《新加坡調解公約》的困境和應對

蔡 偉

一、引言

在全球民商事糾紛解決上，國際社會一直都在致力于發(fā)展能夠涵蓋訴訟、仲裁和調解的多元化體系。在本世紀初，聯合國國際貿易法委員會(簡稱“貿易法委員會”)期待借鑒《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(即《紐約公約》)，以國際商事仲裁的成功經驗推動國際商事調解的發(fā)展，并就此編寫了《國際商事調解示范法》(Model Law on International Commercial Conciliation，2002年通過，簡稱“《示范法》”)；但是，當時未能就核心問題“和解協(xié)議的執(zhí)行問題”達成真正一致的意見，因此將如何處理和解協(xié)議的執(zhí)行問題留給選擇采用該《示范法》的各個國家。

2014年，制定能規(guī)范和執(zhí)行國際商事調解達成的和解協(xié)議的多邊公約再次被提上議事日程。雖然2002年《示范法》中關于國際執(zhí)行機制的意見分歧仍然存在，但是經過四年多的協(xié)商和努力，貿易法委員會最終在2018年取得共識，達成《聯合國關于調解所產生的國際和解協(xié)議公約》(簡稱“《新加坡調解公約》或《調解公約》”)?！墩{解公約》于2018年12月由聯合國大會通過，在2019年8月7日在新加坡開放供各國簽署，并于2020年9月12日生效。截止2022年3月，它一共有9個批準的締約國，分別是白俄羅斯、厄瓜多爾、斐濟、格魯吉亞、洪都拉斯、卡塔爾、沙特阿拉伯、土耳其和新加坡。

總體上，國際社會對《調解公約》普遍響應積極，對該公約的實施前景持樂觀的態(tài)度。我國也有不少觀點支持該公約在國內實施，目前研究普遍關注的是如何構建既解決我國核心關切又符合國際先進經驗的機制來對接公約。(1)比如商務部：《條法司舉辦〈調解達成的國際和解協(xié)議公約〉研討會》，http://tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/201809/20180902790554.shtml，2021年6月25日訪問；劉曉紅、徐梓文：《〈新加坡公約〉與我國商事調解制度的對接》，載《法治社會》2020年第3期；劉敬東、孫巍、傅攀峰等：《批準〈新加坡調解公約〉對我國的挑戰(zhàn)及應對研究》，載《商事仲裁與調解》2020年第1期；孫南翔：《〈新加坡調解公約〉在中國的批準與實施》，載《法學研究》2021年第2期。然而，這并不表示該公約能夠取得和《紐約公約》一樣的成功，(2)參見趙云：《〈新加坡調解公約〉：新版〈紐約公約〉下國際商事調解的未來發(fā)展》，載《地方立法研究》2020年第3期。這從簽署的國家多，但是批準締約的國家很少中(尤其是目前沒有大國批準該公約)可見一斑。從全球的實踐來看，賦予調解結果以確定的法律執(zhí)行力還存在巨大的現實障礙和理論困境，調解的多樣性及其帶來的質量控制難題影響著國際商事和解協(xié)議的跨境執(zhí)行和《調解公約》的實施。

本文以調解的理論和實踐困境為基礎，審視《調解公約》在質量控制這一核心問題上可能存在的不足，并分析其在我國實施可能存在的問題，以此來探討我國對該公約的態(tài)度。鑒于現有研究對《調解公約》相關條文的解釋已經多有分析，本文對此不再著重筆墨，而是基于在爭端解決領域國家與市民社會關系的視角，圍繞國際商事調解的困境、質量控制難題以及《調解公約》相關機制的不足展開。

二、國際商事和解協(xié)議的既判力困境

(一)既判力的厘清

既判力是在訴訟程序中援用的概念，通常指“確定判決在實體上對于當事人和法院所具有的強制性通用力，表現為判決確定后，當事人不得就判決確定的法律關系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時，法院亦不得作出與該判決所確定的內容相矛盾的判斷”。(3)江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第77頁。相對于訴權論是關于訴訟的出發(fā)點的分析，既判力可以認為是關于訴訟終結點的理論。(4)參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第156頁。

既判力是糾紛解決結果執(zhí)行力的標準，體現了國家對此的認可，對外國裁決的承認與執(zhí)行同樣源自國家的主權。在國際民事訴訟中，常有不同國家的法院對同一案件事實都主張或行使管轄權，導致了“平行訴訟”的問題，這體現的也是主權之間的沖突。既判力與執(zhí)行力既有區(qū)別，又息息相關。通常而言，判決既有既判力，又有執(zhí)行力；而有的如確認判決、形成判決等只有既判力卻無執(zhí)行力，也有的判決如程序意義上的先予執(zhí)行裁定、保全裁定等只有執(zhí)行力而無既判力。因為傳統(tǒng)學理和司法實踐存在的一些問題，我國既判力客觀范圍的問題一直都沒有得到解決。(5)參見陳曉彤：《既判力理論的本土化路徑》，載《清華法學》2019年第4期，第147頁。在國際的語境下，既判力的問題就更加復雜。一國內的判決在外國對當事人的約束力和終局性問題，存在多種不同的理論和實踐。目前主要有效力擴張說、等同效力說和重疊考量說等多種理論可以作為分析承認外國判決的效力范圍的基礎。(6)參見張自合：《論經承認的外國法院判決的效力》，載《探求》2013年第1期，第73頁。英美法系的國家一般區(qū)分“對人判決”與“對物判決”，這兩類判決有不同的特征，因此判決既判力的主觀范圍也有所不同。(7)參見陳洪杰：《外國判決既判力的主觀范圍問題初探——以英國法為中心》，載《吉林師范大學學報(人文社會科學版)》2008年第5期，第70頁。但是在我國，對于外國判決的既判力還沒有清晰的指引。(8)比如《最高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定》(2020修訂，法釋〔2020〕20號)第20條規(guī)定：“當事人之間的婚姻雖經外國法院判決，但未向人民法院申請承認的，不妨礙當事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。”這可以說否認了該外國法院判決的既判力。

國際商事仲裁裁決的執(zhí)行力在《紐約公約》下已經沒有疑義，仲裁裁決是否有既判力學界還有爭議。(9)參見卜元石：《仲裁裁決既判力案例研究與中國民事訴訟法的精細化》，載《中國應用法學》2017年第1期；高薇：《論訴訟與仲裁關系中的既判力問題》，載《法學家》2010年第6期。通常而言，仲裁本質上也是一種契約性、民間性和自治性的糾紛處理方式，當事人樂意于和解，又有仲裁庭確保合法，除了部分特殊的情形(如違反公共利益等)，國家當無介入的必要。仲裁裁決的既判力主要是通過“一事不再理”原則而得到一定程度的承認。但是，“一事”的認定標準不統(tǒng)一，影響該原則在適用中的可預見性；并且仲裁裁決的內容對后續(xù)法院與仲裁庭的拘束力及其范圍也多有爭議。(10)參見同上注，卜元石文，第178頁。即便如此，我國《仲裁法》第9條規(guī)定:“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(法釋〔2019〕19號)第10條也明確規(guī)定已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實，當事人無需舉證證明，當事人有相反證據足以反駁的除外。可以說一個終局的仲裁裁決的既判力已經被廣為接受。(11)參見同前注〔9〕，高薇文，第153頁。如上所述，法院判決具有終局性及權威性主要源于法院的公共本質和國家主權屬性，而仲裁雖不同于訴訟的特性，但也同樣適用既判力原則，(12)參見同上注，第163頁。這也是國家行使公權力對其的認可。因此它也體現著國家與市民社會的張力關系。

在調解領域，現有研究對既判力的分析主要集中在訴訟調解上，并且存在著私法行為說、訴訟行為說、兩行為并存說、兩性(兩面)說這四種對立的學說。其中，私法行為理論認為和解協(xié)議是當事人在法院面前締結的協(xié)議，和當事人在其它場合締結的和解協(xié)議無異，本質上都是純私法的行為，但是該理論不能充分說明私法上行為之和解何以會發(fā)生終結訴訟之訴訟法上的效果。訴訟行為理論認為訴訟調解是獨立的訴訟上的合意，是一種純訴訟行為，和民法意義上的和解協(xié)議完全不同，該理論也無法解釋私法上的瑕疵為何會導致訴訟和解無效。并存說認為在法律上，訴訟和解同時存在作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，彼此間相互獨立地發(fā)生作用，但是它把經驗上的一個事實解釋為私法行為與訴訟行為并存，違反常識，也與當事人的意愿相悖。兩性說則認為訴訟和解具有兩面性，兼具私法性質與訴訟法性質，它與并存說的不同之處在于認為私法方面和訴訟法方面存在互通與交流，而非分離，同時主張某一行為存有瑕疵時應相互影響；這一學說被學界認為符合訴訟規(guī)律，成為德、日和我國臺灣地區(qū)的學說通說，并被這些地區(qū)的判例廣泛采納。(13)參見張大海：《訴訟調解既判力論》，載《政法論壇》2008年第5期，第103頁。

這四種理論實際上圍繞著國家的強制力與市民社會的意思自治在糾紛解決上不同的張力關系作出分類。這些理論的關注焦點是市民社會對糾紛解決的意思自治可能存在的問題，其核心爭議是“私法上的瑕疵如何與訴訟上的效果發(fā)生關聯”，也就是說訴訟和解要強調它與判決一樣注重糾紛解決的機能并承認其既判力，還是要強調當事人的意思自治，如果意思出現瑕疵時是否會導致承認和解無效或被撤銷。(14)參見同上注。

那么，是否也可以賦予國際商事調解和解協(xié)議如同仲裁裁決或者訴訟和解的既判力？如果可以，那么其正當性的依據是什么？它與由法院主導的訴訟和解不同，那么對國際商事調解又必須要有哪些相應的程序保障？如上所述，無論何種爭端解決方式，如果需要國家的承認和執(zhí)行，在本質上都是國家在行使其主權和司法權。而對于一國法域內不具有既判力的調解，《調解公約》擬規(guī)定國家對這種市民社會的糾紛解決結果進行承認與執(zhí)行，這和司法確認與執(zhí)行無異。即便是在跨國/境的語境下，可能存在互惠等條件限制，但是無疑這些也都是主權的范圍之內。因此，無論在一國之內還是跨國的語境下討論調解結果的執(zhí)行問題都具有國家與市民社會關系的同理性?！墩{解公約》擬解決一國法域內不具有既判力的調解在外國法域會發(fā)生什么樣的執(zhí)行問題，這也是本文擬探討的問題。因此，本文參照國家與市民社會張力關系下的既判力的理論，并分析內部質量控制和國家外部監(jiān)督兩個方面對國際商事調解和解協(xié)議的重要性。學界通常認為糾紛解決結果的既判力包括三個要素：實體關系的確定力、程序上的終結力以及強制執(zhí)行力。(15)參見肖建華、楊恩乾：《論仲裁裁決的既判力》，載《北方法學》2008年第6期，第66頁；宋朝武主編：《仲裁法學》，北京大學出版社2013版，第156-157頁；江偉、肖建國主編：《仲裁法》，中國人民大學出版社2012年版，第184-185頁。下文將基于這三方面進行分析。

(二)實體關系的確定力

程序正義是實體關系確定力的重要保障，這無論在訴訟還是仲裁中都有鮮明的體現。訴訟對程序的要求不言自明。在訴訟這一“公”的糾紛解決模式中，法院代表國家行使裁判權的公權力。國家的法院體系也有著嚴密的治理結構，以控制風險，彰顯國家權威，實現正義。與法官的獨立審判權相對應，判決書也能夠得到國家的直接承認與執(zhí)行，國家也對法官的權力行使施加了嚴格的風險控制機制，比如法官資格、判決公開、保障當事人對爭議事項的舉證和辯論的權力、上訴制度等。在這些嚴密的制度保障下，法院判決當然能夠取得既判力和執(zhí)行力。

但是，民事調解協(xié)議經法院司法審查作出的確認決定是否具有既判力，無論在理論還是實踐都有較大的爭議。(16)參見唐力：《非訟民事調解協(xié)議司法確認程序若干問題研究——兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉第38、39條》，載《西南政法大學學報》2012年第3期，第108頁。在法院自身主持下的判決或者調解，法官直接參與審理的過程，對于證據、事實等法官有自身的專業(yè)判斷；但是，對于他方做出的調解協(xié)議，法官是沒有參與的程序來保障質量；和一國之內的調解相比較，法官對跨境/國調解協(xié)議的核查就更難了。因此，“承認司法確認決定具有既判決力的理論難點，在于司法確認程序因其非訟性的特點而缺少充分的程序保障，賦予其既判力缺乏正當性；不支持司法確認決定具有既判力的困難則在于，因司法確認決定具有強制執(zhí)行力，一旦通過法院強力實現后，當事人之間的實體法律關系便處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，若當事人和法院不受約束而進行相反主張或作出不同的權利義務關系判斷，這不但不利于既成實體法律關系的安定性，業(yè)已完成的強制執(zhí)行也存在潛在的危機”。(17)同上注。

在仲裁中，程序正當性也是平衡市民社會對糾紛的自主處理權和國家公權力介入的重要工具。對程序的約定，糾紛發(fā)生時雙方對程序的遵守，以及法院通過審查程序決定是否撤銷仲裁裁決都體現著國家對當事人意思自治的程序制約。比如《紐約公約》第五條第1款b項就規(guī)定了拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決的條件包括“作為裁決執(zhí)行對象的當事人，沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當通知，或者由于其他情況而不能對案件陳述意見”以及d項“仲裁庭的組成或仲裁程序同當事人間的協(xié)議不符，或者當事人間沒有這種協(xié)議時，同進行仲裁的國家的法律不符”。因此，這種“正當程序”的制約也是國家公權力為仲裁裁決背書的制度保障。

而《調解公約》下的調解恰恰缺乏這種“正當程序”的程序正義的制度安排，該《公約》第2條第3款規(guī)定：“‘調解’不論使用何種稱謂或者進行過程以何為依據，指由一名或者幾名第三人(調解員)協(xié)助，在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程?！毕啾戎俨脝T(法院法官無疑更無需贅述)，調解員只是扮演一種協(xié)調解決糾紛的角色，其無權施加當事人不愿意接受的解決方案，不像仲裁員那樣具有決策權。在仲裁中，仲裁員對爭議的解決方案和結果具有最終的決定權，即便是當事人缺席，仲裁員也可以做出具有法律執(zhí)行力的仲裁裁決，因此仲裁員必須對結果的合法性負責。而對于調解，調解員是糾紛解決的協(xié)調人，而不是解決糾紛的決定人。這種不同的責任模式對調解員和仲裁員施加了不同的限制和道德要求。

同時，和解協(xié)議只是雙方對糾紛的解決達成雙方認可的協(xié)議，它可以跳過既有的實體法律關系，和實體法律關系不存在必然的聯系，比如雙方可以達成新的協(xié)議，替代原來的協(xié)議。在訴訟中，法院必須通過當事人的舉證、辯論、甚至是法院依職權查明等程序來確認事實。查明的事實不僅對當事人，也對人民法院具有拘束力。而調解并不具有這種程序保障。在國際商事調解中，事實產生于當事人為了解決問題的陳述和披露，不存在查明的過程，其真實性也無法保障。通常而言，當事人在調解過程中對某些事實披露不能被視為在日后可能出現的訴訟中當事人的相應認可。

這種法院查明程序的缺失也體現在調解的保密性上。調解并不像訴訟或者仲裁程序那樣，雙方當事人可以公開地辯論和質證。調解員可以背對背地與雙方當事人溝通，各方可以單獨向調解員提供信息。在保密性的要求下，調解員未經一方的同意不得將相關信息披露給對方，第三方通常也不知道調解所涉事實。在這種信息不透明及不對稱的情況下，調解為欺騙提供了溫床。(18)See Jeffrey Krivis, The Truth about Deception in Mediation, 4 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 251, 255 (2004).根據Jeffrey Krivis教授的概括，國際商事調解過程中的欺詐形式主要有隱瞞解決問題的底線、夸大和解的要求、夸大某一方的優(yōu)勢和另外一方的劣勢、隱瞞客戶的意圖、未能主動提供相關事實等。(19)參見同上注，第253-255頁。這種保密性以及可能出現的欺詐，使得事實無法獲得法律的確定力。

尤其是，現代社會的很多商事活動和交易不再如同傳統(tǒng)農耕社會或者鄰里、單位糾紛那樣只是涉及很小眾的當事人，而是會牽涉社會的多個方面和公共利益。試圖分攤損失的雙方有可能將其達成的協(xié)議建立在將負擔轉移給不在談判桌上的第三方之上。這種公共性會放大調解可能存在的問題。環(huán)境爭端的各方通過一項和解協(xié)議，合意購買沒有政治影響力的偏遠社區(qū)的地方來處理廢物，從而解決雙方關于廢物處理的爭端。又如，一個工會和一個雇主通過將損失轉嫁給消費者來解決爭議等。(20)See David Luban, Settlements and the Erosion of the Public Realm, 83 Georgetown Law Journal 2619, 2626 (1995).

與確定力息息相關的另外一個重要方面是結果的合法性，即一個非法的結果是不可能存在確定力的。調解的目的是在爭議雙方之間達成雙方都能接受的非強制性解決方案。因此，這種解決辦法可能包含超出法律范圍、輕微違法或不合理的條款。這類條款只要不損害公共或者第三人利益就可以被認為是當事人對自主權利的處理，是可接受的，但是仲裁裁決和法院判決(即便是允許當事人自主決定的領域)都必須符合嚴格法律法規(guī)的規(guī)定。

調解對于法律規(guī)定一定程度的背離在中外都是得到認可的。有人認為，法院維護合法性的責任可能被解釋為這種糾紛解決模式的相對“弱點”，而相對獨立于法律的調解可以通過其“非理性”促進社會秩序的實現。(21)See Deborah R.Sundermann, The Dilemma of Regulating Mediation, 22 Houston Law Review 841, 847-848 (1985).蘇力教授認為“在調解實踐中，成功的調解很少真正嚴格符合法律的相關規(guī)定，只是由于沒人追究是否嚴格依法了”。(22)蘇力：《關于能動司法與大調解》，載《中國法學》2010年第1期，第13頁。這種靈活性正是調解相對于訴訟和仲裁的優(yōu)勢。“調解相對于判決的好處就在于它充分發(fā)揮了契約的適用范圍，壓縮了國家制定法的強制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強制力。因此，在可以調解了結糾紛的條件下，如果還強調依法，其實就是不想讓調解成功……要想促進調解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調解的‘依法’要求。”(23)同上注。但是，這種優(yōu)勢和靈活性必須放在無需國家強制力介入、當事人自愿履行(且不損害第三方利益)的語境下去理解。即如果調解雙方當事人接受了一定程度背離法律的調解結果(當然不能侵害第三方的合法權益)，并自覺履行了調解協(xié)議(如同上述的民間借貸)，那么國家自然沒有強制介入的必要。

和解協(xié)議的私法性質與公法意義上的國家強制執(zhí)行的張力關系在我國的《民事訴訟法》中也有所體現?！睹袷略V訟法》第237條規(guī)定：“申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！痹趯嶓w法上，原《合同法》以及現《民法典》規(guī)定的民事法律行為因欺詐、脅迫經撤銷歸于無效，但是在程序法上，卻有著恢復原生效法律文書的執(zhí)行這一不同后果，因此這存在邏輯和法理上的矛盾；同時，如果和解協(xié)議不存在這些因素(欺詐、脅迫、不履行協(xié)議)，而是違反法律的強制性規(guī)定時，《民事訴訟法》第230條就沒有規(guī)定如何適用。(24)參見肖建華、廖浩：《既判力基準時后的“和解”——以吳梅案“和解協(xié)議”與執(zhí)行和解為例》，載《國家檢察官學院學報》2014年第6期，第149頁。因此，有學者認為“執(zhí)行和解協(xié)議在實體法上的無效、可撤銷、效力待定等事由，是能夠‘直接地’發(fā)生恢復原生效法律文書執(zhí)行的效果的?！睹袷略V訟法》第230條以模糊的表達，不僅在強制執(zhí)行程序中排除了民事法律在我國的適用，還很可能無形中賦予了私法性質的行為以公法上的效果”。(25)同上注。無疑，這一賦予公法效果的規(guī)定無論在邏輯還是適用上都是存有很多疑問的。

在我國，訴訟和仲裁程序中所做出的調解，是可以得到承認與執(zhí)行的，因為其合法性是有保障的，但此類的協(xié)議恰恰是《調解公約》所排除的。而對于其他非訴訟和仲裁程序下做出的調解協(xié)議，在我國的國內法意義上是不具有執(zhí)行力的；但是《調解公約》擬直接賦予此類的國際商事和解協(xié)議以執(zhí)行力，能夠在締約國之間得到承認與執(zhí)行(公約適用“救濟”一詞)，這無疑是和我國的規(guī)定相沖突的。訴訟調解尚且有代表國家的法院發(fā)揮主導作用，而普通商事調解的制度邏輯在于為當事人提供非訴訟的替代解決方法，它是完全基于當事人的私法意義上的合意，唯有私法行為，而沒有訴訟行為。因此，在這一過程中也就沒有國家監(jiān)督的存在。但是，調解結果又要國家加以承認和執(zhí)行，由國家加以“背書”，這會導致未經法律檢驗的事實關系得到法律的承認，這可能會違背法治的精神。(26)參見宋連斌、胥燕然：《我國商事調解協(xié)議的執(zhí)行力問題研究——以〈新加坡公約〉生效為背景》，載《西北大學學報》2021年第1期，第25頁。

(三)程序上的終結力

在程序的終結力上，調解無法終結糾紛的處理程序，其中一個重要原因是調解地的缺失，無法確定由某個國家來行使監(jiān)督調解的權力，無法真正實現訴訟那樣的終結程序的功能。

《新加坡公約》適用于“國際”(international)和解協(xié)議，而《紐約公約》承認和執(zhí)行的仲裁裁決僅限于“外國”(foreign)仲裁裁決。仲裁需要確定仲裁地(seat of arbitration)。仲裁地不僅僅是一個地理概念，更是一個法律概念。它具有唯一性和排他性，因此仲裁地對仲裁具有排他性的管轄。(27)See Ahdieh Alipour Herisi & Wendy Trachte-Huber, Aftermath of the Singapore Convention: A Comparative Analysis between the Singapore Convention and the New York Convention, 12 American Journal of Mediation 148, 154 (2019).這一排他管轄既排除了不確定性，也有利于監(jiān)督，因為確定適用哪一國的規(guī)則和標準是監(jiān)督的前提條件。

但是《調解公約》沒有采用和《紐約公約》中“仲裁地”相類似的“調解地”制度設計。從立法技術和目的上來看，調解擬有效地將各方帶入友好商議談判的程序，各方可以根據商業(yè)現狀和需求達成糾紛解決結果。它們甚至可以重新擬定合同條款，重新界定爭議，甚至是重新選擇糾紛的處理方式(比如仲裁還是訴訟以及相關的仲裁/訴訟地和適用的法律)。也就是說調解是一個不確定的過程，與選擇仲裁/訴訟條款以及相應的程序和結果的確定性截然不同。同時，《調解公約》第一條第1款對調解的“國際”之界定非常靈活?！罢{解地”的缺失和“國際”的靈活性，使得國家的監(jiān)督失去依據。

但是，在調解的權力構造下，“調解地”的缺失使得國家無法像監(jiān)督仲裁那樣監(jiān)督調解。對此問題，本文將其和同樣是民間性質的糾紛解決模式的仲裁進行比較分析。對于仲裁，目前學界存在司法權說、契約說、混合說和自治說等學說分歧，但通說認為仲裁是國家司法權向民間的讓渡，兼有公私的特點。一方面，當事人達成合意，將糾紛提交給第三方解決，由當事人選擇仲裁機構、仲裁員和仲裁規(guī)則；另一方面，國家通過公權力確保仲裁合意及仲裁結果能夠得到執(zhí)行，具有準司法的特點。也就是說仲裁裁決既基于當事人合意，也必須依賴國家立法對仲裁裁決的承認。

從權力構造來看，在仲裁的權力構造中，仲裁員權力之來源，不僅僅取決于當事人的意思自治與選擇，也有賴于國家的權力賦予，仲裁本質上是國家司法權向市民社會的讓渡。在仲裁中，仲裁員取代了國家法官，行使了部分司法權。因此，國家在賦予仲裁員解決糾紛的權力之時，也對其施加了相應的制約和監(jiān)督，要求仲裁必須確保程序和結果的合法，否則國家這種公權力的讓渡會成為私人交易的犧牲品。在模式上，與訴訟相比，司法并不直接介入仲裁的裁決過程，而是通過事后的審查程序，發(fā)揮法院對仲裁“審查”和“監(jiān)督”的作用，以此平衡當事人合意與國家公權力介入之間的關系。它主要有通過審查仲裁協(xié)議的效力，對仲裁的管轄權進行控制，對仲裁裁決予以撤銷和發(fā)回重審，以及在一些情形下拒絕執(zhí)行仲裁裁決。因此，國家對仲裁結果承認的監(jiān)督，是對這一私人糾紛解決結果“背書”的制度平衡，以彌補這種半公半私的糾紛解決模式可能存在的弊端。這一過程中，仲裁地也是國家與仲裁這一市民社會糾紛解決機制發(fā)生聯系的重要紐帶。

調解員與仲裁員在糾紛解決過程中權力、角色和地位的截然不同，影響了責任承擔機制與質量控制等一系列的機制。對于調解這一民間性質的糾紛解決模式，如果只涉及雙方對其權利義務的自主決定和解決糾紛，那么它只是雙方的意思自治，無需要國家的承認與執(zhí)行；只要其不損害第三人的利益，也就與國家無涉，國家沒有介入的必要。但是，一旦糾紛的解決結果需要國家的承認與執(zhí)行，那么就相當于國家將其糾紛解決權力向市民社會讓渡并對結果進行背書，因此，也就需要國家相應的協(xié)助與監(jiān)督。而《調解公約》下“解決地”的缺失恰恰導致了國家進行監(jiān)督的基礎難以確定，這可以從下面幾個方面去分析。

首先，因為沒有調解地，所以也就無所謂調解地的調解規(guī)則適用以及其與國際商事調解的沖突。即便是調解員不遵守當地的調解法規(guī)，也不必然導致調解協(xié)議被拒絕承認。(28)See Timothy Schnabel, The Singapore Convention on Mediation: A Framework for the Cross-Border Recognition and Enforcement of Mediated Settlements, 19 Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 1 (2018).這會導致被申請國的國內法無法監(jiān)督調解。《調解公約》的第4條第(1)款b項規(guī)定申請執(zhí)行和解協(xié)議者只需證明各方當事人簽署了和解協(xié)議，以及和解協(xié)議產生于調解的證據。(29)根據《調解公約》的規(guī)定，和解協(xié)議產生于調解的證據有：(一)調解員在和解協(xié)議上的簽名；(二)調解員簽署的表明進行了調解的文件；(三)調解過程管理機構的證明；或者(四)在沒有第(一)目、第(二)目或者第(三)目的情況下，可為主管機關接受的其他任何證據。對于國際商事調解可能沒有遵守某國內法的情形，公約“第5條拒絕準予救濟的理由”做出規(guī)定。即被申請機關可以拒絕承認和執(zhí)行該國際商事和解協(xié)議的依據是：根據當事人有效約定的和解協(xié)議管轄法律或者在沒有此約定的情況下，被申請國的主管機關認為按照應該適用的法律，該和解協(xié)議無效、失效或者無法履行。除此以外，任何一方都不能聲稱因為有某種國內規(guī)則而導致協(xié)議不可執(zhí)行。值得注意的是，被申請國的法律并不一定是協(xié)議選擇適用的法律。通常而言，導致和解協(xié)議無效、失效或者無法履行的事由必須是嚴重的，比如違反公共政策或爭議事項無法以調解解決，而不能簡單地因為與國內法的規(guī)定不符就導致和解協(xié)議無效。如果一個締約國的國內法要求調解員需要一定的資質或要求調解員簽署協(xié)議(《調解公約》沒有要求調解員一定要簽署和解協(xié)議)，但該和解協(xié)議并不具備，該締約國也不能拒絕執(zhí)行該和解協(xié)議。(30)參見同前注〔27〕，Ahdieh Alipour Herisi & Wendy Trachte-Huber文，第162頁。這意味著不遵守當地調解規(guī)則不會、也不能成為拒絕執(zhí)行調解解決方案的依據。

其次，《調解公約》可能面臨被申請執(zhí)行的國家的法院將如何處理其它締約國拒絕執(zhí)行該調解協(xié)議的問題。在公約制定過程中，美國提議要以和承認調解協(xié)議的方式和程序來規(guī)定其他締約國對和解協(xié)議的撤銷，(31)參見同前注〔28〕，Timothy Schnabel文。但是《調解公約》最終沒有采納這一提議。因此，即便一個締約國被拒絕執(zhí)行和解協(xié)議，該拒絕行為在另外的締約國也是沒有法律約束力的。被申請執(zhí)行的國家的法院無權廢除(或撤銷)它認為有問題的和解協(xié)議，而只能拒絕執(zhí)行和解協(xié)議，那么申請人可以基于該和解協(xié)議向第三國申請執(zhí)行(如果被執(zhí)行人在第三國具有財產的話)。這會導致同一被撤銷的和解協(xié)議在不同的締約國得到不同的對待，當事人仍然可以就該協(xié)議在其他的沒有拒絕執(zhí)行的締約國申請執(zhí)行，這將會給在多國有業(yè)務或財產的當事人帶來比較大的影響。

第三，由于《調解公約》中沒有調解地的要求，法院不會也無法區(qū)分該和解協(xié)議在調解發(fā)生地或其他地方是否被拒絕執(zhí)行。這些都使得調解協(xié)議的效力處于無法確定的狀態(tài)，導致其沒有程序上的終結力，進而影響和解協(xié)議的既判力和執(zhí)行力。

綜上，在實體關系的確定力、程序上的終結力缺失的條件下，和解協(xié)議既判力和執(zhí)行力的內在要件存在缺失，《調解公約》下的強制執(zhí)行力也就難以有堅實的支撐。這可以說是國際商事調解存在的主要理論困境。

三、國際商事調解的實踐困境和對策

本部分首先分析全球的國際商事調解存在的困境，這是介紹我國在這一領域存在的質量控制難題的重要前提。

(一)全球調解的多樣性

“調解”作為一種糾紛處理的方式，在不同的國家有不同的名稱、做法和程序要求。在英文里，調解通常用的是mediation一詞，它也不具有嚴格的法律定義。不同國家和語境下它的所指不同，也有不同的具體含義和制度構建。同時英文中conciliation一詞也表達了類似的含義。(32)關于兩者區(qū)別的介紹，參見石靜霞、董暖：《“一帶一路”倡議下投資爭端解決機制的構建》，載《武大國際法評論》2018年第2期，第6頁。在大部分的國家，這兩個詞語的界限很模糊。在美國，通?？梢詫烧叩韧饋?；但是在很多歐洲國家，conciliation是大陸法體系中一個不同于mediation的獨特的法律概念。(33)See Claire Mulder, Commercial Mediation: The United States and Europe, The View Through Practitioners'Eyes, 60 Dispute Resolution Magazine 62 (2017).《調解公約》的起草小組就認為，mediation一詞比conciliation的使用范圍更廣，同時他們也認為在公約中調解這一詞不應有過強的規(guī)范性(本文作者注：即可以理解為不應嚴格法律化)。(34)參見該公約起草工作組的報告A/CN.9/867-Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its sixty-fourth session, paras.120-121。在公約的起草過程中，起草小組對很多實踐情況使用了felt，could和assumption等帶有不確定性意味的詞，(35)比如“It was generally felt by the Working Group/Secretariat that…”相關例子可見工作組報告A/CN.9/WG.II/WP.202的第35段；工作組報告A/CN.9/901的第33、53、88段；工作組報告A/CN.9/WG.II/WP.200的第14、20、32段；工作組報告A/CN.9/WG.II/WP.195的第2、13、22、40、51、52、54、57段。以及在很多問題上各國代表的看法存在巨大差異。這些都反映了調解的多樣性和不確定性。

《調解公約》以總括性、描述性的方式界定調解，只要本質上符合調解的性質，無論雙方用什么術語來描述這一過程，也無論發(fā)起調解的原因是什么(比如可能是雙方的合同約定或臨時合意，也可能是法律義務、法院命令)，只要實施的過程符合《調解公約》的要求，都可以成為《調解公約》規(guī)范的對象。(36)See Ellen E.Deason, What' s in a Name: The Terms "Commercial" and "Mediation" in the Singapore Convention on Mediation, 20 Cardozo Journal of Conflict Resolution 1149, 1163 (2019).按照《調解公約》對“調解”的界定，即便是在酒吧中進行的調解，除非當事人能夠證明其因飲酒而導致判斷受到損害，缺乏決策能力，否則即便是在這一看起來非常不正式的環(huán)境中進行的調解也能被《調解公約》認可。(37)參見同上注，第1164-1165頁。

《調解公約》對“調解”采用了非常寬松的界定，具有通俗和非法律化的特征，實際上這在起草過程中是有爭議的。在起草過程中，有與會者建議將“調解”定義為一種“結構化”(structured)或“組織化”(organized)過程。該觀點強調調解需要可靠和可信，排除純粹在非正式場合或僅僅是談判中簽訂的協(xié)議，并強調該過程必須有為和解協(xié)議的達成提供協(xié)助的第三人。他們進一步解釋說，該建議的目的不是規(guī)定具體的調解技術，也不是要引入強制性的規(guī)定，而是要求調解必須符合某些法定的條件，這樣才可以給負責執(zhí)行的機關帶來更多的信心和確定性。雖然這一觀點得到了一些支持，但起草小組最終對此不予認可，因為調解具有多樣性的特點，不同國家的代表對“結構化”一詞通常有不同的理解。(38)參見工作組報告Report of Working Group II (Arbitration and Conciliation) on the work of its sixty-fourth session (New York, 1-5 February 2016), U.N.Doc.A/CN.9/867, para.117; U.N.Doc.A/CN.9/896, paras.42-44, 164-167。面對全球調解的多樣性，《調解公約》對調解的寬泛界定能包含不同的區(qū)域和國家各種不同的調解做法，以免結構化的程序過分限制調解的靈活性，這實質上認可也支持了世界各地調解“多樣化”的做法。

與調解密切聯系的是“商事”，但何謂“商事”難以明晰。《調解公約》對此采取的是排除法的策略，規(guī)定該《公約》不適用于以下和解協(xié)議：(a)為解決其中一方當事人(消費者)為個人、家庭或者家居目的進行交易所產生的爭議而訂立的協(xié)議；(b)與家庭法、繼承法或者就業(yè)法有關的協(xié)議。同時，《調解公約》也明確排除經由法院批準或者系在法院相關程序過程中訂立的協(xié)議和可在該法院所在國作為判決執(zhí)行的協(xié)議，以及已記錄在案并可作為仲裁裁決執(zhí)行的協(xié)議。民商合一的實踐使得“商事”模糊化，這帶來的后果是難以將商事調解和其它大部分類型的調解區(qū)分開來，這種模糊和混同使得調解普遍意義上存在的困境也適用于商事調解(當然也包括國際商事調解)。

(二)調解的質量控制難題和執(zhí)行力困境

在全世界的范圍，調解都存在多樣性的特征。(39)比如對于美國就至少有司法調解和委托調解，而委托調解又有司法模式(其結果具有訴訟和解、等同生效判決的效力)、準司法模式(結果具有民事上和解、等同合同的效力，并可以通過司法程序加以確認)、非訴訟模式和多元模式等。參見范愉：《委托調解比較研究———兼論先行調解》，載《清華法學》2013年第3期，第63-64頁。調解的多樣性也帶來調解機構準入門檻和調解員相應資質的爭議。早在上世紀，調解員的資質就是替代性爭議解決(alternative disputes resolution)領域最復雜和爭論最激烈的問題之一。(40)See Norma Jeanne Hill, Qualification Requirements of Mediators, 1998 Journal of Dispute Resolution 37 (1998).因為調解多樣性的特性，無論是調解機構還是調解員都難以有一個統(tǒng)一的資格認定標準，不同層級、行業(yè)、目的的調解組織或調解員各有各的標準。即便到了今天，各國各機構對于調解員的資質規(guī)定也是五花八門，非常多樣。但是，如果對調解員施加統(tǒng)一化的資質要求，則會挫傷其積極性，同時太多的專業(yè)培訓和過高的準入資格將可能使得調解專業(yè)化，導致調解失去靈活性，因為它的核心優(yōu)勢就是運用非正式的、非法律化的手段便捷、經濟地解決問題。(41)See Paul J.Spiegelman, Certifying Mediators: Using Selection Criteria to Include the Qualified - Lessons from the San Diego Experience, 30 University of San Francisco Law Review 677 (1996).

是否統(tǒng)一規(guī)范調解也存在巨大的爭議。出于對公權力的警惕，業(yè)界普遍抵制對調解的過度監(jiān)管，以保持調解的靈活性、當事人基于自身要求的自主性和高效性。(42)See Winnie Jo-Mei Ma, Enforcing Mediated Settlement Agreements under the New York Convention: From Controversies to Creativities?, 7 Contemporary Asia Arbitration Journal 69 (2014).這實際反映出了人們對調解一定程度上的矛盾心態(tài)：一方面寄希望于調解能夠促進國際商事糾紛的解決，另一方面又擔憂各國在此方面巨大的差異、可能帶來的風險和為了應對這種風險和差異而可能出現的過度監(jiān)管的問題。美國曾為規(guī)范調解做出了各種努力，但成效十分有限。各州對調解員的資格有各不相同的要求：有些要求某種學歷，有些要求完成某種調解培訓課程，有些要求兩者兼而有之；但有少數幾個州根本沒有這種要求。(43)See Bobby Marzine Harges, Mediator Qualifications: The Trend Toward Professionalization, 1997 Brigham Young University Law Review 653, 687 (1997).調解員的職業(yè)操守也沒有明確規(guī)定；沒有州對調解員進行特別的認證，也沒有一個全國或全州范圍內的紀律委員會來約束所有調解員的職業(yè)操守。(44)See Michel Kallipetis, Mediation Ethics in Europe, 2 Dovenschmidt Quarterly 65, 66 (2014).在歐盟，對于調解員的資格或調解過程的質量控制，也沒有普遍適用的規(guī)則；各界在是否要制定全歐盟統(tǒng)一適用的調解質量標準也存在巨大的爭議。歐洲議會的決議也承認調解的監(jiān)管面臨著困境，如果施加過于嚴格的標準，那么調解可能會失去自身的價值和吸引力。(45)See Report of the Commission to the European Parliament, the Council and the European Economic and Social Committee on the Application of Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters, EUR-Lex, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32008L0052&qid=1646994298964.

在《調解公約》起草過程中，參加會議的各方代表普遍支持將欺詐、公共政策和無法調解的事項列為不予執(zhí)行和解協(xié)議的抗辯理由，但對于其他可能的抗辯理由以及如何提出這些抗辯，存在不同意見。(46)參見工作組報告Report of Working Group II: UN Doc.A/CN.9/861 (2015), para.88。同時，被請求國對根據《調解公約》第5條采用的審查方法是嚴格的還是寬松的，這也會對該公約的適用結果產生重大影響。一些學者就主張利用“公共利益”(或《調解公約》背景下的公共政策)對調解進行更多的監(jiān)管或干預，但是其理由和路徑如何設計，目前并沒有明確具有說服力的說法。(47)See Mike Whitehouse, Regulating Civil Mediation in England and Wales: Towards a "Win-win" Outcome, 2 Mediation Theory and Practice 69 (2017).

因此，在國際層面上，調解的基本特征之一是多樣性(即便對于國際商事調解也是如此)，以此滿足不同人群和不同類型糾紛的需要；這一多樣性使得很多種調解難以滿足嚴格的、統(tǒng)一化的合法性要求，從而與公權的合法性確認之間存在內生性的沖突。不同于仲裁裁決和司法判決的質量和合法性通常有嚴格的程序保證，調解機構和調解員的多樣性使得不同的調解組織和調解員對調解的操作及其涉及的道德、法律準則等的理解和差別很大。多樣性是調解的重要特點，調解的目的在于盡可能地解決矛盾，具有濃厚的非正式、非法定的色彩。即便是調解結果已經經過雙方當事人的合意認可，調解的水平和結果合法性也可能存在巨大的差異和隱憂，這些都影響到了調解結果合法性的確認和司法執(zhí)行力的實現。

(三)我國調解的多樣性

在我國，調解一詞也不具有嚴格的法律定義。它通常是指中立的第三方在當事人之間調停疏導，幫助溝通交流，提出解決建議，幫助雙方解決問題、化解矛盾的活動或行為。作為首個規(guī)定調解結果司法確認程序的全國性司法文件，《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱“《訴非銜接意見》”，法發(fā)〔2009〕45號)就涵蓋了很多種類型的調解，包括“訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業(yè)調解以及其他非訴訟糾紛解決方式”。在這里，多樣性同樣是調解的重要特征，它不一定指向某種可以確定權利義務的法律行為，各種在第三人的調停下解決糾紛的行為也當屬調解之列。我國的調解也具有多樣性的特征，同時大部分的調解之間界限模糊。比如對于人民調解，它不提供具有既判力和執(zhí)行力的裁決文書，而只是一種解決糾紛的調停行為。法律法規(guī)沒有規(guī)定人民調解的調解范圍，所以它的業(yè)務范圍是有沒限制的。只要當事人愿意，它也可以從事(國際)商事調解(雖然這不是它的業(yè)務重點)。近年來，司法部也在強調“要重點加強醫(yī)療衛(wèi)生、道路交通、勞動爭議、物業(yè)管理、環(huán)境保護等行業(yè)性、專業(yè)性人民調解組織建設，進一步擴大人民調解工作覆蓋面”。(48)《司法部關于進一步加強行業(yè)性、專業(yè)性人民調解工作的意見》(2014年9月30日司發(fā)通〔2014〕109號)。這也體現了它的業(yè)務的多樣性。

國際商事調解可以內嵌至各種調解組織之中，近年來各種從事(國際)商事調解業(yè)務的組織如同雨后春筍般涌現，出現了大量附設于仲裁機構、律師事務所或其他中介組織的調解機構。這些機構雖然有某某(國際)商事調解之名，但是其業(yè)務范圍無疑是沒有限制的。

在我國的訴訟、仲裁、行政調解、人民調解等調解類型中，國家對其結果合法性的關注和介入程度各不相同。訴訟和仲裁調解結果的法律效力和執(zhí)行力較為確定，因為訴訟和仲裁的專業(yè)性，其調解結果的合法性有保障；即便如此，對于民事訴訟中的調解也還存在巨大的爭議。(49)即便如此，對于訴訟中的調解，學界也有不同的看法。對此不同看法的綜述，參見范電勤：《“調解優(yōu)先、調判結合”的憲法審視》，載《法學》2012年第8期，第97-99頁。不少研究都指出民訴調解中的當事人的合意容易受到可變性與不穩(wěn)定性強的調解政策的驅動，各法院領導的重視程度、個案差異和案件性質等因素都會使得“運動性”的調解在司法實踐中凸顯其負面效應。(50)參見張嘉軍：《民事訴訟調解結案率實證研究》，載《法學研究》2012年第1期，第31頁。一些學者認為，審判與調解本質上是兩種相異的糾紛解決機制，民事審判中的調審分離正是構建在兩者存在重大區(qū)別的基礎之上，(51)參見李浩：《調解歸調解，審判歸審判：民事審判中的調審分離》，載《中國法學》2013年第3期，第5頁。呼吁對于民事訴訟中的調解要加強調解工作的法治化，更多以法律而非政策來規(guī)范。(52)參見同前注〔50〕，張嘉軍文，第43頁。因此，即便是最受法治化約束的民事訴訟中的調解尚且需要進一步進行法治化的建設，本質上是民間私力解決糾紛性質的調解無疑會更凸顯其在法治化上不足。

根據《人民調解法》的第33條的規(guī)定，對于人民調解的結果也需要人民法院的確認才具有執(zhí)行力。人民調解委員會的調解有可能存在非法之虞，因此，其司法上的強制執(zhí)行力需要由法院加以審查才能確定。鑒于人民調解可能存在過程或結果不嚴格遵守法律法規(guī)的情形，我國一直都在強化其制度建設，提升調解過程和結果的合法性。比如吸納離退休法官、檢察官，以及律師、法律工作者等志愿者參加人民調解工作，其目的無疑是通過這些法律專業(yè)人士提高調解的質量。除此以外，我國還有類型各異的行政調解，對此也沒有統(tǒng)一的行政調解結果司法確認的程序。除了尚且有依法行政約束的行政調解，我國還存在大量的民間調解，比如行業(yè)協(xié)會調解等等。此類調解通常注重調停、溝通和幫助解決糾紛的功能，其調解結果的合法性更難以得到有效的保證，同時其結果也只具有民事合同的效力。根據《訴非銜接意見》第20條的規(guī)定，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認和解協(xié)議的效力。

(四)我國執(zhí)行調解和解協(xié)議的困境

對于可以申請人民法院確認和解協(xié)議效力的調解，《訴非銜接意見》將范圍局限在調解組織之內。(53)該法第12條規(guī)定：“經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業(yè)調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協(xié)議，經調解組織和調解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力?！边@是為了確保調解的合法性，因為組織通常有相應的機構設置、人員配備和制度建設，與調解員個人調解相比，它的質量更有保障。但是實際上，各種各樣的調解組織作出的調解的合法性仍然無法得到嚴格保證，法院為無法保證合法性的調解文書進行司法確認必然會遇到各種問題。

除此以外，調解的多樣性和結果可能存在的非法性也是《訴非銜接意見》無法統(tǒng)一法院的確認程序的重要原因。比如除了上述的第20條外，第12條規(guī)定了申請執(zhí)行調解文書的前置程序，要求當事人先申請公證機關依法賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行效力(根據《公證法》第二條，公證機關會對其合法性進行審查)，債務人不履行或者不適當履行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的，債權人才可以依法向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行；而第13條又規(guī)定部分的調解協(xié)議可以直接申請支付令(無須公證)。這些問題都同樣凸顯了調解可能存在的違法之虞。

我國在2012年修改《民事訴訟法》時，司法確認程序的適用范圍是要全面放開還是有限控制就存在不小的爭議。(54)參見劉加良：《非訴調解協(xié)議司法確認程序的實踐誤區(qū)及其矯正》，載《政治與法律》2018年第6期，第142頁。這里有兩個可能的原因，一是司法確認程序可能對法院與非訴調解主體(尤其是行政機關)的關系結構帶來的沖擊或改變，以及非訴調解的實踐樣態(tài)復雜多樣，導致立法機關對此持穩(wěn)妥審慎的態(tài)度。(55)參見同上注。另外一個重要的原因可能是對多樣化的調解所產生的調解結果的合法性存在憂慮。最終，2012年修訂的《民事訴訟法》又對此進行了限縮。它的第194條規(guī)定：“申請司法確認調解協(xié)議，由雙方當事人依照人民調解法等法律，自調解協(xié)議生效之日起三十日內，共同向調解組織所在地基層人民法院提出?！边@里調解所依據的規(guī)范必須是“法律”，并且“調解組織”也必須是基于“法律”的規(guī)定，而不能是隨意所設的組織。

《民事訴訟法》的謹慎態(tài)度無疑是可以理解的。調解機構五花八門，調解質量參差不齊，而司法確認必須確保內容合法。某個行政機關、某個商業(yè)組織做出調解的程序是否合法、是否真實地反映了當事人的意思，內容是否完全合法、是否會損害第三方的利益等等，對這些重要問題進行審核都會給法院帶來沉重的負擔和壓力，而一旦沒有盡到審核的義務，法院的確認又會進一步加重該調解可能存在的問題。因此，法院無疑必須對此慎之又慎。上述《民事訴訟法》第194條實際上已經大幅度縮小了可以經司法確認的調解范圍，它就是對這種憂慮的一種回應。

但是反過來看，雖然很多類型的調解可能無法嚴格遵守法律法規(guī)的規(guī)定，其自律秩序缺乏規(guī)范、帶有很大任意性，但是如果對其從實體和程序法上進行規(guī)范化和合法化，是否可行呢？本文認為答案是否定的。目前在關于我國調解制度的論爭中，有的學者對各地的調解多元化格局深感憂慮，認為要以強制性法律統(tǒng)一規(guī)定調解機構的性質、定位、形式等，限制調解的范圍；但是也有學者指出如果一味推行“法庭式”調解、正規(guī)化調解、公開調解，又會失去調解應該有的價值。(56)參見范愉：《調解年與調解運動》，載《河南社會科學》2010年第1期，第13頁。尤其是在我國的轉型時期，一些案件不太適合進行簡單的法律評價，因此，調解的效果通常好于(嚴格依法的)裁判。(57)參見龍宗智：《關于“大調解”和“能動司法”的思考》，載《政法論壇》2010年第4期，第99頁。對于某些調解，不刻板適用法律的能動司法更能有效地解決糾紛，對其結果可以從社會的道德共識而不是法條主義(刻板的合法性)來衡量。(58)參見同前注〔22〕，蘇力文，第8頁。因此對調解無疑必須回歸制度的本源，充分認識該種制度的內生性不足，承認調解作為對具有程序和實體嚴格合法要求的法院程序的補充或替代，它的靈活性、民間性決定了它(以及其他非訴訟或仲裁的糾紛解決方式)都會存在“非法制化”的因素。(59)田中成明『現代日本法の構図:法の活性化のために 』(筑摩書房，1987年)202-203、216-217頁參照。轉引自季衛(wèi)東：《法制與調解的悖論》，載《法學研究》1989年第5期，第24頁。

綜上，調解具有多樣化的特征，在我國(和其它國家)的一些調解實踐中都存在非正式、沒有嚴格依照法律規(guī)定的問題。調解本來就是對具有嚴格法治意義的糾紛解決方式的一種替代，它承擔著無需嚴格按照法治的形式解決糾紛的功能，因此也就不能要求它能夠和訴訟和仲裁一樣嚴格遵守程序和結果合法性的要求。如果我們缺乏對調解本質屬性全面和平衡的認識，片面強調司法對訴外調解結果的審核、確認和背書，那么必然會導致訴外調解的司法化甚至替代化的扭曲，最終導致兩者功能紊亂和相互削弱。(60)參見潘劍鋒：《論民事司法與調解關系的定位》，載《中外法學》2013年第1期，第186頁、第192頁。任何一種糾紛解決方式都不可避免地存在其內在的不足，這也就是需要多元糾紛解決機制的根本原因。對調解的嚴格規(guī)范化和合法化會損害當事人自律這一調解的根本特性，(61)參見同前注〔59〕，季衛(wèi)東文，第22頁。遏制這種機制的生命力。因此，無論在我國還是對于《調解公約》，調解的多樣性和調解結果可能存在的合法性問題都是面臨的關鍵挑戰(zhàn)。

(五)我國可以采用的核心對策

面對上述的這些困境，我們并非就束手無策。因為現有研究對我國國際商事調解制度的完善已經多有探討，所以本文對此不再贅述，而是集中在國家介入調解的核心節(jié)點國際商事調解的機構和調解員上。

面對調解的困境，我國很多地方正在實施的訴調對接，也是以強力的國家公權力的介入、以高效的司法確認使得調解這一民間的糾紛解決途徑非正式地納入國家的體系之中。但是，并非是所有的調解都具備這一條件，地方法院通常會選定一定的調解機構和人員，使得調解的質量有基本保障。比如中證中小投資者服務中心本身就是一個具有一定國家信用和專業(yè)保證的機構，此類機構所提供的調解服務也具有相應的質量保障。這些是它能夠通過獲得法院、仲裁機構等的認可的基礎條件，使得它能和法院等合作采用訴調、仲調、證調對接機制，從而賦予調解協(xié)議執(zhí)行的效力，有效解決調解“生效難”的問題。這些都是國家介入民間的糾紛解決的表現。

與這一實踐相類似，在對接《調解公約》上，解決調解多樣性和結果既判力和執(zhí)行力困境的一個可能的方案就是對調解機構進行分類，對于部分調解機構嚴格加以法治化和規(guī)范化，明確其性質、定位和形式，指導其建立質量控制體系和公眾監(jiān)督體系，確保其管理下的調解的合法性。有學者明確指出，我國現在多數的調解機構的性質定位、組織形式、功能特點和運營模式等都十分混亂，受理的糾紛多種多樣，不夠專業(yè)化，因此需要對此進行整合避免無序競爭和資源浪費。(62)參見范愉：《商事調解的過去、現在和未來》，載《商事仲裁與調解》2020年第1期，第136頁。調解的核心部分是調解員，他/她們直接影響到調解的質量、聲譽和整個行業(yè)的前途，(63)參見蔡偉：《從〈新加坡調解公約〉看我國商事調解的改革》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2021年第2期，第120頁。但是調解員也存在認證機制缺失以及職業(yè)守則多元化難以統(tǒng)一等問題。(64)參見唐瓊瓊：《〈新加坡調解公約〉背景下我國商事調解制度的完善》，載《上海大學學報(社會科學版)》2019年第4期。因此，在分類的基礎上，強化對《調解公約》下的國際商事調解機構和調解員的準入門檻，并且可以采用較為統(tǒng)一的質量監(jiān)督機制，比如可以通過行業(yè)協(xié)會等“軟法”性質的行業(yè)自律和約束機制，從而使得調解質量有更好的保障。在商事調解領域，我國目前開設商事調解服務的民間機構的性質比較模糊，對調解員的資格認定標準和對調解的具體管理規(guī)定(包括利益沖突的防范等)也多種多樣，同樣需要進行規(guī)范化。規(guī)范化的機構管理下作出具有公信力和執(zhí)行力的調解書，從而符合《調解公約》的形式要求并獲得相應的執(zhí)行力。

四、結論

在訴訟、仲裁和調解這三大糾紛解決途徑中，國家對解決結果的承認與執(zhí)行的程度與糾紛解決人的權力構造是密切相對應的，并且由相應的風險控制機制加以保障。國家對調解的司法監(jiān)督正是使得調解獲得國家讓渡的糾紛處理權的基礎?！墩{解公約》也擬以仲裁的路徑為藍本，使得國家裁判糾紛的公權力部分讓與給私人領域。然而，調解和仲裁的權力構造還是有巨大的區(qū)別，調解目前還是基本處于純粹市民社會的領域(司法和仲裁程序中的調解不在此列，同時這兩類的調解也是《調解公約》排除適用的領域)，不像仲裁那樣有相對成熟的外部監(jiān)督和內部質量制約機制。

盡管《國際商事調解示范法》已經提供了統(tǒng)一的規(guī)則，用以指導各國改革調解程序方面的法律并使之現代化，但不同國家的立法在多大程度上能夠采納這些規(guī)則仍有待觀察。即使在國內立法中采用的這些規(guī)則，它們能否在大量的調解組織和不計其數的調解人中得到有效的實施也存在疑問。正如業(yè)界所評論的，“任何職業(yè)操守準則面臨的真正和最實際的困難是執(zhí)行”。(65)參見同前注〔44〕。在《調解公約》的起草過程中，起草小組也強調，不同法律體系之間執(zhí)行和解協(xié)議的程序存在的差異非常大，其落實必須依賴于國內法，但國內法卻很難實現協(xié)調一致，(66)參見工作組報告Report of Working Group II: UN Doc.A/CN.9/WG.II/WP.195 (2016), para.3。并且在這一方面未來的主流發(fā)展趨勢也是無法確定的。(67)參見工作組報告Report of Working Group II: UN Doc.A/CN.9/WG.II/WP.187 (2015), para.30。

因此，一個可能沒有嚴格依法(無論從程序上還是實體上)作出的國際商事調解結果仰仗《調解公約》便可以獲得有權機關的認可和執(zhí)行，這無疑會給調解這一國際糾紛解決機制帶來挑戰(zhàn)和隱憂。這些潛伏的風險導致公約能夠在多大程度上使得一國放心地承認和執(zhí)行另外一國的國際商事和解協(xié)議調存在疑問。即便是我國確保了國際商事調解的質量，也不能確保其他締約國的調解機構的國際商事調解的質量。如果一些境外調解文書到我國申請執(zhí)行，我國也沒法保證其質量和合法性，會給我國的利益帶來憂患。國際商事調解結果的跨國承認與執(zhí)行實際上是以一國國家的“公權”為他國私人調解解決糾紛的“私權”背書，目前還存在法理上無力、實施上不能的困境。目前《調解公約》可能存在的困境尚未引起足夠的重視。

在困境與發(fā)展機遇并存以及構筑人類命運共同體的大背景下，從我國加強建設國際商事糾紛解決機制和機構的角度，我國需要培育若干有國際影響力的調解組織，積極參與國際民商事規(guī)則的制定、解釋和發(fā)展，強化我國在國際民商事爭端解決領域的話語權，以此助力推動全球貿易和投資自由化進程。我國要在國際治理和國際法領域進一步為世界做出貢獻，提供公共產品，(68)參見許軍珂、溫維剛：《論中國國際法治觀的發(fā)展》，載《地方立法研究》2021年第5期。在調解領域可以進一步發(fā)揮中華“和”文化的獨特優(yōu)勢，將中國特色爭端預防和解決的理念和機制進一步向國際推廣。(69)參見廖凡：《全球治理背景下人類命運共同體的闡釋與構建》，載《中國法學》2018年第5期，第51頁。基于此，我國還必須繼續(xù)觀察借鑒他國的做法，并深入地研究和完善國際商事調解的相應立法和實踐。