的訂立”這一章節(jié)之中，是格式條款訂立的特別規(guī)則。與本條相關(guān)的特別法規(guī)定，主要是《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》）第26 條第1 款以及《中華人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）第17 條。兩者均未定義格式條款，也沒有明確從訂立角度規(guī)制格式條款。不過，兩者和《民法典》第496 條第2 款都規(guī)定了格式條款的提示與說明義務(wù)，也因此會對后者的解釋產(chǎn)生體系影響。

《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款規(guī)定：“經(jīng)營者在經(jīng)營活動中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明?！焙汀睹穹ǖ洹返?96 條第2 款相比，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款對提示內(nèi)容的列舉更加細(xì)致。不過，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款所列舉的這些條款可能已經(jīng)超出“格式條款”的范圍，也未說明違反提示和說明義務(wù)的法律效果。

《保險法》第17 條第2 款規(guī)定：“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！迸c《民法典》第496 條第2 款相比有三點區(qū)別：一是提示義務(wù)的對象限于免除責(zé)任的條款；二是說明義務(wù)不需要以相對方的要求為前提；三是規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的后果是格式條款不產(chǎn)生效力。

（三）規(guī)范性質(zhì)

本條兩款性質(zhì)不同。第1 款是格式條款的定義，屬于說明性法條，需要和其他條文結(jié)合適用。第2 款規(guī)定了使用格式條款一方當(dāng)事人的提示、說明義務(wù)，并規(guī)定了違反提示、說明義務(wù)的后果，即相對人“可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容”。由于兼具構(gòu)成要件和法律效果，本款屬于完全性法條。不過，第2 款并非請求權(quán)基礎(chǔ)，因為“主張該條款不成為合同的內(nèi)容”并非請求權(quán)，不是給付之訴的對象。

（四）適用范圍

《民法典》第496-498 條對格式條款的規(guī)制，立基于格式條款雙方在談判能力、信息等方面的不平等。經(jīng)營者和消費者之間的關(guān)系是格式條款規(guī)范適用的典型情況，此時的主要問題在于《民法典》和《消費者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)范應(yīng)該如何協(xié)調(diào)。如果格式條款的使用方和相對人均為商事主體，《民法典》第496 條的適用就可能存在疑問。有學(xué)者即持反對觀點，認(rèn)為在格式條款訂入商業(yè)合同時，由于商人都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗和知識，有足夠的注意能力和交涉能力，法律無需提供特別保護(hù)。〔3〕崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第183 頁。

比較法上也有類似觀點。德國法即認(rèn)為，原則上一般交易條款訂入合同需要有使用人的明示，且相對人能夠以合理方式知道，但《德國民法典》第310 條第1 款明確規(guī)定這種訂入規(guī)則不適用于對經(jīng)營者、公法上的法人或者公法上的特有財產(chǎn)使用的一般交易條款。意大利最高法院和憲法法院的共同觀點認(rèn)為，對消費者的特別保護(hù)，是因為他們?nèi)狈Ρ匾拇枭棠芰?，而?jīng)營者、小企業(yè)主等由于其日常行為而具備平等層面上磋商的能力，除非他們是為了個人日常生活所需而訂立合同?！?〕P.Monateri,E.del Prato,M.Marella,A.Costantini,Il nuovo contratto,Bologna,2007,821s.

不過，《民法典》第496 條規(guī)定于合同編的通則部分，應(yīng)可適用于各種合同，并不區(qū)分合同當(dāng)事人的身份；而且，《民法典》也并無類似《德國民法典》第310 條第1款的明確排除規(guī)范。文義解釋的初步結(jié)論，是格式條款以及提示、說明義務(wù)也適用于經(jīng)營者之間的合同。這也符合本條的目的。即使交易雙方都是經(jīng)營者，也同樣可能存在締約能力的不平等，格式條款使用方可以單方創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)失衡的條款。將雙方都為經(jīng)營者的條款排除在《民法典》第496 條及之后各條的適用范圍之外，并不利于弱勢經(jīng)營者的保護(hù)，也不利于交易的發(fā)生和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

立法者、實務(wù)和學(xué)理也多認(rèn)可這一觀點。立法機關(guān)工作人員認(rèn)為，《民法典》第496 條以及之后的第497 條、第498 條普遍適用于商事交易和民事交易，只不過商事交易和民事交易存在不同，要根據(jù)具體情況來合理理解規(guī)則?！?〕前引〔2〕，黃薇主編書，第83 頁。司法實踐認(rèn)可商人之間的交易同樣要受到格式條款相關(guān)規(guī)范的規(guī)制，〔6〕參見浙江省高級人民法院〔2016〕浙民終480 號民事判決書。而且在規(guī)則的解釋和適用上也確實與民事交易、消費者交易等情況存在不同之處?！?〕參見上海市長寧區(qū)人民法院〔2017〕滬0105 民初3792 號民事判決書。學(xué)理上同樣有觀點認(rèn)為，格式條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于防止條款使用人濫用單方的合同自由損害另一方當(dāng)事人的利益，因此不能限于消費者領(lǐng)域，只不過消費者可以享有更充分的保護(hù)?！?〕王劍一:《合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍——歐洲與德國的模式及其借鑒意義》，載《比較法研究》2014年第1 期。

二、立法沿革

關(guān)于格式條款的規(guī)定最早見于1995年10月16日的《合同法（試擬稿）》，〔9〕本部分所提到的《合同法》各版本，參見何勤華、李秀清、陳頤：《新中國民法典草案總覽（增訂本）》（下卷），北京大學(xué)出版社2017年版。其第24 條規(guī)定：“訂立格式合同時，制訂格式合同的一方應(yīng)當(dāng)采取明示方式提請對方注意其負(fù)有義務(wù)的條款，并應(yīng)對方的要求，對其負(fù)有義務(wù)的條款予以說明?！痹摋l未規(guī)定格式條款的定義。問題在于，提示和說明的對象一方面過寬，只要負(fù)有義務(wù)即可；另一方面過窄，未包括其他情況；而且方式限于明示。在此基礎(chǔ)上，1996年5月的試擬稿第26 條第2 款增加了格式條款的定義，“由當(dāng)事人一方為與不特定多數(shù)人訂立合同而預(yù)先擬定，并且內(nèi)容基本相同的合同，為格式合同” 。這一定義強調(diào)重復(fù)使用、預(yù)先擬定和內(nèi)容基本相同，并未涉及格式條款的本質(zhì)特征，亦即附合性。

1997年5月14日的《合同法（征求意見稿）》第23 條第1 款規(guī)定：“采用格式合同文本訂立合同的，提供合同文本的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并應(yīng)對方的要求，對該條款予以說明。提供合同文本的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款不發(fā)生效力?！边@一征求意見稿將提示義務(wù)的方式從之前的“明示”改為“合理方式”，更貼合現(xiàn)實需求；將提示、說明的對象修改為“免除或者限制責(zé)任的條款”，相比之前的試擬稿大幅限縮；同時增加了“不發(fā)生效力”的法律效果。不過，該征求意見稿刪除了格式條款的定義。1998年的《合同法（草案）》改用 “標(biāo)準(zhǔn)條款”的表達(dá)，第37 條第1 款與征求意見稿第23條第1 款基本一致；第2 款增設(shè)了定義，即“標(biāo)準(zhǔn)條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款” 。草案開始注重格式條款的附合性。

之后，《合同法（三次審議稿）》在第37 條第1 款將名稱改為“格式條款”，刪除了違反提示、說明義務(wù)的后果，其余地方和1998年的《合同法（草案）》相同。這就形成了最終的《合同法》第39 條。

《民法典》第496 條與《合同法》第39 條相似，主要不同之處為：首先，《民法典》第496 條的條款順序和《合同法》第39 條不同。《合同法》第39 條第1 款規(guī)定訂入規(guī)則，第2 款為格式條款的定義。相較而言，《民法典》第496 條的條款順序更加合理。其次，《民法典》第496 條擴大了格式條款使用方提示和說明義務(wù)的范圍。依據(jù)《合同法》第39 條第1 款，提供格式條款一方需要提示注意或者說明的是“免除或者限制其責(zé)任的條款”，而《民法典》第496 條第2 款將提示或者說明的范圍界定為“免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”。最后，《民法典》第496 條第2款還確立了違反提示或說明義務(wù)的后果，這種后果在《合同法》第39 條中付之闕如。

從《合同法》到《民法典》的歷史沿革來看，關(guān)于格式條款的定義和訂入控制，一直存在三方面的問題，即格式條款的特征、提示的方式和對象、違反提示與說明義務(wù)的后果。這三項也仍是解釋《民法典》第496 條的重點。

三、格式條款的定義（第496 條第1 款）

《民法典》第496 條第1 款是說明性法條，規(guī)定了格式條款的定義。依據(jù)該款文義，一方當(dāng)事人使用的條款如果符合預(yù)先擬定、目的在于重復(fù)使用、未與對方協(xié)商等三個條件，就構(gòu)成格式條款。

（一）預(yù)先擬定

格式條款應(yīng)在合同訂立之前擬定，并無疑問。如果在合同訂立過程中擬定，意味著相關(guān)條款已經(jīng)過磋商，就不再是格式條款。如果在合同訂立后擬定，則不應(yīng)約束雙方當(dāng)事人。從格式條款適用于普遍、頻繁的交易，是為節(jié)約交易成本而缺乏實質(zhì)協(xié)商的特點來看，預(yù)先擬定也是題中應(yīng)有之義。

不過，《民法典》第496 條第1 款的表達(dá)不夠全面。依據(jù)該款，格式條款是由當(dāng)事人預(yù)先擬定。然而，實踐中也不乏當(dāng)事人使用第三方擬定的條款，且該條款不能協(xié)商的情況，典型情況如行業(yè)協(xié)會、母公司確立的條款等。如果認(rèn)為格式條款須由一方當(dāng)事人擬定，才會有《民法典》第496 條以及之后各條的適用，無疑會不當(dāng)限縮這些條文的適用范圍，不利于對弱勢當(dāng)事人的保護(hù)。因此，重要的是合同一方當(dāng)事人引入并使用了格式條款，但格式條款本身并不必由一方當(dāng)事人所預(yù)先擬定，〔10〕王全弟、陳倩：《德國法上對格式條款的規(guī)制——〈一般交易條件法〉及其變遷》，載《比較法研究》2004年第1 期。由第三人擬定亦可。部分法官也認(rèn)為，政府主管部門、行業(yè)協(xié)會等制定的推薦性合同示范文本不具有強制力，但若當(dāng)事人直接將其作為正式合同文本，則可能構(gòu)成格式條款。〔11〕趙箏：《格式合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2021年第5 期。

（二）重復(fù)使用的目的

《民法典》第496 條第1 款在界定格式條款時，有“為了重復(fù)使用”的表達(dá)，和《合同法》第39條第2款一致?！逗贤ā返牧⒎ㄟ^程中數(shù)個草案對此無異議，但在《民法典》的制定中，歷次審議稿中均將格式條款定義為“當(dāng)事人預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”，并沒有“重復(fù)使用”的要求，最后的正式稿加以恢復(fù)。

格式條款是否需為了重復(fù)使用，學(xué)理上一直存在激烈爭論。否定此要件的觀點認(rèn)為，重復(fù)使用只是經(jīng)濟功能，因為使用格式條款的很多交易活動是重復(fù)進(jìn)行的，因此格式條款可以節(jié)省交易費用，但其并非法律特征，原因是有的格式條款僅使用一次?！?2〕王利明：《對〈合同法〉格式條款規(guī)定的評析》，載《政法論壇》1999年第6 期。而不管是為重復(fù)使用還是單次使用，只要事先擬定的條款使相對人處于無法影響其內(nèi)容的境地，就應(yīng)被視為剝奪相對人自由締約權(quán)的條款而納入司法控制的范圍。〔13〕徐滌宇：《非常態(tài)締約規(guī)則: 現(xiàn)行法檢討與民法典回應(yīng)》，載《法商研究》2019年第3 期。支持此要件的觀點則認(rèn)為，如果不是為了重復(fù)使用，即便預(yù)先擬定的條款內(nèi)容不可協(xié)商也不能認(rèn)定為格式條款，因為法律并無設(shè)置特別規(guī)范對相對人作傾斜保護(hù)之必要，只需個案處理即可。〔14〕吳一平：《論格式條款的成立與效力》，載《江蘇社會科學(xué)》2014年第6 期?！爸貜?fù)使用”是格式條款的核心要素之一，刪除該要件會導(dǎo)致格式條款的規(guī)制范圍過寬，侵蝕合同自由。〔15〕李宇：《民法典分則草案修改建議》，載《法治研究》2019年第4 期。

對于“重復(fù)使用”，存在客觀和主觀兩種角度的解釋?？陀^理解下，格式條款需要被現(xiàn)實地重復(fù)使用。我國有法院即持類似觀點，認(rèn)為如果沒有證據(jù)證明當(dāng)事人在一年多的供貨過程中還使用過類似的方式，條款就不具有重復(fù)使用的特征。〔16〕參見廣東省高級人民法院〔2017〕粵民再4 號民事判決書。這也就意味著，一次性使用的條款會被排除在格式條款相關(guān)條文的調(diào)整范圍之外?！?7〕謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第144 頁。主觀理解則認(rèn)為重復(fù)使用指的是格式條款使用人的目的。即使條款實際上只使用了一次，但只要當(dāng)事人擬定條款時是為了重復(fù)或者多次使用，仍不妨礙將其認(rèn)定為格式條款。全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱法工委）工作人員在解釋《民法典》第496 條第1 款的“重復(fù)使用”時，就是采納主觀角度。〔18〕前引〔2〕，黃薇主編書，第84 頁。

類似爭論在比較法上同樣存在。在很多比較法例中，重復(fù)使用的目的也是格式條款的本質(zhì)特征。例如，我國合同法立法所借鑒的《國際商事合同通則》第2.1.19條第2 款規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備、并在實際使用時未與對方談判的條款。再如，《德國民法典》第305 條第1 款也明確規(guī)定格式條款是“為數(shù)量多的合同而預(yù)先擬定的，由合同當(dāng)事人一方在合同訂立時向合同當(dāng)事人另一方提出”。德國學(xué)界一般認(rèn)為這里的“數(shù)量多”為三個以上的合同，〔19〕有些時候三個可能不夠，不過，總的來看，只要交易條件應(yīng)當(dāng)適用于不特定數(shù)量的情形就可以了，參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第301 頁。稍有不同的觀點，如《歐洲示范民法典草案》第II.-1: 109 條的注釋認(rèn)為，為了特定多數(shù)合同而設(shè)立的條款也是格式條款，see Christian von Bar,Eric Clive,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR),Sellier european law publishers,2009,p.160.不過，只需要具備至少使用三次的意圖就可以了?！?0〕[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗?，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第151 頁。相反做法也存在，同樣為合同法立法所借鑒的意大利法，〔21〕這種借鑒，參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國合同法〉與國內(nèi)外有關(guān)合同規(guī)定條文對照》，法律出版社1999年版，第25 頁。不過，此處引用的《意大利民法典》第1496 條似應(yīng)為第1469bis 條，而后者已經(jīng)為《意大利消費法典》所替代。區(qū)分了格式條款規(guī)范和對消費者的合同，對后者而言，可以不需要用于一系列不確定的關(guān)系，單個合同關(guān)系也可以?！?2〕P.Monateri,E.del Prato,M.Marella,A.Costantini,Il nuovo contratto,Bologna,2007.

鑒于《民法典》恢復(fù)了草案中刪除的“為了重復(fù)使用”，這一要件恐怕難以回避，重點在于如何解釋。無論是主觀上有重復(fù)使用的目的，還是客觀上有多次使用的行為，都不妨礙格式條款的認(rèn)定，現(xiàn)有爭議的核心在于格式條款的相關(guān)規(guī)則是否適用于僅為單次交易擬定、也只使用一次的條款。雖然由于較高的交易成本，這種情況并不常見，而且通常也難以證明，〔23〕有法院基于特定的交易背景，認(rèn)定條款訂立的目的并非重復(fù)使用，因而不構(gòu)成格式條款。但理論上確實存在這種可能。從格式條款的立法目的，以及現(xiàn)有的規(guī)則體系來看，保留重復(fù)使用的目的可能是更為合理的選擇，至少不會產(chǎn)生問題。首先，格式條款的一系列規(guī)則，無論是雙方權(quán)利義務(wù)是否均衡的判斷，還是格式條款的解釋，原則上并不考慮合同的具體情形，而是以一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這和重復(fù)使用的目的相匹配，但是和一次性交易并不兼容。其次，內(nèi)容由單方確定的、一次性使用的條款，如果確實存在不公平的情況，相對方仍有救濟方式，比較典型的是通過顯失公平或者（經(jīng)濟）脅迫來撤銷合同，特別是在構(gòu)成脅迫時，還可以不考慮內(nèi)容的客觀公平。最后，雖然比較法上多有區(qū)分重復(fù)使用的格式條款和無此要求的非協(xié)商條款的做法，但兩者在后續(xù)的內(nèi)容控制上存在區(qū)別。我國《民法典》第497 條在內(nèi)容控制上并無專門針對消費者的“黑名單”“灰名單”制度。在無配置條文時，如果在格式條款的界定上也不要求重復(fù)使用，擴大格式條款的范圍，反而可能導(dǎo)致解釋和適用上的負(fù)擔(dān)。綜合來看，在現(xiàn)行法下，對重復(fù)使用的目的應(yīng)采主觀解釋，只需使用格式條款的一方有重復(fù)使用的目的，而不需要其事實上多次使用。

（三）未與對方協(xié)商

《民法典》第496 條第1 款承繼《合同法》第39 條第2 款所規(guī)定的“未與對方協(xié)商”，被認(rèn)為是格式條款最實質(zhì)的特征。〔24〕前引〔2〕，黃薇主編書，第84 頁。這一要件的理解，需要結(jié)合格式條款的立法目的。法律之所以要控制格式條款的訂入和內(nèi)容，是為了防止一方利用其優(yōu)勢地位，強行加入權(quán)利義務(wù)不均衡的條款。這會背離作為合同法基礎(chǔ)的意思自治。正是在此意義上，格式條款也被稱為附從合同。

基于立法目的來看，未與對方協(xié)商的表述并不準(zhǔn)確。從文義上看，未與對方協(xié)商也包括能協(xié)商而不協(xié)商的情況，但若此時合同雙方的力量均衡，其實法律沒有介入的必要?！拔磁c對方協(xié)商”應(yīng)該嚴(yán)格解釋，指的是訂立合同時未與對方協(xié)商，并且相對方只能對條款表示同意或不同意，但無法改變條款的內(nèi)容，〔25〕馬育紅：《格式條款的價值分析及其法律規(guī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2005年總第83 期。也無法合理期待相對人具有這種能力的情況。最高人民法院也有判決指出，格式條款的認(rèn)定不應(yīng)簡單以合同條款是否由一方提前擬寫為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以合同條款的最終擬定或者合同的最終簽署是否體現(xiàn)了合同雙方的真實意思為標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕參見最高人民法院〔2018〕最高法民申4790 號民事裁定書。單方事先擬定好條款內(nèi)容并不等同于各方當(dāng)事人未經(jīng)協(xié)商即訂立協(xié)議?！?7〕參見最高人民法院〔2015〕民申字第3158 號民事裁定書。

部分學(xué)者將協(xié)商理解為雙方信息的交換，并認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)交易中，如果一方將合同相關(guān)信息發(fā)布于網(wǎng)頁，另一方閱讀后同意購買的行為即視為協(xié)商，因而不屬于格式條款?！?8〕李娜：《論我國網(wǎng)絡(luò)交易中格式條款的立法規(guī)制》，載《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2010年第2 期?？紤]到規(guī)制格式條款的目的，這一理解并不準(zhǔn)確，因其并不能實現(xiàn)相關(guān)立法目的。而且，這里其實也沒有信息的“交換”。

準(zhǔn)確把握“未與對方協(xié)商”的含義，才能在存疑時妥當(dāng)認(rèn)定格式條款。實踐中的典型是合同文本既有打印部分也有留白之處。有觀點認(rèn)為，雖有留白，但若系列合同中的相同條款未見不同約定，不能認(rèn)為存在有效協(xié)商?！?9〕王天凡：《〈民法典〉第496 條（格式條款的定義及使用人義務(wù)）評注》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2020年第6 期。不同觀點則認(rèn)為，合同文本中如果有留白條款，意味著雙方當(dāng)事人可以協(xié)商改變約定?！?0〕參見最高人民法院〔2017〕最高法民申4646 號民事裁定書。嚴(yán)格來說，僅憑條款為打印亦或留白的形式，不足以確證條款是否可以被協(xié)商。再如，格式條款的使用方可能提供多種菜單或套餐供相對人進(jìn)行挑選，這種選擇空間的存在并不會使相關(guān)條款成為非格式條款?！?1〕我國法中，也存在提供選項并不當(dāng)然使相關(guān)條款成為非格式條款的判決，參見鄭州鐵路運輸中級法院〔2006〕鄭鐵民終字第24 號民事判決書。因為“協(xié)商”的要義在于相對人有改變條款內(nèi)容的可能性，而對菜單或套餐的挑選并不意味著對條款內(nèi)容的改變?！?2〕前引〔19〕，Christian von Bar,Eric Clive 書，第162 頁。

另外，準(zhǔn)確理解“未與對方協(xié)商”的含義和功能，還有助于確定格式條款的外延。如果格式條款是相對方無法協(xié)商、不能對其內(nèi)容施加影響的條款，那么合同的要素——或者說主給付義務(wù)、核心給付條款——通常并不屬于格式條款的范疇，因為要素是合同締結(jié)不可或缺的內(nèi)容，當(dāng)事人對此需要有充分的合意，至少有選擇是否訂立合同的自由?！?3〕例外情況相對人沒有其他可以選擇的合理替代方案，但這已經(jīng)不是格式條款要處理的問題，而是進(jìn)入反壟斷法的領(lǐng)域?？蓞⒁娡鮽R璇：《格式條款的規(guī)制協(xié)調(diào)與反壟斷路徑改進(jìn)》，載《法律科學(xué)》2019年第5 期。如果相對人了解核心給付的內(nèi)容后，仍然選擇訂立合同，則應(yīng)自己承擔(dān)不利后果?！?4〕解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2 期。既然此處有較為充分的意思自治，就無需將其界定為格式條款。可為佐證的是，將核心給付認(rèn)定為格式條款也并無特別意義，因為后續(xù)的格式條款訂入控制規(guī)則、內(nèi)容控制規(guī)則和解釋規(guī)則都難以適用于核心給付條款。〔35〕例如，參見馬寧：《保險格式條款內(nèi)容控制的規(guī)范體系》，載《中外法學(xué)》2015年第5 期。比較法也多持此觀點，例如，《意大利消費法典》第34 條第2 款規(guī)定，條款是否具有欺壓性的判斷，無需考慮合同的標(biāo)的，以及相應(yīng)的對價是否充足?！?6〕不過，該款但書規(guī)定，在標(biāo)的和對價的表述并不清晰易懂時，其仍然要受到規(guī)制。這還是在意思自治原則之下解決問題。

四、格式條款的訂入控制（第496 條第2 款）

《民法典》第496 條第2 款是格式條款的訂入規(guī)則。本款為格式條款使用人施加了三項義務(wù)，即遵循公平原則制定條款的義務(wù)、提示義務(wù)和說明義務(wù)。不過，遵循公平原則制定條款的義務(wù)并不屬于對格式條款的訂入控制。即使是未依據(jù)公平原則制定的條款，也不影響其經(jīng)格式條款使用人的提示和說明后訂入合同，只是此類條款效力可能受到影響。我國也有學(xué)者直接將此義務(wù)視為效力規(guī)則。〔37〕高圣平：《試論格式條款效力的概括規(guī)制——兼評我國合同法第39 條》，載《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2005年第3 期。反之，如果在訂入階段就考慮條款的公平性，會混淆格式條款的成立與效力，而成立和效力的區(qū)分為我國立法和學(xué)理所普遍認(rèn)可。對于格式條款的訂入來說，真正有意義的、將其和一般的合同訂立過程相區(qū)分的，是格式條款使用人的提示和說明義務(wù)。

（一）提示義務(wù)

《民法典》第496 條第2 款規(guī)定，格式條款使用方應(yīng)該“采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款”。依據(jù)該款，提示義務(wù)的解釋包括提示的內(nèi)容和提示的方式兩個方面。

1.提示的內(nèi)容

提示義務(wù)的首要問題，在于格式條款使用人需要提示的內(nèi)容。之前《合同法》第39 條第1 款規(guī)定的提示內(nèi)容為“免除或者限制其責(zé)任的條款”。實踐中也確有判決將非免除責(zé)任和限制責(zé)任的條款排除在提示和說明義務(wù)之外?！?8〕參見最高人民法院〔2013〕民一終字第98 號民事裁定書中遼寧省高級人民法院意見；最高人民法院〔2017〕最高法民終152 號民事判決書。不過學(xué)理普遍認(rèn)為這一提示內(nèi)容范圍過窄。雖然從實質(zhì)公平來看，如果格式條款沒有不利于對方的內(nèi)容，提供方本無需提請注意，但格式條款要訂入合同需要以締約自由作為規(guī)范起點，因此非免責(zé)條款也應(yīng)該提請對方注意。〔39〕朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第120 頁。或是為回應(yīng)此種批評，《民法典》第496 條第2款將提示義務(wù)的內(nèi)容擴張為“有重大利害關(guān)系的條款”，免除與限制責(zé)任則是重大利害關(guān)系的一種例示。但重大利害關(guān)系如何界定，條文并無進(jìn)一步的明確說明。

從文義看，應(yīng)從當(dāng)事人利益受影響的程度來界定有“重大利害關(guān)系的條款”。現(xiàn)有的釋義書也只是簡單認(rèn)為“有重大利害關(guān)系的條款”要視具體情況而定，并以《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款作為示例?！?0〕前引〔2〕，黃薇主編書，第85 頁；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則》（1），中國法制出版社2020年版，第250 頁。然而，這種思路和參照可能并不恰當(dāng)。在利益受影響程度的判定上，如果以具體當(dāng)事人為標(biāo)準(zhǔn)，難免陷入對當(dāng)事人個體情況的探究，進(jìn)而貶損格式條款的降低交易成本的功能。相比之下，以抽象的、正常理智的一般人為標(biāo)準(zhǔn)更為可行，這也是我國的主流觀點?！?1〕鄭輝：《格式條款訂入合同之規(guī)則解析》，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第4 期。接下來就需要考察哪些條款會被一般性地界定為和相對人有重大利害關(guān)系。在此前提下，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款可被認(rèn)為是一種嘗試。依據(jù)該款，與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容包括“商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風(fēng)險警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任”。但是，這種路徑顯然存在問題。一方面，這會將不屬于格式條款的核心給付條款也納入調(diào)整范疇，如《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款所提到的商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用；另一方面可能導(dǎo)致內(nèi)容并無問題、但關(guān)涉當(dāng)事人利益的其他條款被納入提示義務(wù)的范疇，導(dǎo)致提示義務(wù)的泛化，甚至使提示義務(wù)喪失意義。畢竟，《消費者權(quán)益保護(hù)法》第26條第1款和《民法典》第470 條高度重合，這意味著合同的絕大部分條款都需要被提示。有學(xué)者也指出，在電子商務(wù)合同中，已經(jīng)存在顯著提醒被過度使用，致使顯著信息不明確的現(xiàn)象。〔42〕寧紅麗：《平臺格式條款的強制披露規(guī)制完善研究》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第2 期。

因此，在解釋提示義務(wù)的內(nèi)容時，需要通過目的來修正文義。提示義務(wù)屬于對格式條款的訂入控制，這一控制的基礎(chǔ)在于意思自治的維護(hù)。格式條款相關(guān)規(guī)范處在“合同的訂立”一章之中，而合同的訂立無論采取何種方式，均需意思表示的合致。最高人民法院也明確認(rèn)為，如果不作提示，相對方可能不知道格式條款的存在，進(jìn)而失去意思一致的基礎(chǔ)?！?3〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（一），人民法院出版社2020年版，第242 頁。進(jìn)而，《民法典》第496 條第2 款規(guī)定的提示義務(wù)，在于讓相對人注意到該條款，以便對條款表示同意。對特定條款提示的目的，在于避免條款使用人獲得不當(dāng)優(yōu)勢，偷偷塞入另一方如果知道就不會接受的條款?！?4〕Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2016,article 2.1.20,comment.

因此，可以從是否構(gòu)成異常條款的角度來解釋重大利害關(guān)系。如果有些條款當(dāng)事人事先知道也不會加以反對，則無需提示說明也不妨礙格式條款成為合同內(nèi)容。如果當(dāng)事人在訂立合同時知道相關(guān)條款就不會訂立合同，或者會訂立不同內(nèi)容的合同，那么此類條款就有提示和說明的必要。異常條款可能產(chǎn)生于內(nèi)容不具有典型性；也可能產(chǎn)生于特別的外部形式，如本來并非不常見的條款出現(xiàn)在不屬于其應(yīng)屬體系的地方?！?5〕前引〔19〕，[德]迪特爾·梅迪庫斯書。條款的異常與否決定了相對方是否愿意進(jìn)入合同，因此對相對人而言具有“重大利害關(guān)系”。這樣的解釋符合合同成立的一般規(guī)則，也有助于訂入控制和內(nèi)容控制的區(qū)分，防止兩者出現(xiàn)如《合同法》時代的不必要的混亂。

比較法例也可以支持這一做法。例如，《德國民法典》第305c 條第1 款規(guī)定，“根據(jù)情事，特別是根據(jù)合同外現(xiàn)，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對人無須考慮它們的，它們不成為合同的組成部分”?！秶H商事合同通則》第2.1.20 條第1 款也有類似規(guī)定。

2.提示的方式

《民法典》第496 條第2 款規(guī)定，對與相對方有重大利害關(guān)系的條款進(jìn)行提示時，要采用“合理的方式”。在判斷提示方式是否合理時，學(xué)理普遍認(rèn)為要考察以下幾個因素?！?6〕前引〔12〕，王利明文；傅?。骸堵哉摳袷綏l款提供方的法定義務(wù)》，載《法學(xué)評論》2001年第4 期；前引〔3〕，崔建遠(yuǎn)書，第176-179 頁。第一，文件的外形和性質(zhì)是否讓相對人產(chǎn)生其是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的合同條款的印象。第二，根據(jù)特定的交易環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對人明示或者采用其他顯著方式提醒相對人注意。第三，提醒相對人注意的文字或者語言必須清晰明白。第四，提起注意的時間需要在合同訂立之前或者合同訂立過程之中。第五，提起注意的程度必須能夠引起一般相對人的注意。

以上幾個方面的因素在規(guī)范層面也有不同程度的體現(xiàn)?！度珖ㄔ贺瀼貙嵤┟穹ǖ涔ぷ鲿h紀(jì)要》第7 條規(guī)定，“提供格式條款的一方對格式條款中免除或者減輕其責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求以常人能夠理解的方式對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合民法典第四百九十六條所稱‘采取合理的方式’” 。該款涉及提醒注意的方法、時間和提醒的程度?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第2 款將格式條款和作為格式條款表現(xiàn)方式的通知、聲明、店堂告示并列，固有不妥，但也指出了除文字、符號和字體外，格式條款使用方的其他提示方式。

相比理論討論的全面性，司法實踐主要關(guān)注提醒的方法和程度，特別是在書面形式以及以數(shù)據(jù)電文訂立的合同中，應(yīng)該如何提示相對方注意?？偟膩砜矗绻袷綏l款和其他條款沒有明顯區(qū)別，沒有采用加粗字體、突出位置的方式，法院通常會認(rèn)為格式條款使用人沒有盡到合理的提示義務(wù)。〔47〕參見宋某訴中國工商銀行股份有限公司南京新門口支行借記卡糾紛案，載《最高人民法院公報》2017年第12 期；李穎：《網(wǎng)站用戶協(xié)議中協(xié)議管轄條款的效力》，載《人民司法》2009年第8 期。但是，在采用了加粗字體、改變顏色、添加符號等方式時，格式條款使用人是否盡到提示義務(wù)則存在爭議。

不少判決和案例中，法官認(rèn)為，以不同顏色的字體或者字體加粗加黑的方式突出顯示、在提單正面以醒目方式提醒相對方注意背面的格式條款、〔48〕王佳藝：《適用船舶潛在缺陷免責(zé)條款的條件》，載《人民司法》2018年第26 期。需要就格式條款單獨加以簽章確認(rèn)、〔49〕陸璋、戴少雄、葉俐麗：《貨運單所附限賠條款的法律效力》，載《人民司法》2010年第18 期。特別提示條款或者將字體加下劃線等方式，〔50〕闕梓冰、李秀紅：《網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)協(xié)議的效力》，載《人民司法》2017年第32 期。都足以引起對方注意，滿足了合理提示義務(wù)的要求。在格式條款使用方需要變更合同時，在網(wǎng)站的重要頁面上作出聲明也可完成提示義務(wù)?！?1〕來某某訴北京四通利方信息技術(shù)有限公司服務(wù)合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2002年第6 期。在格式條款的使用人和相對方都是商人時，甚至只需要在協(xié)議文首表明“甲方在此特別提醒乙方認(rèn)真閱讀、充分理解本協(xié)議各條款（對于本協(xié)議中以加粗字體顯示的內(nèi)容，應(yīng)重點閱讀），并請乙方審慎考慮并選擇接受或不接受本協(xié)議。如果乙方一經(jīng)點擊已經(jīng)閱讀并且同意以上協(xié)議按鈕，即表示其已接受本協(xié)議各項條款的約定”，就可以滿足提示義務(wù)。〔52〕鄧鑫：《第三方電商平臺自律管理規(guī)則的效力》，載《人民司法》2018年第32 期。

與之不同的判決則認(rèn)為，無論是書面形式還是網(wǎng)絡(luò)交易，改變字體、字號或者加粗加黑的方式并不等于提示義務(wù)的滿足?！?3〕書面形式的情況，參見江蘇省宿遷市中級人民法院〔2011〕宿中民終字第1514 號民事判決書；網(wǎng)絡(luò)交易的情況，參見羅鵬、白月明、劉志強：《合同履行地不能僅以給付金錢責(zé)任承擔(dān)形式來確定》，載《人民司法》2017年第35 期。也有法院指出，在紙質(zhì)介質(zhì)中，加黑或字體變化容易引起相對方的注意；在網(wǎng)站頁面上，由于網(wǎng)站內(nèi)容豐富，相對方注意力容易分散，再加之黑體標(biāo)示條款的內(nèi)容過多，故僅加黑字體不足以提醒相對方?！?4〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院〔2015〕蘇中民轄終字第00253 號民事裁定書。

改變字體、字號、顏色或者添加符號等是否構(gòu)成合理的提示方式，應(yīng)該合理平衡降低交易成本和保護(hù)相對人兩種利益，一刀切地認(rèn)定構(gòu)成或者不構(gòu)成都不恰當(dāng)。從實踐情況來看，兩種情形值得注意。首先，格式條款使用方不能濫用改變字體、字號、顏色或者添加符號等提示方式，譬如，加粗字體的部分不宜多于未加粗的。其次，有必要區(qū)分紙張和網(wǎng)絡(luò)兩種載體。雖然兩者都被認(rèn)為是廣義的書面形式，但提示方式應(yīng)該有所區(qū)別。在載體是紙張時，改變字體、字號、顏色或者添加符號等通?？蓸?gòu)成合理的提示方式，至少構(gòu)成提示義務(wù)的初步證明。在網(wǎng)絡(luò)交易中，即使格式條款使用方在合同中改變了字體、字號、顏色等進(jìn)行提示，仍有必要通過強制跳轉(zhuǎn)、彈出頁面展示、延時同意等技術(shù)手段讓相對方確實可能注意到異常條款的存在，否則，相對方直接點擊已經(jīng)閱讀條款并同意的按鈕并不代表格式條款使用人提示義務(wù)的履行。

（二）說明義務(wù)

關(guān)于說明義務(wù)，《民法典》第496 條第2 款承襲《合同法》第39 條第1 款，規(guī)定格式條款使用人在提示格式條款后，應(yīng)相對人的要求而加以說明。

說明義務(wù)的內(nèi)容，主要是格式條款使用人解釋相關(guān)條款的基本含義及其給對方帶來風(fēng)險和負(fù)擔(dān)的大小及可能性，〔55〕前引〔46〕，傅健文。使相對人理解其含義?！侗ｋU法》第17 條第2 款規(guī)定保險人應(yīng)該就免除責(zé)任的條款向投保人作出明確說明。最高人民法院曾有答復(fù)指出“明確說明”是指保險人就“免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”?！?6〕《最高人民法院研究室關(guān)于對〈保險法〉第十七條規(guī)定的“明確說明”應(yīng)如何理解的問題的答復(fù)》（2000年1月24日，法研〔2000〕5 號）。援引該答復(fù)的判決，參見楊某某訴中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司天津市寶坻支公司保險合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2007年第11 期。這一答復(fù)雖針對保險合同，但具有一般意義，不過要注意《民法典》規(guī)定的格式條款已經(jīng)不限于免除或者限制責(zé)任。

說明義務(wù)的目的，在于使相對方知悉條款的含義，從而保證相對人意思的真實與自由，維護(hù)意思自治。由此而推知，如果相對人確實知曉格式條款的含義，即使格式條款使用人沒有明確說明或者說明不充分，也不妨礙格式條款訂入合同，因為此時相對人的意思并無瑕疵。最高人民法院也認(rèn)為，如果格式條款使用人沒有提示或者說明格式條款，但相對方自己注意到條款時，不妨礙條款仍然訂入合同?！?7〕前引〔43〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第244 頁。

考慮到格式條款重復(fù)使用的特征，格式條款使用者的說明程度足以使一般理性人或一般消費者能夠注意并理解條款是格式條款即可。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采主客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，兼顧文盲、智力欠缺等特殊群體。〔58〕前引〔17〕，謝鴻飛書，第150 頁。比較法也有觀點認(rèn)為，格式條款使用人應(yīng)當(dāng)顧及相對方的明顯殘疾?！?9〕前引〔20〕，[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里?！ね郀柨藭．?dāng)相對人是特殊群體時，格式條款使用人確實有必要采用更有針對性的提示和說明方式，不過此時可能以特殊群體通常足以理解的方式即可，亦即仍然采一般性的標(biāo)準(zhǔn)。

由于《合同法》第39 條第1 款和《民法典》第496 條第2 款在規(guī)范邏輯上的相似，前者所遭受的批評可為后者所借鑒。關(guān)于《合同法》第39條第1款所規(guī)定的說明義務(wù)，批評的觀點主要集中于兩點，一為范圍過于狹窄，只針對免除或限制責(zé)任的條款；二是以相對人提出要求為前提，這對相對方過于不利?！?0〕傅強：《淺議〈合同法〉格式條款制度的缺陷》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報》2005年第3 期；冷傳莉：《試論格式條款訂入消費者合同》，載《海南大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2006年第2 期；張良：《論不公平格式條款的形式性規(guī)制》，載《河南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第3 期。

《民法典》第496 條第2 款對提示范圍的擴張，已經(jīng)回應(yīng)第一點批評。關(guān)于第二點批評，由于《民法典》第496 條第2 款在此方面未做修改，因此說明義務(wù)仍以相對人要求為前提。不過，這并不構(gòu)成問題，至少不會對相對方過于不利?！睹穹ǖ洹返?96 條第2 款是一般規(guī)則，應(yīng)適用于各類格式條款，為此，《民法典》的規(guī)定較為合理地搭配了提示和說明義務(wù)。說明義務(wù)的核心，在于使相對方知悉、理解條款的內(nèi)容。由于說明義務(wù)后于提示義務(wù)，在知曉異常條款的存在后，相對人是自己是否理解相應(yīng)條款的最佳判斷者，由其決定是否要求說明也就理所應(yīng)當(dāng)。而且，特別是通過網(wǎng)絡(luò)平臺訂立的合同中，要求格式條款使用人主動進(jìn)行說明并不現(xiàn)實。如果某些具體合同確實需要讓格式條款使用人在提示后主動進(jìn)行說明，不妨通過特別法進(jìn)行規(guī)定，《保險法》第17 條第2 款即為示例?！?1〕且此時說明限于免除責(zé)任的條款，一定程度上也避免了保險人負(fù)擔(dān)過重。保險法中的主動說明義務(wù)，源于保險業(yè)務(wù)高度的專業(yè)性和技術(shù)性，〔62〕安建：《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》，法律出版社2009年版，第46 頁。而并非所有格式條款都有這種特性。

（三）相對人同意

《民法典》第496 條第2 款和《合同法》第39 條第1 款均沒有規(guī)定格式條款訂入合同需要相對方的同意，這被一些學(xué)者認(rèn)為是立法的疏漏和問題?！?3〕張良：《我國民法典合同法編格式條款立法研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第1 期。作為對比，比較法上也有格式條款需要相對方明確同意的立法例，〔64〕如《德國民法典》第305 條第2 款。似乎確證了此一疏漏的存在。

不過，《民法典》第496 條沒有規(guī)定相對人同意，并不等于格式條款的訂入無需合意。從體系位置來看，《民法典》第496 條處于“合同的訂立”一章中。就此而言，如果格式條款的成立存在特別規(guī)則，應(yīng)該遵循特別規(guī)則，也就是格式條款使用人的提示和說明義務(wù)；除此之外，格式條款的成立還應(yīng)遵循一般規(guī)則，即當(dāng)事人以要約、承諾方式或其他方式達(dá)成合意，在格式條款的情況即相對方的同意。

依據(jù)交易具體情況的不同，這種同意可以表現(xiàn)為要約、承諾，亦或意思實現(xiàn)等其他形式。在同意構(gòu)成意思表示時，依據(jù)《民法典》第140 條第1 款，這種同意既可明示，也可默示作出。有學(xué)者認(rèn)為，默示方式的承諾應(yīng)當(dāng)受到限制，其前提須是格式條款提供者對提示說明義務(wù)之合理、充分的滿足，否則不能僅以相對人商品或服務(wù)而推定其同意?！?5〕前引〔29〕，王天凡文。此觀點確有道理。不過，以明示方式作出的同意同樣應(yīng)以格式條款使用方履行提示、說明義務(wù)為前提。這一觀點所揭示的關(guān)鍵問題，主要并不在于意思表示的方式，而在于同意的對象。

這就是理論和實務(wù)中常有爭議的問題，即相對方表示概括同意后，典型情況是在文件上簽字，是否就意味著文件中的全部格式條款就此訂入合同。部分學(xué)者和法官認(rèn)為，除非有欺詐、脅迫等情況，否則簽字即代表同意，格式條款就此訂入合同，即使相對人并未閱讀?！?6〕韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第926 頁。在這種觀點下，相對人負(fù)有了解免責(zé)條款及其他格式條款內(nèi)容的注意義務(wù)?！?7〕前引〔3〕，崔建遠(yuǎn)書，第181 頁。相反觀點則認(rèn)為，簽字并不意味著對異常條款的同意?！?8〕前引〔17〕，謝鴻飛書，第151 頁。

概括同意并不能使未經(jīng)提示、說明的格式條款訂入合同的觀點更為合理。正是出于對相對方的保護(hù)，格式條款的訂入才會設(shè)置使用人提醒、說明后，相對方同意的特別規(guī)則。如果使用人沒有提示異常條款，相對人的概括同意就可以使其進(jìn)入合同，實際上架空了提示義務(wù)和說明義務(wù)，違背了格式條款的立法目的。概括同意不等于格式條款訂入合同也是比較法上的通例。例如，《歐洲示范民法典草案》第II.- 9:103條規(guī)定，僅在合同文件中提到某條款，即使當(dāng)事人已經(jīng)簽署了文件，也不能認(rèn)為已經(jīng)提醒對方注意?！兑獯罄穹ǖ洹返?341 條第2 款甚至規(guī)定，對于某些特定的格式條款，需要以書面形式明確表示同意。此時，在合同文本上簽字、點擊電子合同等都不構(gòu)成對此類特定條款的同意?！?9〕M.Ambrosoli,Condizioni generali di contratto,voce in Sacco Rodolfo (dir.),Digesto Discipline Privatistiche,sez.civ.,Agg.IX,Utet,Torino,2014,71 ss.實踐普遍認(rèn)可的方式是相對人在一份聲明上簽字接受這些條款，并且該聲明要明確指出條款標(biāo)號或內(nèi)容。〔70〕R.Sacco,G.De Nova,Il contratto,Torino,2016,360.

（四）未提示與說明的效果

格式條款使用人未盡到提示和說明義務(wù)的法律效果，長期以來存在爭議?？偟膩砜?，存在可撤銷、無效和未訂入合同三種觀點。文義上看，這三種觀點都在《民法典》第496 條第2 款“主張該條款不成為合同的內(nèi)容”的語義射程內(nèi)。

可撤銷是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二) 》[以下簡稱《合同法解釋（二）》]第9 條引入的，其規(guī)定“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。最高人民法院認(rèn)為，對于普通消費者而言，未訂入合同的效果難以理解，有邏輯混亂之感；使這種條款一概無效，又過于嚴(yán)苛；因此規(guī)定可撤銷，而格式條款可撤銷的法理依據(jù)，在于《合同法》上關(guān)于可撤銷合同的一般規(guī)定?！?1〕最高人民法院研究室編著：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第104 頁。只不過在具體適用中，法院常常不尋求《合同法》的一般規(guī)定，而是徑直以司法解釋的規(guī)定作為當(dāng)事人撤銷權(quán)的依據(jù)?！?2〕參見張某甲、張某乙訴上海亞綠實業(yè)投資有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2019年第5 期。有學(xué)者進(jìn)一步指出，撤銷的依據(jù)在于重大誤解或者顯失公平?！?3〕任海軍：《論合同法對格式條款的規(guī)制》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2001年第1 期；吳一平：《論格式條款的成立與效力》，載《江蘇社會科學(xué)》2014年第6 期。由于撤銷依據(jù)在于一般規(guī)定，因此，即使《合同法解釋（二）》已被廢止，似乎仍可依據(jù)《民法典》第147 條、第151 條撤銷格式條款。

無效的觀點較為少見，主要出現(xiàn)在實務(wù)層面。有部分案例明確認(rèn)為未經(jīng)提示或說明的格式條款無效。〔74〕參見周某某、俞某某與余姚眾安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案，載《最高人民法院公報》 2016年第11 期；周某某訴余姚綠城房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案，載《最高人民法院公報》2019年第12 期。此外，有的案例采用了較為模糊的表達(dá)，認(rèn)為沒有經(jīng)過提示或者說明的格式條款對相對方“不產(chǎn)生效力”或者“沒有約束力”，〔75〕參見劉某某訴中國移動通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案（最高人民法院第64 號指導(dǎo)案例）；河南省南陽市中級人民法院〔2009〕南民二終字第901 號民事判決書中的二審觀點，值得注意的是，一審認(rèn)為未合理提示的條款無效，二審改變了表達(dá)?！侗ｋU法》第17 條第2 款也使用了類似表達(dá)。這種表達(dá)既可能解釋為條款未訂入合同，也可能解釋為條款無效?！?6〕《民法典（一審稿）》也曾使用不產(chǎn)生效力的表達(dá)，有學(xué)者即指出其可以包括無效、可撤銷和未訂入合同，參見韓世遠(yuǎn)：《民法典合同編一般規(guī)定與合同訂立的立法問題》，載《法學(xué)雜志》2019年第3 期。還有學(xué)者將其解釋為效力未定，參見于海純：《未經(jīng)被保險人同意的死亡保險合同效力研究》，載《法學(xué)家》2015年第6 期。在《民法典》頒布之前，已有學(xué)者從合同訂立的一般理論出發(fā)，認(rèn)為如果格式條款使用人沒有盡到提示和說明義務(wù)，則相應(yīng)條款沒有合意，并未訂入合同，〔77〕前引〔12〕，王利明文；前引〔41〕，鄭輝文。也就不必討論條款的效力。在《民法典》頒布后，法工委的工作人員也從條款未形成合意因而未訂入合同的角度來理解未提示、說明格式條款的后果?！?8〕類似觀點，參見前引〔2〕，黃薇主編書，第86 頁。

比較而言，無效、可撤銷的觀點均不可取。無效的排除較為簡單，因為沒有履行提示、說明義務(wù)并不符合《民法典》所規(guī)定的無效事由?？沙蜂N的選擇同樣不恰當(dāng)。一方面，可撤銷并無條文依據(jù)?！逗贤ń忉專ǘ芬讶皇?，而未經(jīng)提示、說明的格式條款其實并不符合《民法典》規(guī)定的任何可撤銷事由。重大誤解針對的是合同的要素，〔79〕前引〔34〕，解亙文。或至少是“重大”的誤解。前已論及，格式條款并不包含法律行為的要素，也就沒有適用錯誤的空間。即使認(rèn)為重大誤解也可適用于格式條款，也應(yīng)該認(rèn)識到未經(jīng)提示、說明的格式條款并不必然構(gòu)成“重大”誤解。就顯失公平而言，暫且不論其主觀要件，客觀上的結(jié)果失衡是指給付和對待給付的不均衡?！?0〕陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017年版，第1086 頁。這同樣針對法律行為的要素，和格式條款并不兼容。而且，在我國法中，權(quán)利人需請求人民法院或者仲裁機構(gòu)來撤銷法律行為，這反而不利于保護(hù)格式條款的相對方。另一方面，可撤銷的效力狀態(tài)會導(dǎo)致提示和說明義務(wù)的落空。我國法區(qū)分合同的成立與效力，〔81〕理論觀點，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第134 頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第421 頁。成立是效力判斷的前提條件。如果未經(jīng)提示、說明的格式條款可被撤銷，意味著這些條款已經(jīng)訂入合同，這會導(dǎo)致提示和說明義務(wù)的落空。

排除無效和可撤銷后，未訂入合同就成為最合適的解釋選擇。所謂未訂入合同，就是特定的格式條款上并無合意。這可以和提示、說明義務(wù)的對象是異常條款、條文位于合同訂立章節(jié)的體系定位相協(xié)調(diào)，并最終建立在維護(hù)意思自治原則的基礎(chǔ)之上。

比較法也多持類似觀點。例如，《德國民法典》第305 條第2 款、第305c 條等均規(guī)定了不成為合同組成部分的法律效果?！稓W洲示范民法典草案》也認(rèn)為，如果沒有經(jīng)過提示，那么合同在訂立時不包括未經(jīng)個別磋商的條款?！?2〕前引〔19〕，Christian von Bar,Eric Clive 書，第591 頁。意大利法的主流觀點也認(rèn)為未經(jīng)提示的格式條款未訂入合同。〔83〕個別學(xué)者有不同觀點，認(rèn)為如果沒有經(jīng)過提示的條款只是不能對抗相對人，也是就相對人不受約束，但他們?yōu)榱俗约豪婵梢栽@些條款。前引〔69〕，Ambrosoli 文，第71 頁以下。

五、證明責(zé)任

如果格式條款的相對方要主張條款不成為合同的內(nèi)容或未訂入合同，需要證明相關(guān)條款為格式條款，使用人未提示、說明的是“有重大利害關(guān)系的條款”。就相關(guān)條款是否為格式條款，格式條款的相對方通常只需要就預(yù)先擬定、重復(fù)使用目的和不能協(xié)商提供初步證據(jù)即可，然后由主張條款并非格式條款的一方證明條款并非預(yù)先擬定、不是為了重復(fù)使用、可以進(jìn)行協(xié)商。關(guān)于是否盡到提示和說明義務(wù)，同樣出于保護(hù)相對方的考慮，《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀(jì)要》第7 條最后一句規(guī)定，“提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任”。故而盡到提示及說明義務(wù)的證明責(zé)任，應(yīng)由格式條款使用人承擔(dān)。