私放賣淫嫖娼人員行為的司法認(rèn)定*

● 劉文釗/文

一、基本案情

賈某系某派出所社區(qū)民警，主要負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的治安工作。2017年至2020年，其利用職務(wù)上的便利，接受王某請托，為王某在轄區(qū)內(nèi)經(jīng)營足療店提供幫助，多次收受王某給予的錢款，共計人民幣6萬元。其間，王某多次在經(jīng)營的足療店內(nèi)容留他人賣淫。賈某對此知情。

2020年9月11日晚，群眾報警舉報王某足療店附近出租房內(nèi)存在賣淫嫖娼行為。當(dāng)夜適逢賈某值班，其帶領(lǐng)3名輔警出警處理，在現(xiàn)場查獲賣淫嫖娼人員李某、陳某，遂將二人帶上警車，準(zhǔn)備回派出所進(jìn)一步詢問?；爻虝r，賈某想到事發(fā)地點(diǎn)離王某的足療店較近，便主動聯(lián)系王某，得知陳某系王某足療店的失足婦女。為防止處理賣淫嫖娼案件時陳某供出王某足療店容留賣淫的情況，進(jìn)而暴露自己的受賄行為，賈某將李某、陳某私放，以未發(fā)現(xiàn)賣淫嫖娼人員為由結(jié)案。同年10月，王某足療店內(nèi)容留賣淫行為被發(fā)現(xiàn)，王某因犯容留賣淫罪、行賄罪被判處有期徒刑4年3個月。

二、分歧意見

賈某利用職務(wù)上的便利，為王某經(jīng)營足療店提供幫助，收受王某賄賂，毫無疑問構(gòu)成受賄罪。本案爭議在于賈某私放賣淫嫖娼人員行為的定性問題，存在屬于受賄罪謀利事項(xiàng)、構(gòu)成徇私枉法罪以及構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪三種不同觀點(diǎn)。

持受賄罪謀利事項(xiàng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，一是賣淫嫖娼屬于行政違法行為，出警處理的賈某沒有刑事偵查職權(quán)，因此不能歸入徇私枉法罪或幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體范圍；二是賈某私放賣淫嫖娼人員的行為也不屬于為犯罪分子提供住所、財物等幫助其逃匿或作假證明包庇的行為，不構(gòu)成窩藏、包庇罪。故該行為無法單獨(dú)評價為犯罪，只能認(rèn)定為賈某受賄罪的謀利事項(xiàng)。

持徇私枉法罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，一是徇私枉法罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪在主體上是相互排斥的，本案中賈某符合徇私枉法罪的主體要件，便不屬于具有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員；二是刑事立案是司法行為的一部分。發(fā)現(xiàn)容留賣淫犯罪線索后，賈某為了徇私利，私放證人，故意包庇王某免受立案，屬于典型的有案不立，符合徇私枉法罪的客觀要件。賈某符合徇私枉法罪的構(gòu)成要件，同時還構(gòu)成受賄罪，根據(jù)刑法規(guī)定，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。又根據(jù)本案案情，徇私枉法罪可能判處5年以下有期徒刑，重于受賄罪，故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為徇私枉法罪一罪。

持幫助犯罪分子逃避處罰罪的觀點(diǎn)認(rèn)為，一是根據(jù)某派出所關(guān)于社區(qū)民警的職權(quán)分工，賈某具有查禁轄區(qū)內(nèi)犯罪活動的職責(zé)。二是雖然私放行為發(fā)生在處理賣淫嫖娼活動過程中，但結(jié)果是幫助王某逃避刑事處罰，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。同時，其還構(gòu)成受賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

三、評析意見

筆者同意第三種觀點(diǎn)，具體分析如下：

本案定罪爭議的核心問題在于如何區(qū)分徇私枉法罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪。從立法目的上看，徇私枉法罪前身是1979年《刑法》中的徇私舞弊罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪是在1991年全國人大常委會通過的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第9條基礎(chǔ)上增設(shè)、修改而成［1］高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第643-651頁。。前者的立法目的在于防范司法工作人員在刑事案件處理過程中的故意枉法行為；后者在已有徇私舞弊罪（徇私枉法罪）的基礎(chǔ)上增設(shè)新罪的目的是杜絕國家機(jī)關(guān)工作人員在查禁犯罪活動中的包庇行為。兩罪的立法目的存在擴(kuò)張、補(bǔ)充關(guān)系。從犯罪構(gòu)成看，兩罪存在一定的相似性，一是主觀上都要求明知幫助的對象是犯罪的人而枉法不追訴［2］徇私枉法罪實(shí)行行為還包括“明知是無罪的人而使他受追訴”“在刑事審判活動中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判”兩種情況。本文涉及的是幫助犯罪分子逃避處罰罪與徇私枉法罪的關(guān)系，故而以“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴”展開論述。；二是幫助的對象都要求是犯罪的人，但不必須是經(jīng)法院判決有罪的人，只要有證據(jù)證明實(shí)施了犯罪行為即可；三是客觀行為都可能表現(xiàn)為采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)等隱瞞事實(shí)的手段。然而，兩罪還是存在著明顯區(qū)別。

（一）賈某同時符合兩罪的主體要件

徇私枉法罪的主體要件為司法工作人員。根據(jù)《刑法》第94條的規(guī)定，主要是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體為具有查禁犯罪活動職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員。具體適用時，首先要明確兩罪主體要件的關(guān)系。對此存在著排斥論和包容論的爭議。持排斥論的學(xué)者認(rèn)為，兩者是相互排斥的關(guān)系，即幫助犯罪分子逃避處罰罪中的負(fù)有查禁犯罪活動職責(zé)的人員不包括具有追訴、審判等司法職責(zé)的人員，進(jìn)而認(rèn)為在刑事追訴過程中司法工作人員明知是有罪的人而故意使其不受追訴的，一律構(gòu)成徇私枉法罪［3］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第1650頁；郭立新、黃明儒主編：《刑法分則適用典型疑難問題新釋新解》（第三版），中國檢察出版社2014年版，第967-968頁。。與之相對，司法實(shí)踐中通常持包容論的觀點(diǎn)，認(rèn)為兩者存在交叉重合［4］參見張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》（第9版），人民法院出版社2016年第9版，第2184頁；最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（第6卷），法律出版社2017年第1版，第601頁。，較為典型的是2006年《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》），明確指出幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體包括具有查禁犯罪活動職責(zé)的司法工作人員。

筆者支持包容論觀點(diǎn)，理由為，一是查禁犯罪的主要路徑是通過刑事訴訟程序認(rèn)定犯罪，并判處刑罰，與刑事訴訟的目的一致。即查禁犯罪活動職責(zé)與刑事司法職責(zé)具有目的上的統(tǒng)一性、邏輯上的延續(xù)性以及常識上的重合性。在刑法沒有明確區(qū)分的情況下，人為割裂二者關(guān)系，不僅有悖于社會一般認(rèn)知，在邏輯上也難以自洽。二是排斥論觀點(diǎn)還可能造成不當(dāng)?shù)奶幜P空隙。排斥論的問題在于將幫助犯罪分子逃避處罰罪與徇私枉法罪的區(qū)別完全寄托于主體身份和實(shí)施瀆職行為時所處的訴訟階段，卻忽略了此罪與彼罪區(qū)分的關(guān)鍵——客觀行為。根據(jù)刑法規(guī)定，兩罪客觀行為并不相同，如果完全貫徹排斥論必將人為造成司法工作人員實(shí)施通風(fēng)報信行為無法定罪處罰的不當(dāng)漏洞，典型案例是承辦民警將抓捕計劃告知犯罪嫌疑人家屬造成嫌疑人逃跑的案件［5］張懿：《辦案人員向犯罪嫌疑人通風(fēng)報信應(yīng)如何定性》，《中國檢察官》2013年第3期。。按照排斥論的觀點(diǎn)，承辦案件的民警屬于司法工作人員，不符合幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體要件?？陀^行為上，該民警只是通風(fēng)報信，沒有對案件事實(shí)和證據(jù)施加直接影響，不符合徇私枉法罪的客觀要件。同時，其也沒有提供處所、財物幫助藏匿，亦不符合窩藏罪的客觀要件，只能認(rèn)定為無罪。顯然，這樣的結(jié)論有悖于兩罪的立法初衷。與之相對，包容論不存在此類問題，該承辦民警同時符合兩罪的主體要件，僅實(shí)施了通風(fēng)報信行為，構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪。

另外，持受賄罪謀利事項(xiàng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在處理具體案件時才具有查禁相關(guān)犯罪活動的職責(zé)，也是不能成立的。查禁職責(zé)的規(guī)范表現(xiàn)就是法律、法規(guī)中明確規(guī)定的針對犯罪行為的查處、懲治義務(wù)，如《人民警察法》第2條規(guī)定，人民警察的義務(wù)之一就是預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動。這項(xiàng)義務(wù)并不因工作內(nèi)容變化而改變。本案中，賈某身為社區(qū)民警，負(fù)責(zé)轄區(qū)內(nèi)的治安工作，具有查禁相關(guān)犯罪活動的職責(zé)。同時，根據(jù)其所屬公安局的職權(quán)劃分，派出所對于一般刑事犯罪具有偵查權(quán)，賈某也屬于司法工作人員。

（二）賈某私放賣淫嫖娼人員的行為符合幫助犯罪分子逃避處罰罪的客觀要件

根據(jù)刑法第399條的規(guī)定，徇私枉法行為包括徇私和枉法兩個方面。徇私指的是為徇私利、私情；枉法指的是歪曲事實(shí)和法律，包括明知無罪而追訴、明知有罪而包庇、在刑事審判中故意違背事實(shí)和法律裁判三種類型。根據(jù)刑法第417條的規(guī)定，幫助犯罪分子逃避處罰行為是指采用通風(fēng)報信、提供便利的方式，幫助犯罪分子逃避法律追究。兩者的最終目的都包括使犯罪的人免受處罰，但行為方式存在兩點(diǎn)區(qū)別：

一是實(shí)施瀆職行為時所處的訴訟階段不同。徇私枉法行為只能發(fā)生于刑事訴訟程序之中，即只能在刑事立案、偵查、審查起訴、審判等訴訟流程中實(shí)施包庇等枉法行為。需要說明的是，刑事立案指的是訴訟程序，而非立案結(jié)果。在立案初查過程中，承辦人員明知符合立案條件故意不立案，使他人不受追訴，也可以認(rèn)定為徇私枉法罪。幫助犯罪分子逃避處罰罪則沒有訴訟階段的限制，既可能發(fā)生在刑事訴訟中，也可能發(fā)生在犯罪分子尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)時。在區(qū)分兩罪的客觀行為時首先需要判斷實(shí)施行為時所處的訴訟階段。如果實(shí)施包庇等行為時犯罪分子尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，那么一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯罪分子逃避處罰罪；如果已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序，則需要根據(jù)瀆職行為的性質(zhì)進(jìn)一步分析。關(guān)于認(rèn)定犯罪行為已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以犯罪線索能否被其他司法工作人員發(fā)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，比如控告、舉報人向其他司法工作人員報案、案件線索被錄入辦案系統(tǒng)等等。因?yàn)闊o論是徇私枉法罪還是幫助犯罪分子逃避處罰罪都要求行為人明知是犯罪的人。如果將行為人本人知悉的犯罪行為理解為已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，則是以主觀認(rèn)知認(rèn)定客觀行為，屬于主觀歸罪。本案中舉報線索指向的賣淫嫖娼地點(diǎn)并非王某的足療店，而是陳某自己的出租房。經(jīng)事后查證，陳某當(dāng)晚也并非在王某的容留下賣淫，而是自行尋找到李某。不能否認(rèn)陳某的落案可能牽連出王某的足療店，但是公安機(jī)關(guān)收到的線索并非直接指向王某容留賣淫。賈某私放賣淫嫖娼人員時，王某容留他人賣淫的線索尚未被司法機(jī)關(guān)察覺，不符合徇私枉法罪成立的訴訟階段要求。

二是瀆職行為的本質(zhì)特征不同。根據(jù)《立案標(biāo)準(zhǔn)》，徇私枉法行為包括6種情形，主要為采取偽造、隱匿、毀滅證據(jù)或其他隱瞞事實(shí)、違反法律等手段，明知是無罪的人追究其刑事責(zé)任，明知有罪的人包庇其免受追究，故意使他人受到不當(dāng)追訴，故意使他人受到不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施，故意枉法裁判以及其他徇私枉法行為等。幫助犯罪分子逃避處罰行為則包括5種情形，即泄漏查禁犯罪活動部署，提供隱匿便利，泄漏案情，幫助、示意犯罪分子隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或串供、翻供，以及其他幫助逃避處罰的行為。通過對比可知，在包庇有罪的人逃避處罰時，兩罪的行為方式存在交叉重合，即均可采取示意或幫助犯罪分子偽造、隱匿、毀滅證據(jù)、串供、翻供等方式。需要注意的是，該行為方式并不能完全體現(xiàn)兩罪實(shí)行行為的本質(zhì)?！搬咚酵鞣?、徇情枉法”的核心在于“枉法”，即通過歪曲事實(shí)、法律的方式利用司法權(quán)掩蓋犯罪行為，而單純的偽造、隱匿、毀滅證據(jù)，并不能達(dá)到該目的，還要對案件的事實(shí)認(rèn)定、法律適用作出司法上的判斷，如故意不予立案、偵查、起訴、審判，故意掛案不查、違法撤銷案件、不采取強(qiáng)制措施、變更強(qiáng)制措施，故意有罪判無罪等。幫助犯罪分子逃避處罰行為的核心在于“提供便利”，“通風(fēng)報信”的結(jié)果也是提供逃避處罰的便利。通常情況下，只要行為人泄漏偵查部署、進(jìn)展，或?qū)嵤┝藥椭?、示意隱匿、毀滅、偽造證據(jù)、串供、翻供的行為，就達(dá)到了為逃避處罰創(chuàng)造條件的目的，實(shí)施了該罪的實(shí)行行為。由此可知，兩罪客觀行為的本質(zhì)區(qū)別在于對逃避處罰結(jié)果的作用力不同，前者是直接決定免受處罰，后者間接幫助免受處罰，個案認(rèn)定時需要把握行為人是否利用職權(quán)違背事實(shí)和法律作出司法判斷。如果存在錯誤的司法判斷，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為徇私枉法罪。如果僅是隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或串供、翻供，提供了逃避處罰的便利，沒有歪曲事實(shí)、法律的枉法行為，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯罪分子逃避處罰罪。比如甲系刑偵支隊(duì)隊(duì)長，辦理了乙涉嫌故意傷害案。立案之初，甲和乙共同協(xié)商如何逃避刑事處罰，甲負(fù)責(zé)拖延偵查，乙盡快賠償被害人損失，并指示被害人作有利于乙的假證。獲得矛盾證據(jù)后，甲報請抓捕乙，并向檢察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕，檢察機(jī)關(guān)以證據(jù)不足為由不批捕，乙被釋放。之后，甲向檢察機(jī)關(guān)移送起訴，乙因證據(jù)不足被不起訴。在該案中，甲實(shí)施了通風(fēng)報信、拖延偵查、指示作偽證等行為，但其最終偵查認(rèn)定的結(jié)果與故意傷害案件真實(shí)情況一致，并未歪曲事實(shí)，也提請批捕、移送起訴。最終作出不逮捕、不起訴決定的是檢察機(jī)關(guān)。甲沒有實(shí)施枉法行為，而實(shí)施了幫助逃避處罰行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為幫助犯罪分子逃避處罰罪。

本案中，賈某處理賣淫嫖娼舉報時查獲了李某、陳某，屬于治安案件，應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰。如果私放二人的目的僅是為了幫助二人逃脫行政處罰，那么僅可能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。但在得知查獲的失足婦女系王某容留的賣淫人員后，賈某擔(dān)心在處理治安案件時王某容留賣淫行為被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，遂決定私放賣淫嫖娼人員，以達(dá)到包庇王某的目的。此時，公安機(jī)關(guān)尚未發(fā)現(xiàn)王某的容留賣淫行為，也未針對該行為進(jìn)行初查，雖然在行政處罰案件中實(shí)施了枉法行為，但不符合徇私枉法罪的客觀要件，本質(zhì)上屬于通風(fēng)報信、提供便利的幫助犯罪分子逃避處罰行為。

（三）賈某的行為分別構(gòu)成受賄罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰