《民法典》時代商用人工智能法律地位的商法構(gòu)設(shè)

丁鳳玲

(福州大學(xué) 法學(xué)院,福州 350116)

作為新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的重要驅(qū)動力量,人工智能產(chǎn)業(yè)成為國際競爭的新焦點。習(xí)近平總書記指出:“人工智能是引領(lǐng)這一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的戰(zhàn)略性技術(shù),具有溢出帶動性很強的‘頭雁’效應(yīng)?！?1)《習(xí)近平在中共中央政治局第九次集體學(xué)習(xí)時強調(diào) 加強領(lǐng)導(dǎo)做好規(guī)劃 明確任務(wù)夯實基礎(chǔ) 推動我國新一代人工智能健康發(fā)展》,https:/ /baijiahao.baidu.com/s? id=1615844644366106747&wfr=spider&for=pc,最后訪問時間:2022 年1 月4 日。《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠(yuǎn)景目標(biāo)的建議》(以下簡稱“十四五”規(guī)劃)以推動高質(zhì)量發(fā)展為主題,全文6 次提及“人工智能”,56 處有涉及 “智能”與“智慧”的相關(guān)表述。習(xí)近平總書記的重要論述和“十四五”規(guī)劃指明人工智能產(chǎn)業(yè)是中國當(dāng)前和今后高質(zhì)量發(fā)展的重要引擎。人工智能產(chǎn)業(yè)的高質(zhì)量發(fā)展涉及方方面面,其中法律制度是重要的支撐。中共中央2021 年印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃(2020-2025年)》指出,中國要加強信息技術(shù)領(lǐng)域立法,及時跟進人工智能等相關(guān)法律制度,抓緊補齊短板。黨的十九屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》(以下簡稱《決議》)用“十個明確”進一步概括了習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的核心內(nèi)容,《決議》指出建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家是全面推進依法治國的總目標(biāo)。人工智能法律制度是中國特色社會主義法治體系的有機組成部分,隨著全面依法治國進程的深入,以及人工智能高質(zhì)量發(fā)展的推進,人工智能的法律問題將無法回避,其中最為核心且基礎(chǔ)的問題當(dāng)屬人工智能的法律地位問題。

已經(jīng)頒布實施的《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)并沒有直接提到“人工智能”,不過,作為理論研究熱點,人工智能的法律地位問題在民法規(guī)則體系下被廣泛討論?！睹穹ǖ洹繁徽J(rèn)為是市場經(jīng)濟的基本法,但是受限于“倫理性、民族性與人文性”(2)參見趙萬一:《后民法典時代商法獨立性的理論證成及其在中國的實現(xiàn)》,《法律科學(xué)》2021 年第2 期。等根本屬性,《民法典》并未建構(gòu)出滿足社會需求的商法體系(3)參見范健:《中國〈民法典〉頒行后的民商關(guān)系思考》,《政法論壇》2021 年第2 期。,因此,商法學(xué)者廣泛呼吁制定一部能夠統(tǒng)攝商法規(guī)范、彌補商事基本法缺位的“商法通則”。在中國商法學(xué)研究會的推動下該建議得到了有關(guān)部門的重視,且開始付諸立法行動。(4)參見李建偉:《后〈民法典〉時代商法基本原則的再厘定》,《學(xué)術(shù)論壇》2021 年第3 期。人工智能在商業(yè)領(lǐng)域的應(yīng)用獨具特色,AI 董事能夠參與公司治理,動態(tài)定價算法能夠決定商品價格,無人駕駛出租車、智能投顧能夠成為公司員工對外提供服務(wù),如今具有人的外觀、行為與思想的“虛擬數(shù)字人”(5)參見中國人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展聯(lián)盟總體組和中關(guān)村數(shù)智人工智能產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟數(shù)字人工作委員會:《2020 年虛擬數(shù)字人發(fā)展白皮書》,http:/ /aiiaorg.cn/uploadfile/2020/1209/20201209022415828.pdf,最后訪問時間:2022 年1 月4 日。(“虛擬員工”)更是能夠直接為企業(yè)帶來收益。對于這類人工智能,在商法規(guī)則體系下,“商法通則”應(yīng)當(dāng)如何安排其法律地位是本文討論的問題。

一、從“一刀切”到“類型化”:商用人工智能的提出

盡管區(qū)分人工智能在不同領(lǐng)域的應(yīng)用并作專門研究尚未得到理論界的廣泛重視,但是實踐已經(jīng)在強調(diào)并區(qū)分人工智能在不同行業(yè)的應(yīng)用。在2020 年國家五部門印發(fā)的《國家新一代人工智能標(biāo)準(zhǔn)體系建設(shè)指南》中,區(qū)分行業(yè)應(yīng)用就是建立人工智能標(biāo)準(zhǔn)體系結(jié)構(gòu)的建設(shè)思路之一?！吧逃萌斯ぶ悄堋闭腔趨^(qū)分應(yīng)用領(lǐng)域而提出的概念。在概念歸屬上,商用人工智能是人工智能的下位概念,所以厘清商用人工智能內(nèi)涵的前提是明晰人工智能的含義。

(一)人工智能是具有自主性的非自然實體

目前尚未有關(guān)于人工智能統(tǒng)一的、被廣泛接受的、準(zhǔn)確的定義。(6)參見莫里茨·亨內(nèi)曼:《人工智能對競爭法的挑戰(zhàn)》,彭誠信主編:《人工智能與法律的對話》,上海:上海人民出版社,2020年,第414 頁。比較具有代表性的定義當(dāng)屬計算機科學(xué)家斯圖爾特·羅素(Stuart Russell)和皮特·諾維格(Peter Norvig)在其著作《人工智能:一種現(xiàn)代的方法》中所提出的“兩維度四途徑八定義”。(7)參見斯圖爾特·羅素、皮特·諾維格:《人工智能:一種現(xiàn)代的方法》,北京:清華大學(xué)出版社,2013 年,第3 頁。兩大維度將人工智能的定義分為關(guān)注思維與關(guān)注行為；四種途徑將人工智能的定義分為關(guān)注“像人一樣思考” “合理地思考” “像人一樣行動” “合理地行動”；八種定義則是列舉了八種代表性學(xué)者的觀點。在計算機科學(xué)中,不同的定義代表的是不同的人工智能研究方向。美國2017 年的《人工智能未來法案》在詮釋人工智能概念時,就將計算機科學(xué)的不同研究方向全都列入了人工智能范疇(8)參見FUTURE of Artificial Intelligence Act of 2017,SEC.3,H.R.4625,115th Congress 1st Session,December 12,2017.,該做法值得肯定。所有旨在實現(xiàn)人工智能的計算機科學(xué)研究方向都應(yīng)當(dāng)是法學(xué)的研究對象。因此,人工智能的法學(xué)概念可以寬泛地表述為像人一樣思考或行動,或合理地思考或行動。

更詳細(xì)地,如果將“人工智能”分解為“人工”和“智能”兩個詞語,那么“人工”所指向的就是人造性,即合成的東西、自然界中不存在的實體。(9)參見Jacob Turner,Robot Rule: Regulating Artificial Intelligence,New York: Palgrave Macmillan,2019,p.7.當(dāng)然,這里的實體并不限于有體物,計算機軟件也包括在內(nèi)?！爸悄堋睉?yīng)當(dāng)是“自主性”(autonomous)(10)參見劉艷紅:《人工智能法學(xué)研究的反智化批判》,《東方法學(xué)》2019 年第5 期；Rex Martinez,“Artificial Intelligence: Distinguishing between Types &Definitions,”Nevada Law Journal,19(3),2019,p.1026.,這點法學(xué)家們已達(dá)成共識。自主性指的是無人為干預(yù),能夠在不可預(yù)知的、多變的環(huán)境中實時決策從而完成某些既定的任務(wù)。(11)參見柯蒂斯·E·A·卡諾:《運用傳統(tǒng)侵權(quán)法理論“迎接”機器人智能》,彭誠信主編:《人工智能與法律的對話》,上海:上海人民出版社,2018 年,第58 頁。因此,“人工智能”指的應(yīng)當(dāng)是能夠自主在環(huán)境中獲取信息、自我學(xué)習(xí)和積累經(jīng)驗并做出行動的非自然實體。

(二)商用人工智能是以營利為目的、在營業(yè)中應(yīng)用的人工智能

依據(jù)應(yīng)用領(lǐng)域的不同,人工智能可以分為公用人工智能和私用人工智能。公用人工智能是人工智能在公共領(lǐng)域的利用,智能政務(wù)、智慧城市、智能法庭、機器人審訊員、無人駕駛軍用飛機、智能醫(yī)療,等等,都屬于公用人工智能。私用人工智能是人工智能在私人領(lǐng)域的利用,該領(lǐng)域可以進一步劃分為民用(或者說消費用、家用)人工智能與商用人工智能。民用人工智能是在個人或家庭中使用的人工智能,這類人工智能是為了改善個人的生活狀況,例如照顧老人和小孩、幫助安排私人生活行程等(12)參見劉洪華:《人工智能法律主體資格的否定及其法律規(guī)制構(gòu)想》,《北方法學(xué)》2019 年第4 期。,數(shù)字管家、無人駕駛汽車屬于民用人工智能。商用人工智能是在商事營業(yè)中使用的人工智能,AI 董事、無人駕駛出租車、智能投顧、動態(tài)定價算法、定向廣告算法、“虛擬員工”(13)例如華為的“云笙”、湖南衛(wèi)視主持人“小漾”、樂華娛樂和字節(jié)跳動的“A-SOUL”女團等。等都屬于商用人工智能。是否由商事主體使用或控制可以作為商用人工智能的初步識別標(biāo)準(zhǔn),但真正鎖定商用人工智能的要素應(yīng)當(dāng)是營業(yè)。終端使用者是否為個人并不影響商用人工智能的認(rèn)定,關(guān)鍵在于人工智能是否屬于商事主體在營業(yè)中的運用,即“以營利為目的而進行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動”(14)謝懷栻:《外國民商法精要》,北京:法律出版社,2014 年,第257 頁。。無人駕駛出租車是消費者在使用,但如果商事主體不經(jīng)營無人駕駛出租車業(yè)務(wù),那么消費者將無法使用出租車。

(三)商用人工智能特別規(guī)制之必要

提出商用人工智能的意義有三個方面。第一,對社會而言,遵循商業(yè)倫理觀的商用人工智能以營利至上,為避免社會動蕩,必須特別規(guī)制。斯坦福大學(xué)發(fā)布的《2021 年AI 指數(shù)報告》第三章“經(jīng)濟”指出公司較少關(guān)注商用人工智能的平等和公平問題,且與2019 年相比,2020 年公司對商用人工智能所涉及的平等和公平問題的關(guān)注度還有所下降,采取措施應(yīng)對商用人工智能可能存在的平等與公平問題的公司只有不到15%。(15)參見Stanford University Human-Centered Artificial Intelligence,The AI Index Report:Measuring Trends in Artificial Intelligence,https:/ /aiindex.stanford.edu/wp-content/uploads/2021/03/2021-AI-Index-Report-_Chapter-3.pdf,Dec.28,2021.美國數(shù)學(xué)家凱西·奧尼爾在《算法霸權(quán)》一書中也指出,企業(yè)的定向廣告算法使窮人被壓榨,富人被圈養(yǎng)在企業(yè)通過營銷廣告塑造的世界里。(16)參見凱西·奧尼爾:《算法霸權(quán):數(shù)學(xué)殺傷性武器的威脅》,北京:中信出版社,2018 年,第86-87、234 頁。因此,如果放任營利至上的商用人工智能恣意發(fā)展,可能引發(fā)社會倒退。民用人工智能以改善生活為目的,公用人工智能以維護公共利益為目的,這兩類人工智能的目的對人工智能的自主行為作出了根本限制,一般情況下不會引發(fā)社會動蕩與道德墮落。所以,有必要對商用人工智能進行專門研究并規(guī)制。

第二,對個人而言,商用人工智能強化了平等主體之間的不平等地位,使私權(quán)力向少數(shù)商主體集中。民法講究平等性,私主體之間不存在私權(quán)力而是平等的私權(quán)利,至于公權(quán)力則來自于人民的授權(quán)也符合憲法規(guī)定,只有私權(quán)力是商事實踐衍生的新興事物。肖沙娜·朱伯夫(Shoshana Zuboff)提出的監(jiān)視資本主義理論警示我們,擁有商用人工智能的企業(yè)能夠單方面控制并塑造個體用戶的行為乃至意志,用戶的自決空間正在被逐漸剝奪,企業(yè)私權(quán)力日漸增長。(17)參見丁鳳玲:《個人數(shù)據(jù)治理模式的選擇:個人、國家還是集體》,《華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021 年第1 期。所以,區(qū)分商用人工智能與民用、公用人工智能在人工智能時代具有重要的理論與現(xiàn)實意義。

第三,對市場而言,商用人工智能具有危害公平與自由競爭市場的可能性。民用人工智能應(yīng)用于生活,公用人工智能應(yīng)用于公共事業(yè),都不涉及市場競爭。商用人工智能中的AI 董事可能提前預(yù)測目標(biāo)公司的財務(wù)危機而觸及“內(nèi)幕交易”(18)參見凱倫·楊、馬丁·洛奇:《馴服算法:數(shù)字歧視與算法規(guī)制》,上海:上海人民出版社,2020 年,第257 頁。,動態(tài)定價算法可能實行差別定價或達(dá)成默示共謀而產(chǎn)生壟斷效應(yīng)(19)參見周圍:《算法共謀的反壟斷法規(guī)制》,《法學(xué)》2020 年第1 期。,智能投顧可能因信息披露與風(fēng)險測評不充分而引發(fā)市場波動。(20)參見郭靂:《智能投顧開展的制度去障與法律助推》,《政法論壇》2019 年第3 期。因此,商用人工智能對市場秩序具有潛在破壞性,對其進行專門研究是維護市場穩(wěn)定的需要。

總而言之,以營利為目的而應(yīng)用于商事營業(yè)的人工智能,具有引發(fā)社會動蕩、加劇不平等地位、危害市場秩序等負(fù)面影響,研究如何界定其法律地位并構(gòu)建體系化的法律規(guī)則,對全面推進依法治國,建設(shè)中國特色社會主義法治體系具有重要意義。

二、主體與客體的兼容:商用人工智能法律地位的商法解釋

確立商用人工智能的法律地位與法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)淵源于商法理論,遵循商法理念與思維。但是民法與商法同屬私法,所以基于民法思維而提出的人工智能法律地位理論同樣值得比較分析。

(一)民法體系下人工智能法律地位的四種對立觀點

近代民法的偉大貢獻(xiàn)莫過于確立了“人生而平等”的原則,傳統(tǒng)法學(xué)理論將某一事物分為兩類,即主體與客體,某一事物要么是積極的法律主體,具有權(quán)利和義務(wù)；要么是被動的從屬對象(21)參見揚-埃里克·施默:《人工智能與法律人格:“部分權(quán)利能力”的引入——德國法上的“部分法律地位”》,彭誠信主編:《人工智能與法律的對話》,上海:上海人民出版社,2020 年,第146 頁。,不可能同時是主體又是客體。除了人與物,并沒有其他的物質(zhì)表現(xiàn)形式。(22)參見楊立新:《論智能機器人的民法地位及其致人損害的民事責(zé)任》,《人工智能法學(xué)研究》2018 年第2 期。受主客體絕對二元劃分思想的影響,學(xué)者的理論綜述普遍將人工智能法律地位的成果分為主體說和客體說。其實不然,除了主體說和客體說,還有人工智能不是主體也不是客體的立場,以及人工智能可以是主體也可以是客體的觀點,總共四大立場。

主體說與客體說之間的爭議集中在五個方面。第一,人工智能是否具備法律主體要素。第二,賦予人工智能法律主體地位是否會導(dǎo)致人文主義危機。第三,賦予人工智能法律主體地位是否具有社會價值和經(jīng)濟價值。第四,賦予人工智能法律主體地位是否能夠應(yīng)對法律挑戰(zhàn)。第五,賦予人工智能法律主體地位是否符合法學(xué)理論與法律規(guī)定。兩大立場從民法基礎(chǔ)理論出發(fā),各有理據(jù)卻也各有缺陷,無法互相說服。

認(rèn)為人工智能不是主體也不是客體的觀點突破了傳統(tǒng)民法理論,提出了“中間法律地位”之說。美國學(xué)者瑞恩·卡洛(Ryan Calo)主張應(yīng)當(dāng)將具有社會期望值(social valence)的技術(shù)界定為人與物之外的第三種類別。(23)參見Ryan Calo,“Robotics and the Lessons of Cyberlaw,”California Law Review,103,2015,p.553.杰克·巴爾金(Jack Balkin)予以肯定,他主張人們對機器人的認(rèn)識是不穩(wěn)定的,應(yīng)當(dāng)將人工智能規(guī)定為不是人也不是物的新類別。(24)參見Jack Balkin,“The Path of Robotics Law,”中國學(xué)者易繼明也指出人工智

CaliforniaLawReview,6,2015,p.57.能不是人,也不是物。(25)參見易繼明:《人工智能創(chuàng)作物是作品嗎?》,《法律科學(xué)》2017 年第5 期。上述觀點雖然突破了民法的主客體二元劃分論,但是上述學(xué)者并沒有就“中間法律地位”理論展開進一步論述,因此該理論目前仍然較為模糊。(26)參見揚-埃里克·施默:《人工智能與法律人格:“部分權(quán)利能力”的引入——德國法上的“部分法律地位”》,第145-146 頁。

主張人工智能是主體也是客體的代表性成果是俄羅斯的《格里申法案》,該法案是專家建議稿。該法案主張賦予機器人特殊民事主體地位,登記后的機器人可以獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù),但是在機器人屬于高度危險來源時,除機器人本身是法律關(guān)系主體外,機器人被視為財產(chǎn),其行為責(zé)任由機器人所有人或占有人承擔(dān)。(27)參見張建文:《格里申法案的貢獻(xiàn)與局限——俄羅斯首部機器人法草案評述》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第2 期。該法案將機器人歸為法人,借鑒法人規(guī)則分配機器人及其所有人或占有人之間的法律責(zé)任,表面上是遵循了民法理論,實則是借鑒了商法規(guī)則。主體能夠在例外情形下成為客體,是商法領(lǐng)域獨有的規(guī)則。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為依據(jù)商法理論,商用人工智能就是兼具主體與客體屬性的法律存在。

(二)商法理論中兼具主體性與客體性的企業(yè)

在商法框架下,主張商用人工智能兼具主體性與客體性是具有理論與立法淵源的,企業(yè)就是具有雙重屬性的法律存在。(28)參見Jacob Turner,Robot Rule: Regulating Artificial Intelligence,p.202.在中國,企業(yè)的雙重屬性是從實然層面理解的。在中國的法律語境下,企業(yè)通常從主體角度理解。(29)參見葉林:《企業(yè)的商法意義及“企業(yè)進入商法”的新趨勢》,《中國法學(xué)》2012 年第4 期?！吨腥A人民共和國公司法》《中華人民共和國合伙企業(yè)法》等都從主體的角度對企業(yè)作出規(guī)定。但是中國也有從客體角度理解企業(yè)的規(guī)則。(30)參見蔣大興:《商人,抑或企業(yè)? ——制定〈商法通則〉的前提性疑問》,《清華法學(xué)》2008 年第4 期?！镀髽I(yè)名稱登記管理規(guī)定》第23 條規(guī)定“企業(yè)名稱可以隨企業(yè)或企業(yè)的一部分一并轉(zhuǎn)讓”；最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1 條規(guī)定的“企業(yè)出售合同糾紛”,第17-29條規(guī)定的“國有小型企業(yè)出售”(31)參見蔣大興:《營業(yè)轉(zhuǎn)讓的規(guī)制模型:直接規(guī)制與功能等值》,《清華法學(xué)》2015 年第5 期。,都是從客體角度理解企業(yè),將企業(yè)視為轉(zhuǎn)讓、交換的客體。

從主體角度理解企業(yè),認(rèn)為企業(yè)是具有一定組織形式而依法成立的,以營利為目的,獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營和服務(wù)性活動,具有獨立法律主體地位的經(jīng)濟組織。(32)參見范健、王建文:《公司法》,北京:法律出版社,2018 年,第3 頁。從客體角度理解企業(yè),是將企業(yè)視為一個概括的資產(chǎn),一個財產(chǎn)的有機組合體。雖然中國不像域外國家有客體企業(yè)的法律定義,但是中國也確實存在客體企業(yè)的法律規(guī)則。有學(xué)者明確指出我們既要把企業(yè)作為法律上的主體,也要把企業(yè)作為法律上的客體,企業(yè)是一項概括的資產(chǎn),是財產(chǎn)權(quán)的客體。(33)參見史際春:《財產(chǎn)權(quán)觀念應(yīng)跟上“修憲”步伐》,《檢察日報》2004 年6 月10 日。

民法強調(diào)主體與客體絕對二元劃分,在民法語境下人是絕對不可以成為物的,《民法典》也沒有規(guī)定客體意義上的企業(yè),所以企業(yè)既可以作為主體又可以成為客體是商法特有的規(guī)則,無法被《民法典》兼容。不過,由于我們國家沒有營業(yè)轉(zhuǎn)讓規(guī)則,也就是沒有企業(yè)自己轉(zhuǎn)讓自己的規(guī)則,而是以股權(quán)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等作為功能等值替代制度,所以具有雙重屬性的企業(yè)通常指的是企業(yè)可以在此法律關(guān)系中是法律主體,在彼法律關(guān)系中是法律客體。

(三)商用人工智能應(yīng)當(dāng)具有雙重屬性

1.商用人工智能可以具有主體屬性

當(dāng)然,企業(yè)具有雙重屬性并不能直接證成商用人工智能也具有雙重屬性,只有同時滿足法律主體與法律客體的判斷標(biāo)準(zhǔn),商用人工智能才能兼具主體性與客體性。

就法律主體判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,考察商事主體的演進史,我們可以發(fā)現(xiàn),在奴隸社會與封建社會,屬于特權(quán)階級的商人才是主體,經(jīng)商的奴隸(34)參見朱錦清:《公司法學(xué)》上,北京:清華大學(xué)出版社,2017 年,第7 頁。是人但不是主體；在個人主義的資產(chǎn)階級革命時期,所有主體都是人,作為組織體的企業(yè)被視為“擬制人”；在團體主義的工業(yè)革命時期,自然人、法人和非法人組織都是主體,其中,作為團體的法人和非法人組織因為是具有社會價值的社會存在(35)參見梁慧星:《民法總論》,北京:法律出版社,2015 年,第120 頁。而成為獨立的主體。也就是說法律主體的范圍依據(jù)社會背景而變動,成為法律主體的關(guān)鍵在于在特定社會背景下成為有價值的社會存在。

社會時代的背景是決定某一實體能不能被賦予法律主體地位的首要判斷因素。商用人工智能當(dāng)前所處的社會背景是人工智能成為經(jīng)濟發(fā)展新動能,是新一輪科技革命與產(chǎn)業(yè)革命重要驅(qū)動力量的時代。人工智能正在深刻改變?nèi)藗兊纳a(chǎn)生活方式。就社會存在而言,商用人工智能能夠成為替代人類的決策者。企業(yè)為商用人工智能設(shè)置目標(biāo)或用途后將其投入使用,獨立運營的商用人工智能或是通過企業(yè)收集的數(shù)據(jù)或是自己收集數(shù)據(jù)進而獨立與用戶交互。在這過程中,具有自主性的商用人工智能弱化了企業(yè)與用戶的“決策人”角色,擁有了實際的決策地位。(36)參見Georgios I.Zekos,Economics and Law of Artificial Intelligence,Berlin: Springer,2021,p.363.在動態(tài)定價算法中,商用人工智能自主設(shè)定價格,決策權(quán)從企業(yè)轉(zhuǎn)移到商用人工智能；在無人駕駛出租車中,商用人工智能自主決定駕駛路線,決策權(quán)從用戶轉(zhuǎn)移到商用人工智能。就社會價值而言,商用人工智能所具有的決策角色使其成為社會生活的參與者,具有實用的社會價值。商用人工智能的決策為企業(yè)帶來了利潤,甚至讓企業(yè)產(chǎn)生了依賴。對于谷歌、百度、淘寶、亞馬遜等大型平臺而言,商用人工智能已經(jīng)深深地嵌入在企業(yè)營業(yè)中,是不可缺失的一部分。因此,就社會背景、社會存在與社會價值而言,在人工智能時代,商用人工智能作為獨立的行動者,能夠擁有決策者身份,參與人類社會生活,即商用人工智能是有價值的社會存在。不過要論證其能夠成為法律主體,還需要考慮賦予其法律主體地位是否具有社會效益。

賦予某一實體法律主體地位并不意味著現(xiàn)有法律完全沒有可供適用的制度,而是相比于主體化,其他替代性的制度明顯沒有效益,非法人組織的主體化就是這種情形。(37)參見張新寶、汪榆淼:《〈民法總則〉規(guī)定的“非法人組織”基本問題研討》,《比較法研究》2018 年第3 期。與之相類似,賦予商用人工智能法律主體地位也是富有效益的制度安排。第一,對企業(yè)具有激勵作用。賦予商用人工智能法律主體地位,企業(yè)可以簡化法律關(guān)系進而降低交易成本,還可以主張有限責(zé)任進而減少責(zé)任風(fēng)險。第二,對個人具有保護作用。賦予商用人工智能法律主體地位,個人可以輕易鎖定責(zé)任主體,減少因果關(guān)系證明難度進而減輕舉證責(zé)任,保護個人權(quán)益。第三,對社會具有促進作用。賦予商用人工智能法律主體地位,可以使個體參與到商用人工智能的治理之中,讓個人穿過企業(yè)直接向商用人工智能傳達(dá)需求,從而營造有利于發(fā)揮人的主觀能動性與創(chuàng)造性的環(huán)境,進而“再造人性” (rehumanizing)。(38)參見約翰·弗蘭克·韋弗:《機器人是人嗎?》,上海:上海人民出版社,2018 年,第232-233 頁。第四,僅將商用人工智能視為法律客體,并企圖用保險制度來簡單地解決商用人工智能的賠付問題是存在不足的。(39)參 見 Rafael Dean Brown, “Property Ownership and the Legal Personhood of Artificial Intelligence,”Information &一方面,商用人工智能引發(fā)的損害不限于經(jīng)濟損害,還包括求職機會喪失、信用評價降低等；另一方面,保險要求的風(fēng)險可預(yù)見性與商用人工智能的不可預(yù)見性存在沖突,是否能夠開設(shè)相應(yīng)的保險項目是個問題,即便有,企業(yè)通過提高定價也可以讓消費者成為保險費的負(fù)擔(dān)者。⑦

CommunicationsTechnologyLaw,30(2),2021,p.214 .

⑦ 參見Georgios I.Zekos,EconomicsandLawofArtificialIntelligence,p.398.

2.商用人工智能可以具有客體屬性

商用人工智能能夠成為法律主體的同時,還能夠成為法律客體。就法律客體的判斷標(biāo)準(zhǔn)而言,當(dāng)前中國民法學(xué)者多認(rèn)為民事客體是多元且開放的,抽象民事客體的研究注定是失敗的(40)參見何松威、李建華:《民法體系語境下民事客體理論的權(quán)利思維》,《當(dāng)代法學(xué)》2019 年第1 期。,法律對民事客體的列舉只是示例性的,民事客體不限于法律規(guī)定的范疇。(41)參見楊立新:《我國民事權(quán)利客體立法的檢討與展望》,《法商研究》2015 年第4 期。在商法領(lǐng)域,商事客體也是發(fā)展的,只要具有經(jīng)濟價值、能夠交易,在不違反公序良俗的情況下,新型客體就能成為商事客體。在具體的操作層面,對社會出現(xiàn)的新型客體可以通過類比現(xiàn)有的客體類型,并進行擴大化解釋使其成為法律客體。(42)參見鄭曉劍:《對民事法律關(guān)系“一元客體說”的反思——兼論我國民事法律關(guān)系客體類型的應(yīng)然選擇》,《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4 期。

依據(jù)法律客體的判斷標(biāo)準(zhǔn),商用人工智能與營業(yè)資產(chǎn)類似,屬于商事客體。商用人工智能與營業(yè)資產(chǎn)具有同質(zhì)性體現(xiàn)在三大方面。首先,商用人工智能具有經(jīng)濟價值,能夠被轉(zhuǎn)讓。其次,作為人造物,商用人工智能都具有一定的目的與功能,且都是以營利為目的而存在的。最后,無論是呈現(xiàn)為軟件形態(tài),還是具有物理外觀,商用人工智能都具有機能性,由數(shù)據(jù)、算法、算力等有機組合而成,且承載了開發(fā)者與設(shè)計者的信譽。因此,商用人工智能與營業(yè)資產(chǎn)類似,是由多個單獨的財產(chǎn)和某些事實關(guān)系構(gòu)成的、組織體化的商事客體,其具有經(jīng)濟價值且能夠被轉(zhuǎn)讓。

既然依據(jù)法律主體的判斷標(biāo)準(zhǔn),商用人工智能在智能時代是有價值的社會存在,能夠成為法律主體；依據(jù)法律客體的判斷標(biāo)準(zhǔn),商用人工智能在實踐中又已經(jīng)是可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)有機組合體,能夠成為法律客體,那么商用人工智能就應(yīng)當(dāng)是兼具主體性與客體性的存在。該存在是突破《民法典》法律框架的,淵源于商法中企業(yè)所具有的雙重屬性,所以其法律實現(xiàn)可以交給正在醞釀中的中國“商法通則”。這就涉及如何在法律制度層面理解商用人工智能的雙重屬性并建構(gòu)規(guī)則的問題。

三、借鑒企業(yè)規(guī)則:商用人工智能雙重屬性的法律實現(xiàn)

商用人工智能具有雙重屬性,指的是其可以在此法律關(guān)系中是法律主體,在彼法律關(guān)系中是法律客體,所以建構(gòu)有關(guān)商用人工智能的法律規(guī)則,關(guān)鍵在于如何判斷具體情形下商用人工智能的法律屬性,以及不同屬性下的商用人工智能應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)則。

就商用人工智能主客體法律屬性的識別來說,正如企業(yè)通常被當(dāng)作法律主體看待一樣,商用人工智能原則上也都被視為法律主體。商用人工智能的法律主體地位應(yīng)當(dāng)依登記取得,商用人工智能登記后是法定的獨立主體,除非出現(xiàn)人格混同或者注銷登記,否則商用人工智能獨立為自己的行為負(fù)責(zé)。主體屬性是商用人工智能的第一屬性,客體屬性是商用人工智能的例外情形。法律可以引入“所有者”概念規(guī)制客體層面的商用人工智能,像公司一樣設(shè)置公司股東,讓商用人工智能的設(shè)計者、開發(fā)者和生產(chǎn)者等利益相關(guān)者可以通過“所有”的法律關(guān)系得到投資補償,同時承擔(dān)有限責(zé)任。在商用人工智能的“所有者”出租或轉(zhuǎn)讓商用人工智能的情形下,商用人工智能會成為客體。需要注意的是,商用人工智能的“所有者”實際操控商用人工智能的行為,并不會使商用人工智能失去主體地位而淪為法律客體,此時可以適用法律人格否認(rèn)制度,“所有者”對商用人工智能的行為承擔(dān)連帶責(zé)任,商用人工智能依然是法律主體。因此,在商用人工智能成為法律主體并具有雙重屬性后,客體屬性的商用人工智能規(guī)則不會出現(xiàn)將商用人工智能作為產(chǎn)品,并以此追究“所有者”產(chǎn)品責(zé)任的問題?！八姓摺痹O(shè)計有瑕疵的商用人工智能,在商用人工智能取得主體地位后,其所承擔(dān)的雖然也是瑕疵設(shè)計與制造責(zé)任,但是該責(zé)任在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于“瑕疵出資”責(zé)任,是“所有者”對適當(dāng)履行出資義務(wù)的違反,而非產(chǎn)品責(zé)任。總之,商用人工智能的雙重屬性以商用人工智能具有法律主體地位為原則,在商用人工智能被視為財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或出租時,商用人工智能是客體。

就商用人工智能的法律規(guī)則來說,依據(jù)商用人工智能是否登記可以區(qū)分法律責(zé)任主體。在研發(fā)與生產(chǎn)階段,商用人工智能只是“半成品”不是法律主體,此時其“所有者”需要對其測試或試驗等行為承擔(dān)類似于產(chǎn)品責(zé)任的無過錯責(zé)任。在研發(fā)與生產(chǎn)后依法登記前,商用人工智能類似于設(shè)立中的公司,從平衡的角度出發(fā),為了避免“所有者”濫用有限責(zé)任制度享有“責(zé)任盾”,同時激勵“所有者”積極登記,“所有者”應(yīng)當(dāng)對商用人工智能的行為承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在登記后,商用人工智能獲得獨立的法律地位,應(yīng)當(dāng)獨立享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任,法律可以借鑒企業(yè)規(guī)則構(gòu)造商用人工智能的主體規(guī)則。登記后的商用人工智能在“所有者”轉(zhuǎn)讓或出租商用人工智能時是客體,此時主要適用的是財產(chǎn)的瑕疵擔(dān)保與移轉(zhuǎn)、競業(yè)禁止、債權(quán)債務(wù)移轉(zhuǎn)等規(guī)則。

為了讓商用人工智能成為能夠獨立承擔(dān)責(zé)任的法律主體,同時平衡“所有者”有限責(zé)任的需要與交易相對方安全交易的主張,法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定商用人工智能享有財產(chǎn)權(quán)。在商用人工智能成為法律主體的情況下,保險金不是商用人工智能的財產(chǎn),因為保險金在出險后才兌現(xiàn),并且由保險公司直接賠付給受害人,并不歸商用人工智能所有。賦予商用人工智能財產(chǎn)權(quán)的意義在于,當(dāng)商用人工智能作為法律主體時,“所有者”投保的保險并不是商用人工智能承擔(dān)賠付責(zé)任的唯一來源,商用人工智能自己的財產(chǎn)也能承擔(dān)賠償責(zé)任。在擁有財產(chǎn)的方式上,商用人工智能的財產(chǎn)擁有可以通過技術(shù)實現(xiàn),例如利用區(qū)塊鏈技術(shù)為商用人工智能創(chuàng)設(shè)賬戶,輔之以智能合約技術(shù)為商用人工智能收款。(43)參見郭少飛:《人工智能“電子人”權(quán)利能力的法構(gòu)造》,《甘肅社會科學(xué)》2019 年第4 期。

結(jié) 論

商用人工智能具有不同于公用人工智能和民用人工智能的特殊性,在《民法典》未能建構(gòu)商法規(guī)則體系、中國可以通過“商法通則”立法以健全中國特色社會主義法治體系之際,從商法理論出發(fā)分析并研究商用人工智能的特殊規(guī)則,對于推動中國制定一部回應(yīng)時代需求,同時彰顯時代特征的“商法通則”具有重要意義。在法律地位上,“商法通則”可以規(guī)定商用人工智能具有像企業(yè)一樣,以法律主體為原則,在特定情況下可以成為法律客體的法律地位,也就是賦予其雙重屬性。當(dāng)然,具體到操作層面,如何賦予主體屬性的商用人工智能權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任,如何建構(gòu)客體層面的商用人工智能法律規(guī)則都是需要進一步研究的問題,我們將持續(xù)關(guān)注。