關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的適用性限縮

安徽財經(jīng)大學(xué) 孔秋石

隨著第三次工業(yè)技術(shù)革命的到來，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以空前的效率和活力，推動著現(xiàn)代生活的不斷重塑。新時代的發(fā)展往往也推動著刑法朝風(fēng)險刑法、安全刑法、預(yù)防刑法的方向進行過渡，但從法律的演變過程來說，不可避免會產(chǎn)生一定的法律概念不精確以及法律存在漏洞的現(xiàn)象。為了應(yīng)對迅速發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，我國于《刑法修正案（九）》中新增了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，在我國如今逐步排除“口袋罪”立法方針的環(huán)境之下，對于本罪的性質(zhì)、本罪的構(gòu)成要件、本罪的適用范圍，需要逐步明確和完善。不容置疑的是，作為“口袋罪”的一種，本罪在實務(wù)中被大量適用于刑事案件中與詐騙案件所相關(guān)聯(lián)的案件之中，僅2021年一年，全國就有高達12.9萬多起幫信案案例，如此高的適用率表明對于本罪確實存在司法濫用的可能性。

一、主流觀點理性闡述和價值審視

（一）論“幫助行為正犯化”

隨著刑事法律的不斷完善以及刑事理念的不斷涌現(xiàn)，對于立法方向以及法律解釋方向的學(xué)說越來越“百家爭鳴”。對于本罪“幫助行為正犯化”的觀點，獲得了大多數(shù)學(xué)者的支持?！皫椭袨檎富笔侵笇⒎缸镄袨榈膸椭袨榕c犯罪行為所割離，將其視為獨立罪名，作為獨立犯罪的正犯而設(shè)立單獨的罪名和法定刑，也就是說將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪視為正犯行為，不適用共犯從屬性理論，行為人只要實施了犯罪構(gòu)成所規(guī)定的行為就將其作為犯罪，以適應(yīng)與之相當(dāng)?shù)纳鐣ｋU性。對于該理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)國內(nèi)學(xué)者中存在著諸多的爭議，有的學(xué)者將其叫做擬制正犯或者幫助型犯罪[1]。

對于本罪是否屬于“犯罪行為正犯化”，本文持否定的態(tài)度，首先對于本學(xué)說而言，“幫助行為正犯化”往往會使得傳統(tǒng)的共犯理論與之相沖突。在《刑法修正案（九）》頒布以前，對于本罪所描述的犯罪行為完全可以適用于總則中的共犯原則所進行處罰，根據(jù)法律條文中所存在的“支持”“幫助”的動作名詞，也符合總則有關(guān)幫助犯的犯罪構(gòu)成。此外，“共犯”和“正犯”為一組相互之間對立而又連接的主體，如果將“共犯”行為與“正犯”行為所分離，便不存在“共犯”更無從談起“正犯”化。由此可知“幫助行為”唯能從屬于“正犯行為”，那又為何將“幫助行為”在刑罰上脫離共犯刑罰的從屬性而單獨設(shè)立罪名？由此，對于“犯罪行為正犯化”理論引導(dǎo)下所產(chǎn)生的若受支持、幫助的行為主體未實施有關(guān)支持、幫助行為或沒有接受所應(yīng)受幫助下的支持者、幫助者仍然要按照構(gòu)成犯罪的觀點，本文并不認(rèn)可。若按照此種觀點，則在實務(wù)審判中對于使用互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管等技術(shù)支持以及提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助未遂網(wǎng)絡(luò)犯罪下符合本罪構(gòu)成要件的行為人，既可以采用以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的罪名入罪又可采用正犯共同犯罪之名出罪，完全給予司法工作者“生殺予奪”的權(quán)力，不可避免會使刑法進入司法解釋的“漩渦”[2]。

對于幫助犯而言，不管正犯具備刑事責(zé)任與否，主觀是否有故意，只要無法阻斷幫助行為與正犯行為之間的因果關(guān)系，且只要幫助行為人對于明知的正犯行為和結(jié)果持主觀方面低階層的間接故意以上，便可以認(rèn)定成立對于正犯的幫助犯[3]。對于互聯(lián)網(wǎng)犯罪而言，從限制從屬性說的原理出發(fā)，只要有證據(jù)表明幫助行為人實施了符合構(gòu)成要件的行為，就可以認(rèn)定為幫助犯且無論行為人是否了解犯罪的違法性，是否具有責(zé)任能力等。于現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮的多元化往往會使得幫助行為人缺乏辨析對于從事犯罪行為的違法與否的能力，應(yīng)而使得該行為可能不具備對于與本條刑事處罰相當(dāng)?shù)纳鐣ｋU性，更近一步言之，若在幫助人未認(rèn)知所幫助的行為其違法行為的情況下，被幫助人不接受幫助或不履行所幫助行為而使該行為不具有社會危害性，但在共犯正犯化理論性卻要單獨以正犯定罪，無異于違背了行為無價值二元論。

（二）對于本共犯行為量刑化觀點的闡述

與犯罪行為正犯化理論所相反，犯罪行為量刑化并未將幫助行為認(rèn)定為獨立行為，而是堅持共犯從屬性理論，將本罪行為從屬于正犯行為并于刑法分則條文對其規(guī)定了獨立的法定刑?！缎谭ㄐ拚福ň牛酚?015年頒布，正值互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展鼎盛時期，而有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的犯罪也在同一時期以日益更新的方式大量存在，此時于總則對于將幫助犯認(rèn)定為從犯而采取主犯的從輕、減輕或免除處罰顯然已經(jīng)不能夠與幫助行為實際社會危害性所適應(yīng)，以此將其行為單列量刑。相對于幫助犯獨立化的觀點，共犯量刑規(guī)則從邏輯上認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有社會危害性，對于本條而言，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸、廣告推廣、支付結(jié)算等行為本身并非違法行為，本罪所侵害的法益于幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為所侵害的客體法益一體化，非法性借助于正犯違法性而實現(xiàn)，這便使得其與其他幫助行為正犯化的罪名所區(qū)分開來。

二、對于幫助行為的理論擴張

（一）對于傳統(tǒng)共犯幫助行為理論的邏輯解讀

對于人類語言學(xué)而言，其單個名詞在隨著人類文明的發(fā)展過程中，含義往往會隨著新的社會關(guān)系產(chǎn)生而不斷外延，學(xué)者將這種語言現(xiàn)象成為流變性，如哈特所言：“詞不應(yīng)看作是事物的準(zhǔn)確圖畫，而不過是歷史偶然選擇的符號而已，隨時都有改變的可能。”而就具有時代穩(wěn)定性的法律而言，這種情況更加屢見不鮮，特別是體現(xiàn)在本條文中的“幫助”一詞當(dāng)中。有的學(xué)者將刑法中的分則幫助犯行為原則分為絕對正犯化、相對正犯化以及幫助犯量刑規(guī)則，就本文的觀點，認(rèn)為并非能將分則的所有幫助行為統(tǒng)一化，總則和分則的“幫助”含義也不能一概而論。本文認(rèn)為就刑法287條之二中的“幫助”行為應(yīng)該囊括本文未訂立就可以定罪網(wǎng)絡(luò)犯罪共犯的犯罪行為但并未完全僅含此類行為，即對于本條的“幫助”含義要廣于傳統(tǒng)共犯理論中的“幫助”。

對于總則中的“幫助”行為，大陸法系處罰理論中通常將其分為因果共犯論、責(zé)任共犯論以及違法共犯論，其中以因果共犯論為主流，因果共犯論是將幫助行為附隨主犯行為間接的侵犯的法益作為處罰原則，因此又被稱為“惹起說”。該種學(xué)說將因果關(guān)系作為核心，明確共犯的犯罪性和可罰性之間的因果性，以此將直接正犯表述為直接侵犯所保護法益的行為人以及將教唆、幫助等間接惹起法益侵害行為的行為人稱為共犯。以此，單獨正犯為直接惹起侵害型，共同正犯為共同惹起侵害型，教唆、幫助行為為間接惹起侵害型[4]?？傊?，對于傳統(tǒng)幫助犯而言，其行為模式為間接、附隨的介入正犯的行為方式從而引起法益的侵害，而在網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中，其幫助行為往往并非為單純的從屬性行為而通常表現(xiàn)為主導(dǎo)性行為，基于此便有了將犯罪行為參與邏輯體系區(qū)別的必要。對于行為法益侵害性與危險性的提升，需要對幫助行為作為流變性的解讀，規(guī)避落入傳統(tǒng)共同犯罪構(gòu)成的窠臼，跳出而非違反傳統(tǒng)理論。

（二）對于幫助理論的創(chuàng)新

由前文所述，傳統(tǒng)狹義的“幫助犯”理論不足以容納網(wǎng)絡(luò)幫助型犯罪的構(gòu)成，因而本文認(rèn)為，就刑法287條之二的幫助行為，應(yīng)當(dāng)作廣義方面的解讀，依照行為無價值二元論不以行為的危害法益結(jié)果作為唯一的評價要素，而是根據(jù)幫助犯罪行為的反社會性和缺乏社會相當(dāng)性來綜合判斷是否觸及刑法底線。一切可以導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生的違法性行為，自行為發(fā)生時其違法性就已經(jīng)產(chǎn)生，若不能否定行為無價值的存在，則結(jié)果無價值自然也就不具有了評價的意義[5]，以此角度，對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定性重心在于對幫助行為本身性質(zhì)的解讀，對于《刑法修正案（九）》中單列此罪名無非是對于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為違法的強調(diào)性。放大“幫助”的范疇，從廣義語境下的“幫助”行為中找到幫助行為本身的越軌性，就可以使單列罪名的行為合理化。針對此情況，本文認(rèn)為“幫助”行為應(yīng)當(dāng)不僅僅包含于傳統(tǒng)“幫助”行為的范圍，即除了《刑法修正案（九）》之前就可以以總則幫助犯和教唆犯論處的幫助行為之外，還包括共犯理論之外的、單獨能夠侵害特定法益，造成社會危險性的單獨行為。眾所周知，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助犯往往具有非共同意思表示、非一對一、非同時同地等特征，而在《刑法修正案（九）》之前，對于幫助行為的違法性與否的界限往往非常模糊，因此對于《刑法修正案（九）》本條而言，并非加重了刑罰而是對于刑罰的處罰范圍加以了明確，將處罰的幫助行為限定于網(wǎng)絡(luò)犯罪中部分的技術(shù)中立行為。由此便可符合刑法整體體系的完備與邏輯的完整。

三、對于本罪的適用性的限縮

（一）對中立技術(shù)行為的限縮

本條所述的犯罪手段，包括了為犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲、服務(wù)器托管等技術(shù)支持，以及提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，本條文中列舉一定的中立技術(shù)行為并以兩個“等”以省略表述其他類似行為。刑事立法中為了明確而又預(yù)留一定的司法裁量空間，往往在立法中列舉了相關(guān)事項后以“等”字結(jié)尾以避免缺漏。但在刑事法律中，對“等”不同理解往往會導(dǎo)致罪與非罪、此罪與彼罪的重大區(qū)分，因此對待刑法中的“等”字應(yīng)作慎重解釋。通常對于刑法中的“等”字解釋有三種學(xué)說，即“等內(nèi)說”“等外說”以及“同類解釋規(guī)則說”[6]。而在審判實務(wù)中通常以第三種學(xué)說為準(zhǔn)，即對于“等”的解釋應(yīng)當(dāng)于“等”前列事項以及“等”后內(nèi)容具有一致性。

對于本條而言，其“質(zhì)”的相等往往是以行為人主觀所具有的技術(shù)含量、行為人所耗費的精力與行為所能夠產(chǎn)生幫助產(chǎn)生的危險性大于或等于所列舉行為才能夠納入本罪所能夠處罰的范圍。然若將所有中立幫助行為納入本罪的范疇，往往會導(dǎo)致處罰范圍的無限擴大。例如網(wǎng)絡(luò)平臺提供者與連接服務(wù)商的普通的接入行為，也可以視為中立幫助行為，但就技術(shù)含量而言，為每一種相對人提供最基礎(chǔ)的、不含任何主觀信賴意義上的服務(wù)行為是行為人行業(yè)最基礎(chǔ)的盈利手段，對于犯罪結(jié)果的產(chǎn)生也不具有直接的因果性。其次，就行為所產(chǎn)生的危險性而言，該行為完全不具備與明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為而為其提供網(wǎng)絡(luò)存儲、通信托管以及支付結(jié)算等服務(wù)的危險性相當(dāng)。由此可知，對于可構(gòu)成本罪的中立技術(shù)行為唯有將其限縮于本組列舉行為同“質(zhì)”的范圍內(nèi)，才可實現(xiàn)罪責(zé)刑的一致。

（二）對于“明知”的限縮

作為長期被我國刑法學(xué)解讀主觀要件以及客觀要件關(guān)系的原則，主客觀相統(tǒng)一原則甚至一度被視為貫穿犯罪構(gòu)成、社會危害性和刑事責(zé)任的基礎(chǔ)[7]，以行為人主觀來進行判斷客觀行為的性質(zhì)本身無可厚非，但若將日常的業(yè)務(wù)行為因偶發(fā)產(chǎn)生幫助犯罪行為而產(chǎn)生犯罪結(jié)果進而將其納入“幫助”的范疇，則只能在主觀上增加本行為的社會危險性量級，這違背了嚴(yán)格適用罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法體系。對于職業(yè)化的中立技術(shù)行為而言，從業(yè)人員在執(zhí)業(yè)中以基于幫助相對人產(chǎn)生一定的信賴原則為常態(tài)，即以與日常行為無異的執(zhí)業(yè)行為與正犯行為人對接，有理由認(rèn)為受幫助者不會履行犯罪行為或認(rèn)為其所履行的犯罪行為不足以構(gòu)成犯罪。此外在社會發(fā)展的過程中不斷有新的社會法益涌現(xiàn)以及不斷會有新的侵害法益的手段和方式產(chǎn)生，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的不斷擴大也導(dǎo)致了從業(yè)人員區(qū)域不斷擴展，因而對于大部分從業(yè)人員而言，通常很難對所有從理論上認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為有完全的認(rèn)知。

對于本罪的“明知”行為，要將其限定在于在行為人在對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為認(rèn)知完全的情況下更進一步的對犯罪行為發(fā)生的可能性達到必然性的地步—也就是確定的故意。

（三）對于“情節(jié)嚴(yán)重”的限縮

就本罪“情節(jié)嚴(yán)重”而言，應(yīng)嚴(yán)格依靠“共犯從屬說”理論，以行為能否侵害法益的危險性為實質(zhì)判斷基礎(chǔ)。最高人民檢察院、最高法人民法院曾于2019年6月頒布《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中于第12條中規(guī)定了六項具體屬于情節(jié)嚴(yán)重的行為，并以“其他嚴(yán)重情形”作為兜底項并列第七項。根據(jù)犯罪意義關(guān)聯(lián)性以及危險的分配原理，“解釋”第十二條第七項所涵蓋的行為情節(jié)危險性不應(yīng)與前六項所描述的行為大相徑庭。由此，作為可以幫助情節(jié)單獨量刑的幫助行為所協(xié)助的正犯行為應(yīng)當(dāng)能夠單獨達到值得刑法處罰的嚴(yán)重程度，否則根據(jù)“共犯從屬說”，我們有理由相信其不具有與“解釋”第十二條所相當(dāng)?shù)奈ｋU性；其次，作為中立的技術(shù)人員主觀不以協(xié)助正犯犯罪為唯一犯罪目的，客觀上對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)果產(chǎn)生因果關(guān)系過渺小以至于其他人可以隨意替代的行為，不具有前六項相當(dāng)?shù)那楣?jié)嚴(yán)重性，有理由認(rèn)為其不構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照罪刑法定原則給予出罪。

四、總結(jié)

隨著近年來社會發(fā)展和司法審判實踐中不斷產(chǎn)生的新問題，包容性的兜底罪名越來越為廣大學(xué)者所批判和排除，特別是作為案例大幅度增長的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，其原因主要為在審判實踐中通常大幅度限縮共同犯罪的成立范圍而又?jǐn)U大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的成立范圍，這種行為往往會使司法實踐產(chǎn)生很大的弊端，不僅會導(dǎo)致重罪的行為輕刑化，也會導(dǎo)致情節(jié)顯著輕微的行為作為正犯行為定罪處罰，造成網(wǎng)絡(luò)從業(yè)人員陷入“職業(yè)恐慌”之中，不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要。對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照“共同犯罪從屬說”，合理地規(guī)制本罪的構(gòu)成范圍，依照行為無價值二元論，將技術(shù)含量基礎(chǔ)簡單的、依賴信賴因素的正常業(yè)務(wù)行為不作為本罪足以定罪的“幫助行為”判斷，實務(wù)審判應(yīng)具體根據(jù)從業(yè)人員的實際認(rèn)知以及對于犯罪故意的唯一性、所幫助正犯行為危險性等方面綜合進行判斷，以此解決實務(wù)中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪優(yōu)先適用泛濫的問題，真正做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。