論合同相對性原則

崔建遠

一、相對性原則及其依據(jù)

1.所謂合同的相對性(privity of contract)，依《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的界定，是指依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外(第465條第2款)。這是中國法首次以明文規(guī)定的形式宣明合同的相對性原則。筆者將其變換一種表達：合同的相對性，是指合同項下的權(quán)利義務(wù)由合同的當事人承受，第三人不負擔(dān)其中的義務(wù)，除非法律另有規(guī)定(如《民法典》第535條以下規(guī)定的債權(quán)人代位權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán))，當事人雙方的約定不具有對外效力，即使第三人知曉此類約定，也是如此，除非法律設(shè)置了例外。例如，《民法典》第765條規(guī)定：“應(yīng)收賬款債務(wù)人接到應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知后，應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人無正當理由協(xié)商變更或者終止基礎(chǔ)交易合同，對保理人產(chǎn)生不利影響的，對保理人不發(fā)生效力。”“根據(jù)《法國民法典》第1165條規(guī)定的合同的相對效力原則，合同既不能給第三人造成損害，也不會為第三人帶來利益。這是一條古老的法則……但這僅僅是指合同不會使第三人成為債權(quán)人或債務(wù)人[但根據(jù)《法國民法典》(新債法)第1121條、第1165條的規(guī)定為第三人利益訂立的合同除外]，亦即第三人既不會被強制履行合同規(guī)定的義務(wù)，也無權(quán)接受合同當事人履行義務(wù)(對于合同所產(chǎn)生的這種狀態(tài)，法國學(xué)者采用了意義相近的各種表述，如‘債權(quán)關(guān)系的相對性’‘債權(quán)效力的相對性’或‘合同的相對效力’等等)?！?1)尹田：《法國現(xiàn)代合同法：契約自由與社會公正的沖突與平衡》(第2版)，法律出版社2009年版，第293頁。“第三人一般也不必顧及債權(quán)人的債權(quán)。由于顧及債權(quán)的一般義務(wù)會過分限制經(jīng)濟活動自由，因而針對第三人的侵權(quán)法保護限于故意違背善良風(fēng)俗的侵害?！?2)[德]迪爾克·羅歇爾德斯：《德國債法總論》(第7版)，沈小軍、張金海譯，沈小軍校，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第12頁。合同的相對性被視為普通法的基本內(nèi)容：“只有合同的當事人才能依據(jù)合同提起訴訟?！?3)Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v.Selfridge & Co Ltd [1915] AC 847, 853. 轉(zhuǎn)引自[美]杰弗里·費里爾、邁克爾·納文：《美國合同法精解》(第4版)，陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第645頁。

轉(zhuǎn)換視角，合同相對性也含有如下之意：債權(quán)人請求債務(wù)人轉(zhuǎn)移標的物的占有、使用權(quán)乃至所有權(quán)，應(yīng)當是債務(wù)人轉(zhuǎn)移其擁有處分權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)，不得是轉(zhuǎn)移其無處分權(quán)的他人的財產(chǎn)，否則，無異于當事人雙方的約定直接約束對該財產(chǎn)享有處分權(quán)的第三人，沒有正當性地忽視了所有權(quán)神圣原則，或強或弱地改變了善意取得的構(gòu)成要件。

2.相對性(privity)不同于相互性(reciprocal)，完整地說是合同的相對性與債權(quán)的相互性(債務(wù)的相互性)，位于不同的層次，分管的事情有別。所謂相互性，于此指債務(wù)的相互性，或曰債權(quán)的相互性，是指在雙務(wù)合同/雙方合同中，雙方當事人的約定，兩項債務(wù)在法律上須同受拘束，也就是雙方當事人必須同受拘束，不然均不受拘束(both must be bound or neither is bound)。(4)參見Sala & Ruthe, Inc.v.Campbell, 89 Nev.483, 515 P.2d 394 (1973); 1 Williston§105 A；楊楨：《英美契約法》(第4版)，北京大學(xué)出版社2007年版，第103頁。如果說合同的相對性在于解決合意所生法律效力拘束于何人、基于合意而生的權(quán)利義務(wù)由哪些主體承受的問題，那么，債權(quán)的相互性(債務(wù)的相互性)則在于揭示兩項債權(quán)/債務(wù)之間的牽連關(guān)系，并由此衍生出一系列的債法規(guī)則。在雙務(wù)合同中，之所以要求任何一方當事人都必須負擔(dān)義務(wù)，恰恰是為了使另外一方當事人也負擔(dān)義務(wù)。就是說，必須存在下述意義上的交換關(guān)系，即任何一方當事人將另外一方的給付看作是自己給付的對等價值。(5)參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第349頁。依通說，債權(quán)的相互性(債務(wù)的相互性)系同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、抵銷的構(gòu)成要件之一。(6)參見同前注〔2〕，迪爾克·羅歇爾德斯書，第147頁。更有甚者，在英美合同法上，債務(wù)的相互性還有雙方合同因欠缺約因的相互性而無效之意。(7)參見R.S.Mikesell Assoc.v.Grand River Dam Authority, 627 F.2d 211 (10th Cir.1980); Marcrum v.Embry, 291 Ala.400, 282 So.2d 49 (1973); Jackson Hole Builders v.Piros, 654 P.2d 120 (Wyo.1982)。轉(zhuǎn)引自同前注〔4〕，楊楨書，第103頁。另見[美]E.艾倫·范斯沃斯：《美國合同法》(原書第3版)，葛云松、丁春艷譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁、第45-46頁、第109頁；[美]查爾斯·弗里德：《契約即允諾》，郭銳譯，龍衛(wèi)球校，北京大學(xué)出版社2006年版，第30頁。羅馬法及大陸法系關(guān)于雙務(wù)合同中的原因理論，(8)參見徐滌宇：《原因理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第69-235頁。眾多立法例關(guān)于顯失公平的判斷、情事變更原則的成立及權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，中國法關(guān)于善意取得的構(gòu)成，都可見到債權(quán)的相互性(債務(wù)的相互性)的影子，只不過每種規(guī)則及理論的視角有所差異而已?？疾爝@些現(xiàn)象，不難發(fā)現(xiàn)：在合同相對性關(guān)系中，可能存在債權(quán)的相互性(債務(wù)的相互性)元素(如雙務(wù)合同項下的立于對價關(guān)系的主給付義務(wù))，也可能不見債權(quán)的相互性(債務(wù)的相互性)的蹤影(如單務(wù)合同關(guān)系、雙務(wù)合同中不立于對價關(guān)系的兩項義務(wù))；而債權(quán)的相互性(債務(wù)的相互性)關(guān)系必然以合同相對性關(guān)系的存續(xù)為前提和基礎(chǔ)。(9)誠然，在這個問題上存在分歧意見。依傳統(tǒng)見解，單方合同/單務(wù)合同并無債務(wù)的相互性，蓋此類合同的受要約人并無為任何行為(作為或不作為)的義務(wù)，行為(perform)與否，聽任受要約人一己之意，縱已開始行為，亦可半途中止，無須將該行為完成。可能受拘束者，唯有要約人而已。在絕大多數(shù)的單方合同中，僅受要約人完成要約人所要求的事項，即足以構(gòu)成支持“要約人的允諾”的約因。詳言之，所要求事項的完成，對受要約人即屬受有法律上的損害，而此損害亦為要約人所預(yù)見并欲以之作為其允諾的交換者，縱欠缺債務(wù)的相互性，亦無礙于合同的有效成立[Jackson Hole Builders v.Piros, 654 P.2d 120 (1982)]。參見同前注〔4〕，楊楨書，第105頁。

3.合同相對性與債的相對性之間存在細微的差異，在法律關(guān)系的層面，合同關(guān)系屬于債的關(guān)系之一種，合同關(guān)系的相對性也可以說是債的相對性。不過，債的關(guān)系終究還有締約過失責(zé)任關(guān)系、侵權(quán)損害賠償關(guān)系、不當?shù)美颠€關(guān)系、無因管理關(guān)系等法定債的關(guān)系，以及單獨行為引發(fā)的債的關(guān)系，即使在相對性的話題下，法定債的關(guān)系也有其特殊性。例如，甲對乙就A利益享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，乙對丙就A利益享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，于此場合，甲可對丙主張乙對丙的不當?shù)美颠€請求權(quán)。這突破了債的相對性，其依據(jù)不是法律的直接規(guī)定，也不是當事人的約定，而是法理。在合同領(lǐng)域處理相仿的問題，需要依賴法律的直接規(guī)定，如債權(quán)人代位權(quán)(《民法典》第535條以下)、實際承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人向債務(wù)人追償(《民法典》第392條后段)。此其一。法定，決定了債的關(guān)系在質(zhì)和量等方面的規(guī)格，不許當事人的意思在其中發(fā)揮作用，故其相對性具有確定性、整齊劃一的特點；而合同甲的相對性與合同乙的相對性可在法律允許的框架內(nèi)通過當事人的意思被“打通”，顯現(xiàn)得不那么“整齊劃一”，下文“二、突破合同相對性的依據(jù)和機理”之“17”所示例證屬于此類。此其二。當事人利用特殊機制實施特定行為突破債權(quán)相對性，這放在合同關(guān)系的層面也突破了合同相對性。下文“4”段會通過示例予以展示。此其三。

4.合同相對性與債權(quán)相對性之間的關(guān)系：在債權(quán)基于合同而生的情況下，債權(quán)相對性系合同相對性的局部表現(xiàn)；在債權(quán)非基于合同而生的領(lǐng)域，兩者呈現(xiàn)并行且在總體上大體相當?shù)膽B(tài)樣。即使在前者的場合，兩者也有所不同。例如，合同相對性只可由法律特別規(guī)定予以排除，當事人的意思表示及其他行為均無此效能；而債權(quán)的相對性一方面遵循著可由法律特別規(guī)定被排除的規(guī)則，另一方面可以通過當事人利用特殊機制、實施特定行為被改變。例如，債權(quán)通過意思表示被附加上抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，借助修理、保管等行為被附著上留置權(quán)，使債權(quán)(不是合同)在獲得清償方面具有優(yōu)先性，此種債權(quán)的權(quán)利人可以阻卻債務(wù)人的其他債權(quán)人關(guān)于債務(wù)人應(yīng)當進行清償?shù)恼埱笮ЯΑ亩瓜鄬π员淮蚱?。此其一。請求轉(zhuǎn)移房屋占有和所有權(quán)的債權(quán)(不是房屋買賣合同)經(jīng)過預(yù)告登記可阻卻該房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給其他的買受人，可阻卻出賣人以該房屋設(shè)立抵押權(quán)，顯示出該債權(quán)經(jīng)過預(yù)告登記而具有物權(quán)的某些效力。此其二。按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保制度解釋》)第43條第2款的規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人約定禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓，并將該約定登記的，抵押人違反該約定轉(zhuǎn)讓抵押物且已交付或登記時，抵押權(quán)人主張受讓人不能取得該抵押物的物權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。這賦予了禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓這種債法上的約定以阻卻受讓人這個第三人取得抵押物的物權(quán)的效力，突破了相對性。如果把該規(guī)定理解為突破合同相對性，則該規(guī)定不盡符合《民法典》第465條第2款只允許法律特別規(guī)定排除合同相對性的精神，因為司法解釋難謂法律；但是，如果將之解釋為突破債權(quán)相對性，該司法解釋是允許抵押人和抵押權(quán)人以其(申請登記或交付)的行為、利用公示機制來突破相對性的，則符合債權(quán)相對性可被突破的規(guī)格，其法律障礙相對小些。此其三。當然，以上甄別的意義也是相對的，如果從合同關(guān)系包含債權(quán)的視角思考，也可以說債權(quán)相對性的這些特點同時是合同相對性的特點。

二、突破合同相對性的依據(jù)和機理

合同相對性原則在自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟、簡單商品經(jīng)濟的時代可能恰如其分，在16世紀、17世紀商業(yè)活動不太頻繁的保守經(jīng)濟的背景下，嚴守它并無多大問題。但在19世紀及其后，隨著世界貿(mào)易的蓬勃發(fā)展，交易日漸復(fù)雜及快速，嚴格的合同相對性原則反而成為人們?nèi)粘＝灰准吧虡I(yè)活動的障礙。特別是海商貿(mào)易中的貨物運輸部分，一批貨物從貨主出售給買受人，如為超國際貿(mào)易，則貨物須經(jīng)過數(shù)個人員之手，而此等經(jīng)手人員與該批貨物買賣合同的當事人之間并無關(guān)聯(lián)，或亦非該合同的當事人之一方，當該批貨物在運輸途中發(fā)生問題時，責(zé)任如何追究？非本合同當事人而為該貨物運輸人發(fā)生誤失時，要不要承擔(dān)責(zé)任、負何等責(zé)任、基于何種理由要負責(zé)任或不負責(zé)任等問題，都有待于突破合同相對性，方可有較為合理的解決方案。因此在商界、法律界及實務(wù)界對該項原則，除繼續(xù)性合同的相對性原則以外，因情勢之所需，也發(fā)展及產(chǎn)生出該原則的例外情形。例如，英國土地法明確規(guī)定有關(guān)土地租賃合同因涉有財產(chǎn)權(quán)(proprietary rights)而不適用合同相對性原則，信托法和保險法亦然。(16)參見同前注〔4〕，楊楨書，第325頁、第327頁；同前注〔7〕，E.艾倫·范斯沃斯書，第669頁。合同的相對性原則在不同的地方被突破了，(17)參見同前注〔2〕，迪爾克·羅歇爾德斯書，第12頁。主要理由有當事人的意思、某些經(jīng)濟關(guān)系的客觀需要、公平正義等。例如，在1995年Darlington BCv.Wilishier Northern Ltd.一案中，英國最高法院法官Steyn L.J.在判決中指出：“在判決有關(guān)第三人利益契約時，承認及認可(recognizing)第三人利益契約項下的各項利益應(yīng)該是簡單而直接的(simple and straightforward)。因為契約自由主張下，雙方當事人的意志自決(autonomy of will)應(yīng)得到充分尊重。契約法對當事人間在契約項下合理的預(yù)期或期待(reasonable expectation)應(yīng)給予有效的執(zhí)行。對此加以否定，顯然非常不公(unjust)……因此，修訂第三人利益的契約相互性學(xué)說勢在必行，而且要越快越好……”(18)Darlington BC v.Wiltshier Northern Ltd.[1995] 1 WLR 68. 轉(zhuǎn)引自同前注〔4〕，楊楨書，第329-330頁、第337頁。

在筆者看來，法律就某些案型突破合同的相對性，其依據(jù)和機理是不盡相同的，有些確有必要和道理，有的則值得商榷。舉其要者，筆者引用并評論如下：

1.《民法典》第388條第1款中段正文關(guān)于“擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔(dān)保合同無效”的規(guī)定表明，主債權(quán)合同影響擔(dān)保合同的效力，突破了合同的相對性。對此規(guī)定可有如下解讀：①主債權(quán)債務(wù)合同，簡稱為主債合同，如借款合同、買賣合同、承攬合同等。此類主債合同引發(fā)債權(quán)債務(wù)，擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保其中的債權(quán)實現(xiàn)、債務(wù)清償。②擔(dān)保合同，如抵押合同、質(zhì)押合同、讓與擔(dān)保合同等。它們從屬于主債合同。這種從屬性最為典型的表現(xiàn)是，先有諸如借款、買賣等主債合同，后有擔(dān)保合同。不過，先有擔(dān)保合同，其后訂立主債合同，且有效，也應(yīng)認可這不違反從屬性。但是，如果其后訂立的主債合同不成立、無效，即使擔(dān)保合同本身符合有效要件，也得歸于消滅。③時至今日，有越來越多的專家學(xué)者辨析，擔(dān)保權(quán)的從屬性，著眼于擔(dān)保合同從屬于主債合同，弱點明顯，應(yīng)當立足于擔(dān)保權(quán)從屬于被擔(dān)保債權(quán)。

需要注意《民法典》第388條第1款后段但書“但是法律另有規(guī)定的除外”，認可擔(dān)保合同的從屬性可因法律的規(guī)定而被排除。例如，《民法典》第420條以下規(guī)范的最高額抵押權(quán)及其合同存在著不適用第388條第1款后段正文的情形。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的，是一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，最高額抵押權(quán)并不是從屬于其中某個債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)；從法律行為的層面看，就是最高額抵押合同并不從屬于最高額內(nèi)發(fā)生的每一個產(chǎn)生被擔(dān)保債權(quán)的合同，如果某個債權(quán)因產(chǎn)生它的合同無效而不復(fù)存在，最高額抵押合同和最高額抵押權(quán)并不因此歸于消滅。再如，《擔(dān)保制度解釋》第2條第2款和《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》承認獨立保函的法律效力。

2.《民法典》第522條設(shè)置的為第三人利益的合同，不會損害該第三人的權(quán)益，而是會增加該第三人的權(quán)益，如果該第三人不愿受人恩惠，則可不行使該合同為其約定的債權(quán)，拒絕受領(lǐng)債務(wù)人所為的清償。再就是，該種合同系雙方甚至多方復(fù)雜交易安排中的一環(huán)，該第三人于此合同中享有的權(quán)益，可能在另外的關(guān)系中要付出。

3.《民法典》第523條設(shè)置的由第三人履行的合同，可作其突破合同的相對性理解——該合同確實為該第三人設(shè)置了債務(wù)；也可以將其理解為遵循著合同的相對性——該第三人有權(quán)不履行該合同為其約定的債務(wù)。這折射出該條規(guī)定遵循著自由、公正等項原則。將該種設(shè)計放置于當事人之間復(fù)雜的交易安排中審視，可能是該第三人在其他法律關(guān)系享有的權(quán)益，須于此種合同中付出，以達利益的平衡。一句話，《民法典》第523條具有正當性。

4.《民法典》第535條至第537條設(shè)置的債權(quán)人代位權(quán)制度，其規(guī)范意旨及作用為維持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，甚至于債權(quán)人可徑直自債務(wù)人的義務(wù)人處受償，最終利于實現(xiàn)債權(quán)。第538條至第542條設(shè)置的債權(quán)人撤銷權(quán)重在維持債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，使債權(quán)實現(xiàn)擁有物質(zhì)基礎(chǔ)。由此可見這類突破合同相對性的必要性和重要性，值得贊同。

5.《民法典》第545條第2款規(guī)定：“當事人約定非金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的，不得對抗第三人?！痹摋l款相對于《合同法》絕對化地認可當事人以約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是個進步，它考量了不同類型的債權(quán)在流通價值和交易安全方面存在的差異，如金錢債權(quán)的流通性價值在實踐中非常重要，其轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人的影響相對低些，非金錢債權(quán)則相反，有必要區(qū)別對待。(19)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第191頁。對于非金錢債權(quán)，雖有債權(quán)人和債務(wù)人關(guān)于禁止轉(zhuǎn)讓之的約定，但鑒于此類債權(quán)的流通性價值相對較低，而且可有一定的公示形式，故對受讓人的保護力度稍微降低一些，《民法典》第545條第2款便規(guī)定：于受讓人明知或有重大過失地不知存有禁止債權(quán)讓與的約定時，債務(wù)人享有拒絕向受讓人為清償?shù)臋?quán)利；但受讓人不知存有此類禁止讓與的約定，而且對該不知沒有重大過失時，債務(wù)人不享有拒絕向受讓人為清償之權(quán)。對于金錢債權(quán)，《民法典》更傾向于鼓勵流轉(zhuǎn)性，于是規(guī)定：雖有債權(quán)人和債務(wù)人關(guān)于禁止讓與該債權(quán)的約定，即使受讓人知曉之，債務(wù)人也無權(quán)拒絕受讓人的清償請求。

6.《民法典》第641條設(shè)計的案型既事關(guān)特殊形態(tài)的物權(quán)變動——所有權(quán)保留(所有權(quán)的變動附條件)，又借助于所有權(quán)保留的約定這種債的形式來實現(xiàn)所有權(quán)能夠有條件地保留在出賣人之手。這種把登記作為所有權(quán)保留對抗第三人的要件的設(shè)計，有意無意間賦予了所有權(quán)保留的約定約束第三人的效力：在所有權(quán)保留已經(jīng)登記的前提下，合同的相對性已被突破。總的說來，《民法典》第641條具有如下含義：第三人知曉或應(yīng)知存在所有權(quán)保留的約定的，所有權(quán)保留的約定可以對抗第三人；無論第三人是否知曉存在所有權(quán)保留的約定，只要該約定已被登記，第三人都無權(quán)否定所有權(quán)保留的約定和事實。已經(jīng)登記者具有對抗第三人的效力。

7.《民法典》第696條第1款關(guān)于“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力”的規(guī)定，有條件地突破合同的相對性，其機理類似《民法典》第545條第2款的規(guī)定，不再贅言。

8.按照《民法典》第725條的規(guī)定，租賃合同的效力可以對抗租賃物的買受人。

9.根據(jù)《民法典》第726條、第728條等條款的規(guī)定，承租人的優(yōu)先購買權(quán)可以對抗擬購買租賃物的第三人，通過該權(quán)的實際行使阻止該第三人取得租賃物的所有權(quán)。

10.《民法典》第735條以下設(shè)計的融資租賃合同制度，將租賃物的買賣合同與租賃合同連接起來(如承租人享有與受領(lǐng)標的物有關(guān)的買受人的權(quán)利等)，打破了相對性的藩籬。

11.《民法典》第763條但書規(guī)定，保理人明知應(yīng)收賬款債權(quán)人與債務(wù)人虛構(gòu)應(yīng)收賬款作為轉(zhuǎn)讓標的時，應(yīng)收賬款債務(wù)人有權(quán)以應(yīng)收賬款不存在為由對抗保理人，即可以拒絕保理人關(guān)于應(yīng)收賬款債務(wù)人進行清償?shù)恼埱蟆Ｒ援a(chǎn)生應(yīng)收賬款的合同為視角，可以說該合同有條件地約束保理人這個第三人，突破了合同的相對性。這種設(shè)計雖然異于《民法典》關(guān)于融資租賃合同的效力范圍，但可以保護善意的保理人的權(quán)益，還符合合同成立與標的之間的邏輯，值得贊同。

12.根據(jù)《民法典》第807條后段的規(guī)定，承包人就其工程款債權(quán)享有優(yōu)先權(quán)，可以對抗抵押權(quán)人等第三人。

13.按照《民法典》第825條、第830條、第832條和第836條的規(guī)定，收貨人可以基于貨運合同請求承運人向自己交付貨物、承擔(dān)貨物毀損滅失的責(zé)任，也向承運人負擔(dān)有關(guān)費用或責(zé)任。這使貨運合同具有約束收貨人這個第三人的效力。這種設(shè)計符合便捷、效率和公平的原則，確為上策。

14.《民法典》第925條和第926條設(shè)置的間接代理制度，使委托合同的效力在一定條件下直接及于委托人這個非締約人，委托合同項下的權(quán)利義務(wù)直接由委托人這個非締約人承受。這種設(shè)計有利有弊，為揚利避害，包括筆者在內(nèi)的許多專家學(xué)者主張限制間接代理規(guī)則的適用范圍，如使其僅僅適用于商事合同的領(lǐng)域。

15.《擔(dān)保制度解釋》第16條第1款規(guī)定：主合同當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，新貸與舊貸的擔(dān)保人相同的，或者新貸與舊貸的擔(dān)保人不同，但債權(quán)人有證據(jù)證明新貸的擔(dān)保人提供擔(dān)保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應(yīng)當知道的，債權(quán)人請求新貸的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這直接賦予借款合同約束擔(dān)保人的效力，突破了合同的相對性，增添了擔(dān)保人的負擔(dān)。在未經(jīng)擔(dān)保人同意的情況下，僅僅憑借擔(dān)保人知道以新貸償還舊貸的事實就令擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，正當性嚴重不足；再就是以司法解釋而非法律排除合同相對性，似有背離《民法典》第465條第2款的精神之嫌。

16.按照《擔(dān)保制度解釋》第43條第1款的規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人約定禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓，但未將該約定登記，抵押人違反該約定轉(zhuǎn)讓抵押物且已經(jīng)交付或登記的，受讓人明知存在該種約定的，抵押權(quán)人有權(quán)主張受讓人不得取得該抵押物的物權(quán)。這就使債法上的約定具有了阻卻明知該約定的受讓人這個第三人取得抵押物的物權(quán)的效力，突破了相對性。此其一。在該種約定已經(jīng)登記的情況下，不論受讓人知曉該種約定與否，依據(jù)《擔(dān)保制度解釋》第43條第2款的規(guī)定，抵押權(quán)人都有權(quán)阻卻受讓人取得抵押物的物權(quán)，對相對性突破得更厲害。此其二。

17.出租人甲公司與承租人乙公司訂立《A融資租賃合同》，約定雙方發(fā)生爭議經(jīng)協(xié)商不成時交由B仲裁委員會仲裁。其后，承租人乙公司將其于《A融資租賃合同》項下的債權(quán)轉(zhuǎn)給丙公司，乙公司和丙公司之間的《〈A融資租賃合同〉項下債權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同》約定，就受讓/轉(zhuǎn)讓《A融資租賃合同》項下的債權(quán)發(fā)生的爭議由C中級人民法院管轄。在履行《〈A融資租賃合同〉項下債權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同》的過程中，丙公司到C中級人民法院起訴甲公司，甲公司以《〈A融資租賃合同〉項下債權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同》對其無約束力、C中級人民法院無權(quán)管轄系爭案件為由予以程序方面的抗辯。筆者支持甲公司的抗辯，因該抗辯符合合同的相對性原則，符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《仲裁法解釋》)第9條關(guān)于“債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外”的規(guī)定。

需要注意，適用《仲裁法解釋》第9條的規(guī)定時應(yīng)持嚴格的立場而非放寬其適用范圍的態(tài)度。如果說債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)讓時受讓人須遵從合同中的仲裁條款，符合此種概括轉(zhuǎn)讓屬于作為轉(zhuǎn)讓方的一方當事人法律地位的轉(zhuǎn)移，圍繞著法律地位的權(quán)利義務(wù)包括仲裁約定自然隨之轉(zhuǎn)移，這是邏輯的必然，也是利益衡量的結(jié)果；那么，僅僅是債權(quán)的單獨讓與或債務(wù)的獨立承擔(dān)，作為轉(zhuǎn)讓方的一方當事人的法律地位并未轉(zhuǎn)移，作為糾紛解決機制、用于保障實體權(quán)益的必要手段若脫離轉(zhuǎn)讓方、移至受讓方，轉(zhuǎn)讓方的權(quán)益被侵害時就缺乏必要的程序性維權(quán)手段。既然如此，《仲裁法解釋》第9條所謂債權(quán)單獨讓與或債務(wù)獨立承擔(dān)的場合“仲裁協(xié)議對受讓人有效”，就不盡合理。

18.《民法典》第221條第1款后段所謂“預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力”，意味著國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同和轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同等有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的合同經(jīng)過預(yù)告登記，具有對外效力，只要預(yù)告登記的權(quán)利人不同意，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓等合同指向的不動產(chǎn)被“一物二賣”的，該不動產(chǎn)物權(quán)不會變動。

19.通過交易安排，打破合同的相對性，將兩份合同連接起來。例如，乙醫(yī)院、丙公司和丁公司于2002年9月2日簽訂了《關(guān)于質(zhì)子中心基建問題的三方確認書》，于第1條約定：“乙醫(yī)院、丁公司承諾并確認由丙公司全權(quán)負責(zé)質(zhì)子中心的基建工程工作，直到質(zhì)子設(shè)備驗收為止。丙公司成立基建工程部，負責(zé)與基建相關(guān)的工作，乙醫(yī)院派人協(xié)助基建工程項目工作，并全力協(xié)助基建工程部的工作。三方建立定期協(xié)調(diào)會，協(xié)商有關(guān)事宜?！奔捉ㄖ竞鸵裔t(yī)院于2003年8月9日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，約定由甲建筑公司承包質(zhì)子治療樓，乙醫(yī)院向其支付工程預(yù)付款5,839,500元、工程進度款3,421,445元。乙醫(yī)院、丙公司和甲建筑公司于2003年8月15日簽訂了《質(zhì)子治療樓建設(shè)施工合同補充協(xié)議》(以下簡稱《補充協(xié)議》)，約定：①根據(jù)2002年9月2日簽訂的《關(guān)于質(zhì)子中心基建問題的三方確認書》中的第1條約定，丙公司全權(quán)負責(zé)質(zhì)子中心的基建工程工作。②為了符合國家建設(shè)法規(guī)及合作性質(zhì)，質(zhì)子治療樓基建施工合同以乙醫(yī)院的名義上報政府部門。③在質(zhì)子治療樓基建施工中，如果發(fā)生任何違規(guī)、違章事項及任何責(zé)任糾紛，應(yīng)由甲建筑公司與丙公司協(xié)商解決，乙醫(yī)院不承擔(dān)任何責(zé)任。

在實際履行的過程中，發(fā)生爭議，甲建筑公司基于《建設(shè)工程施工合同》的約定請求乙醫(yī)院支付工程款，乙醫(yī)院援用《關(guān)于質(zhì)子中心基建問題的三方確認書》第1條和《補充協(xié)議》的約定，認為支付工程款的義務(wù)主體是丙公司，而非自己，故不同意甲建筑公司的請求。

本來，依《建設(shè)工程施工合同》的約定，支付工程款的義務(wù)主體是乙醫(yī)院，丙公司不在該法律關(guān)系中；依《關(guān)于質(zhì)子中心基建問題的三方確認書》的約定，丙公司負責(zé)《建設(shè)工程施工合同》針對的項目建設(shè)。就此看來，甲公司的確無權(quán)請求丙公司支付案涉項目的工程款，這是合同的相對性發(fā)揮作用的結(jié)果。但是，《補充協(xié)議》卻將甲建筑公司與丙公司聯(lián)系起來，把《建設(shè)工程施工合同》項下的支付工程款的債務(wù)與《質(zhì)子治療樓建設(shè)施工合同》項下的丙公司全權(quán)負責(zé)案涉項目建設(shè)的義務(wù)、包括支付工程款的債務(wù)連接起來，相對性被突破了。就是說，乙醫(yī)院的抗辯成立。

20.通過交易安排，打破合同的相對性，使分包人享有徑直請求發(fā)包人支付工程款的權(quán)利、發(fā)包人“垂直地”(vertically)起訴分包人，請求分包人賠償因遲延履行或瑕疵履行對其所造成的損失。(20)參見同前注〔7〕，E.艾倫·范斯沃斯書，第680頁。當然，更多的還是“背靠背”合同，即發(fā)包人與總包人訂立合同、總包人和分包人訂立合同，遵守合同的相對性。

21.根據(jù)《德國民法典》(債法現(xiàn)代化法)第311條第3項前段的規(guī)定，附第241條第2項規(guī)定的保護義務(wù)的債的關(guān)系亦得產(chǎn)生于自己不會成為合同當事人的人之間。這一方面表明，第三人被納入合同的保護范圍之內(nèi)，因此在違反保護義務(wù)時他作為受害人可以根據(jù)合同準則行使損害賠償請求權(quán)(附保護第三人效力的合同)；另一方面，可以設(shè)想，第三人作為加害人應(yīng)當依合同準則履行損害賠償，因為他造成了特別的信賴并因此對合同磋商或締約施加了重要影響(所謂專家責(zé)任)。在特定情況下，合同債權(quán)人被允許請求第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(21)參見同前注〔2〕，迪爾克·羅歇爾德斯書，第12頁。盡管中國《民法典》未設(shè)附保護第三人效力的合同，亦未明確第三人侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為，但許多專家學(xué)者呼吁在第三人故意甚至重大過失地不法侵害債權(quán)時成立侵權(quán)責(zé)任。若果真如此，則亦為突破合同相對性的一種表現(xiàn)。

22.在有體物的連環(huán)買賣等情況下，合同相對性原則起著十分明顯的作用：第一個買受人乙向出賣人甲主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任，第二個買受人丙只能向第一個買受人乙主張瑕疵擔(dān)保責(zé)任，無權(quán)請求出賣人甲承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。之所以如此，專就一般情形(典型案型)而言，A有體物作為買賣標的物轉(zhuǎn)歸第一個買受人乙時，所有權(quán)、風(fēng)險和外觀瑕疵全部轉(zhuǎn)移給第一個買受人乙，特別是為避免糾纏不休、加快流轉(zhuǎn)而確立買者當心的極端模式時，就完全切斷了第二個買受人丙與出賣人甲之間的聯(lián)系，更遑論第三個買受人丁了。與此有別，債權(quán)的實現(xiàn)與否離不開債務(wù)人，即使債權(quán)轉(zhuǎn)讓多次，也離不開債務(wù)人，而最了解債務(wù)人、知曉債務(wù)人情形的，非讓與人(債權(quán)人)莫屬。為便于請求債務(wù)人實際履行或承擔(dān)違約責(zé)任/締約過失責(zé)任，也強化讓與人的注意義務(wù)和責(zé)任心，在債權(quán)連環(huán)讓與的情況下，可例外地寬松地對待合同的相對性，在一定條件具備時，可允許受讓人(Ⅱ)越過受讓人(Ⅰ)徑直請求讓與人(債權(quán)人)承擔(dān)債權(quán)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，突破相對性。此其一。如果讓與的債權(quán)處于廣義債的關(guān)系中，則讓與人讓與出債權(quán)仍不退出廣義債的關(guān)系，他與債務(wù)人依然存在債的關(guān)系，其撤銷權(quán)、解除權(quán)及其他類型的終止權(quán)繼續(xù)享有，有關(guān)的抗辯及抗辯權(quán)也可能留于其手。如此，在制約、“挾持”債務(wù)人、迫使債務(wù)人實際履行債務(wù)和承擔(dān)責(zé)任的方面，讓與人遠遠勝過受讓人(Ⅰ)、受讓人(Ⅱ)……因此，允許受讓人(Ⅱ)越過受讓人(Ⅰ)，徑直請求讓與人承擔(dān)債權(quán)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，甚至允許受讓人(Ⅲ)越過受讓人(Ⅰ)、受讓人(Ⅱ)，徑直請求讓與人承擔(dān)債權(quán)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，迫使讓與人積極地、盡全力地請求或協(xié)助債務(wù)人實際履行或承擔(dān)其他形態(tài)的責(zé)任，顯而易見是效果較佳甚至最佳的。此其二?！睹穹ǖ洹返?48條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！钡?49條規(guī)定：“有下列情形之一的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵銷：(一)債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期；(二)債務(wù)人的債權(quán)與轉(zhuǎn)讓的債權(quán)是基于同一合同產(chǎn)生?！眰鶆?wù)人是否果真享有對讓與人的抗辯，對讓與人的抵銷權(quán)是否成立，相較于受讓人，讓與人最為清楚，最有能力反駁，允許受讓人(Ⅱ)、受讓人(Ⅲ)……突破合同的相對性，徑直請求讓與人承擔(dān)債權(quán)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，迫使讓與人積極地、盡全力地解決這些問題，應(yīng)屬上策。此其三。特別是在債權(quán)因虛構(gòu)或其他原因而根本不存在的情況下，即使不否定債權(quán)讓與合同的效力，所說的債權(quán)也不可能轉(zhuǎn)移至受讓人之手，債權(quán)讓與合同成為不能履行。既然受讓人(Ⅰ)、受讓人(Ⅱ)……沒有因債權(quán)讓與合同的成立甚至生效而取得債權(quán)，所說的債權(quán)繼續(xù)留在讓與人(債權(quán)人)之處，由他就此承擔(dān)后果也符合邏輯、法理，受讓人(Ⅱ)、受讓人(Ⅲ)徑直請求讓與人(債權(quán)人)承擔(dān)責(zé)任便順理成章。此其四。

23.簡要的總結(jié)與反思：合同相對性的本質(zhì)屬性決定了合同約定不應(yīng)拘束第三人，第三人知曉合同的有關(guān)元素和信息與否不應(yīng)影響這個斷語。但若絕對如此也不妥當，于是法律在若干場合把合同拘束力與第三人知道或應(yīng)當知道掛起鉤來。于此發(fā)出的追問是：基于何種理由將兩者掛鉤？尊重各項法律制度及規(guī)則、平衡各方的利益、可歸責(zé)性和交易安全的需要可能是所得結(jié)論的基準，知道或應(yīng)當知道有關(guān)信息的第三人才應(yīng)承受不利后果。如果這是正確的，那么，《民法典》第221條第1款、第545條第2款、第696條第1款、第763條但書的設(shè)計具有正當性，值得肯定。但是，《擔(dān)保制度解釋》第16條第1款則與此不符，應(yīng)予檢討。至于《擔(dān)保制度解釋》第43條賦予抵押人和抵押權(quán)人關(guān)于禁止或限制抵押物轉(zhuǎn)讓的約定可以對抗受讓人的效力，則是逆向《民法典》第406條及其立法目的的，難謂妥當。

三、合同相對性的理論與實踐

1.建設(shè)工程施工合同約定：承包人為施工中標工程購買材料的，需要承包人和監(jiān)理工程師在購買材料的單證上共同簽字，發(fā)包人才有義務(wù)向承包人付款。監(jiān)理合同約定：承包人為施工中標工程購買材料的，需要承包人、發(fā)包人派駐工地的代表和監(jiān)理工程師在購買材料的單證上共同簽字，發(fā)包人才有義務(wù)向承包人付款。承包人憑承包人和監(jiān)理工程師共同簽字的購買材料的單證請求發(fā)包人付款，發(fā)包人以這些單證欠缺發(fā)包人派駐工地的代表簽字，不符合監(jiān)理合同的約定為由拒絕付款。這是錯誤的，因為監(jiān)理合同的約定不具有約束承包人的效力，系爭建設(shè)工程施工合同的約定約束發(fā)包人和承包人，承包人的請求符合該合同的約定。并且，于此場合，即使承包人知曉監(jiān)理合同的約定，結(jié)論也是如此。

2.發(fā)包人與承包人簽訂A項目承包合同，約定工程款為159,777,866.00元人民幣，銀行審閱包括該承包合同、A項目的價值在內(nèi)的有關(guān)文件后，認為放貸給發(fā)包人的風(fēng)險很低甚至為零，于是，以發(fā)包人以A項目設(shè)立在建工程抵押權(quán)為保障，放貸給發(fā)包人200,000,000.00元人民幣的貸款。但其后，發(fā)包人和承包人簽訂A項目承包合同的補充協(xié)議，將工程款提高到234,042,972.00元人民幣。由于發(fā)包人的資產(chǎn)基本上限于A項目，承包人的234,042,972.00元人民幣工程款債權(quán)享有優(yōu)先于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，享有在建工程抵押權(quán)的銀行難以全額收回放貸的本息，遭受損失。承包人正是如此主張的。但筆者認為，案涉抵押權(quán)設(shè)立的背景之一是發(fā)包人與承包人簽訂A項目承包合同約定的工程款為159,777,866.00元人民幣，該抵押權(quán)設(shè)立之后發(fā)包人和承包人變更承包合同，把工程款調(diào)高，若承認此種變更對抵押權(quán)人發(fā)生效力，就在實質(zhì)上認可了補充協(xié)議具有約束第三人的積極的效力，違背了合同的相對性。換個角度說，合同的相對性決定了發(fā)包人與承包人之間于補充協(xié)議約定的234,042,972.00元人民幣，可以在它們之間發(fā)生效力，但對抗不了第三人，特別是對抗不了本案中的享有抵押權(quán)的銀行。一句話，承包人就159,777,866.00元人民幣的工程款債權(quán)享有優(yōu)先于案涉抵押權(quán)擔(dān)保的貸款本息債權(quán)受償?shù)臋?quán)利，超出該數(shù)額的工程款債權(quán)后于案涉抵押權(quán)擔(dān)保的貸款本息債權(quán)的受償。

換個視角，承包人就案涉工程享有的工程款債權(quán)，同時具有優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)和效力，或者說它具有債權(quán)和物權(quán)的雙重身份和效力。由于物權(quán)的對世性，工程款債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)對第三人影響很大，本來應(yīng)依物權(quán)的一般原理經(jīng)過公示后方可如此。但《民法典》第807條卻沒有這樣要求，就其字面意思觀察，賦權(quán)工程款債權(quán)肯定優(yōu)先于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)受償，這就留給了惡意的承包人鉆法律空子的機會，使設(shè)立在先且已公示的抵押權(quán)無力對抗設(shè)立在后的工程款債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)，這有失權(quán)衡，結(jié)果極不妥當。為改變這種不公正的局面，有必要充分發(fā)揮公平、誠信和禁止權(quán)利濫用等項基本原則，限縮《民法典》第807條的適用范圍：如果承包人已經(jīng)知道或應(yīng)當知道發(fā)包人已就案涉工程設(shè)立了抵押權(quán)且已公示，卻變更建設(shè)工程施工合同項下的工程款債權(quán)，提高工程款數(shù)額，那么，對抵押權(quán)人而言，這構(gòu)成權(quán)利濫用，也變相地且不合理地突破了合同的相對性，侵害了抵押權(quán)人的正當權(quán)益，就不應(yīng)全力保護增加的工程款數(shù)額。落實在法律適用的層面，就是就增加工程款數(shù)額的部分，不再機械地適用《民法典》第807條的規(guī)定，而是優(yōu)先類推適用《民法典》第414條第1款關(guān)于“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：(一)抵押權(quán)已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；(二)抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償；(三)抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償”的規(guī)定，在系爭案件中是公示在先的抵押權(quán)優(yōu)先于成立在后的234,042,972.00元人民幣的工程款債權(quán)/優(yōu)先受償權(quán)。

再換個視角，如果承包人知道發(fā)包人已就案涉工程設(shè)立了抵押權(quán)且已公示，卻變更建設(shè)工程施工合同項下的工程款債權(quán)，提高工程款數(shù)額，那么，在適用《民法典》第154條的規(guī)定時，應(yīng)當遵循舉證證明雙方惡意串通適當客觀化的精神，認定發(fā)包人和承包人惡意串通增加工程款數(shù)額，損害抵押權(quán)人的利益，進而認定建設(shè)工程施工合同變更無效，恢復(fù)159,777,866.00元工程款債權(quán)的狀態(tài)。

3.連環(huán)交易與合同的相對性：總承包人以發(fā)包人實際支付工程款為自己向分承包人支付工程款的條件，受合同相對性的限制，分包人無權(quán)徑直請求發(fā)包人向自己支付工程款。如此一來，如果總承包人已經(jīng)從發(fā)包人處取得了工程款，卻謊稱未取得，從而拒絕向分包人支付工程款，那么，分包人就難以實現(xiàn)其工程款債權(quán)。如何破局？有些專家學(xué)者主張分包合同中關(guān)于“總承包人以發(fā)包人實際支付工程款為自己向分承包人支付工程款的條件”的約定無效。筆者不贊同該說，重要原因是法律未規(guī)定此種情形為無效原因。保護分包人可采取舉證證明分配的路徑，先確定總承包人有向分包人付款的義務(wù)，總承包人不同意付款，應(yīng)當舉證證明自己尚未獲得業(yè)主的付款，如舉證業(yè)主拒付通知、總承包人近期請求業(yè)主付款的文件、總承包人請求業(yè)主付款但敗訴的判決或裁決等。

4.混合共同擔(dān)保，債務(wù)人與債權(quán)人在抵押合同中約定，債權(quán)人首先請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。按照合同的相對性，該約定不得對抗保證人。

5.KJ集團公司于2017年9月6日召開股東會臨時會議，會議通過決議，決定增資1.5億元，由集團公司現(xiàn)有股東按照實繳的出資比例認繳，認繳價格為每1元注冊資本1元，認繳期限為2017年9月13日前。股東GJD已按決議規(guī)定認繳了增資，另一股東GJL未認繳。增資認繳期結(jié)束后，GJL的股權(quán)變更為9.272%。在此類案型中，不參加股東會會議或投票反對股東會決議的股東能否以合同相對性為由主張股東會決議不約束自己呢？回答是股東會決議一經(jīng)生效就約束全體股東，因為決議行為不同于“契約”，也不同于合伙合同之類的須經(jīng)全體締約人一致同意的“共同行為”，而是實行多數(shù)決、效力及于全體成員的法律行為。如此，即使是投票反對的股東也得受股東會決議的約束。

當然，事情不可至此完結(jié)，如同趙旭東教授所主張的：畢竟小股東GJL沒有認繳，且為其權(quán)利的行使，放棄的是對集團公司未來利益或虧損的享有或承受的股權(quán)，并不意味著放棄了股東對集團公司既有利益的權(quán)利。這樣，在小股東未認繳增資擴股的出資的情況下，應(yīng)對該股東的利益予以安排。系爭股東臨時會議關(guān)于增資的決議遺漏了這種安排，應(yīng)予補充。(22)中國政法大學(xué)教授趙旭東博士在一次研討會上發(fā)表了這種意見，特此致謝！

6.甲公司欠乙銀行貸款8000萬元人民幣，此時甲公司被分拆為丙公司和丁公司。分拆協(xié)議約定，甲公司的優(yōu)良資產(chǎn)轉(zhuǎn)歸丙公司，包括8000萬元貸款本息債務(wù)在內(nèi)的不良資產(chǎn)由丁公司承受。按照合同的相對性，該分拆協(xié)議的約定不得對抗乙銀行，乙銀行有權(quán)請求丙公司償付8000萬元的貸款本息。

7.共有等場合當事人約定對外承擔(dān)按份責(zé)任，不得對抗債權(quán)人，因為《民法典》等法律規(guī)定此類案型中對外成立連帶責(zé)任。

8.寇某和楊某某設(shè)立目標公司，但楊某某一直沒有實際出資，也沒有參與目標公司的經(jīng)營。其后，由張某某作為受讓方、寇某和楊某某作為轉(zhuǎn)讓方于2011年3月30日簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，該協(xié)議書第4條約定：張某某同意在目標公司名下的項目一期建成后，無償補給寇某A樓中建筑面積2300平方米毛坯房屋，無償補償給楊某某A樓中建筑面積2700平方米毛坯房屋。寇某和楊某某可委托張某某統(tǒng)一銷售，但寇某和楊某某不得自行降價銷售，否則，應(yīng)向張某某交納A樓建筑成本50%的成本費?？苣秤?011年11月23日在該協(xié)議復(fù)印件上書寫“因原協(xié)議丟失，以本協(xié)議為準。特此申明”。落款：寇某。

在庭審過程中，寇某解釋其意：“受讓楊某某的股權(quán)的下家負擔(dān)無償補償給楊某某2700平方米的毛坯房屋?！?/p>

其后，寇某和楊某某簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定楊某某將其在目標公司中的49%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給寇某(占48%)和孫某某(占1%)，并辦完股權(quán)過戶登記。

楊某某援用上述《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的約定和寇某于庭審中對該協(xié)議書復(fù)印件上書寫“因原協(xié)議丟失，以本協(xié)議為準。特此申明”的解釋，訴請寇某無償補償給自己A樓中2700平方米的毛坯房。

筆者不贊同楊某某的主張，理由在于：案涉《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》約定張某某無償補償給楊某某2700平方米毛坯房屋，而非寇某無償補償給楊某某，即使按照寇某對其書寫“因原協(xié)議丟失，以本協(xié)議為準”，也只是執(zhí)行《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》的約定；由于沒有發(fā)生給楊某某2700平方米債務(wù)的轉(zhuǎn)讓，寇某沒有成為該項義務(wù)主體。此其一?？苣澈蜅钅衬沉碛喒蓹?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，沒有約定寇某無償補償給楊某某2700平方米，根據(jù)合同相對性，寇某書寫“因原協(xié)議丟失，以本協(xié)議為準”并不被“嫁接”至該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之中。此其二。由于楊某某對目標公司沒有出資，沒有參與經(jīng)營，因而，在公平正義的層面，在寇某受讓楊某某的股權(quán)時自然無需補償給楊某某2700平方米毛坯房屋。此其三。因此，對“受讓楊某某的股權(quán)的下家負擔(dān)無償補償給楊某某2700平方米的毛坯房屋?！敝械摹跋录摇币私忉尀榭苣骋酝獾氖茏寳钅衬彻蓹?quán)之人。

四、相對性并非橫亙在合同當事人與第三人間的崇山峻嶺

合同具有相對性，并不意味著在任何情況下第三人都不可以就合同的約定主張什么，應(yīng)當區(qū)分情形，承認第三人在若干領(lǐng)域、場合可以主張或者放棄合同項下的權(quán)益，拒不承受加給自己的負擔(dān)。

1.在符合《民法典》第522條規(guī)定的為第三人利益合同、第523條規(guī)定的第三人履行合同的情況下，第三人可以援用合同中有關(guān)約定，或是享有請求權(quán)，或是負擔(dān)履行債務(wù)的義務(wù)，或是拒絕此類約定。

2.在合同絕對無效的情況下，任何人皆得主張其無效，亦可對任何人主張之。(23)參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第463頁。所謂任何人均可主張，包括合同當事人以外的利害關(guān)系人可以主張、其他人可以主張，以示所主張的內(nèi)容和范圍以及法律效果的差異。利害關(guān)系人主張，表現(xiàn)為可以行使抗辯權(quán)，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權(quán)利。其中某些利害關(guān)系人，如在配偶一方擅自轉(zhuǎn)移夫妻共有的不動產(chǎn)權(quán)利場合的配偶另一方，還有權(quán)依據(jù)《民法典》第154條的規(guī)定，主動請求法院或仲裁機構(gòu)確認合同無效，從而使合同權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在。余下的“任何人”，稱為一般第三人，只能行使抗辯權(quán)，即以合同無效來對抗合同當事人主張合同權(quán)利。在合同當事人基于合同否認一般第三人對合同標的物的權(quán)利場合，一般第三人可以合同無效來反駁合同當事人的抗辯，形成“抗辯的抗辯”。

3.基于《民法典》第546條第1款的規(guī)定，債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人的，債務(wù)人有權(quán)拒絕債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中受讓人關(guān)于債務(wù)人向自己清償?shù)恼埱?。這意味著債務(wù)人這個第三人有權(quán)不承認債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同項下的受讓人對自己享有請求權(quán)。

4.按照《民法典》第695條第1款的規(guī)定，主債合同變更致使保證人的責(zé)任被加重、未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。這應(yīng)屬保證人這個第三人有權(quán)援用主債合同的變化這種事實來對抗債權(quán)人關(guān)于承擔(dān)既定保證責(zé)任的請求。

5.《民法典》第696條第1款所謂債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知保證人時對保證人不發(fā)生效力，是在賦權(quán)保證人這個第三人否認債權(quán)受讓人取得債權(quán)的事實。

6.根據(jù)《民法典》第697條第1款的規(guī)定，主債合同項下的債務(wù)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任，除非債權(quán)人和保證人另有約定。這是賦權(quán)保證人這個第三人援用主債合同變化的事實來對抗債權(quán)人關(guān)于承擔(dān)保證責(zé)任的請求。

7.《民法典》第701條前段所謂保證人可以主張債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯，是保證人這個第三人主張主債合同項下的某些權(quán)益，包括權(quán)利未發(fā)生的抗辯權(quán)(如主債合同未成立，保證人對此不知情，于此場合，保證人可對債權(quán)人主張主債權(quán)未成立的抗辯)、權(quán)利已消滅的抗辯權(quán)(如主債權(quán)因適當履行而消滅。保證人可對債權(quán)人主張權(quán)利已消滅，拒絕債權(quán)人的履行請求)、拒絕履行的抗辯權(quán)(如時效完成的抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)等)?！睹穹ǖ洹返?01條后段進一步強化了保證人的這些抗辯的地位：即使債務(wù)人放棄上述抗辯權(quán)，保證人也有權(quán)主張之，因為保證人主張主債務(wù)人的抗辯權(quán)并非代為主張，而是基于保證人的地位而獨立行使。

8.《民法典》第702條賦權(quán)保證人享有主債合同項下的債務(wù)人對債權(quán)人擁有抵銷權(quán)、撤銷權(quán)帶來的權(quán)益，即保證人可以在此類抵銷權(quán)、撤銷權(quán)的相應(yīng)范圍內(nèi)有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

9.擬購買租賃物的第三人一方面無力阻止行使優(yōu)先購買權(quán)的承租人取得租賃物的所有權(quán)，另一方面有權(quán)主張其與出租人訂立的買賣合同有效。

10.按照《民法典》第732條的規(guī)定，與承租人共同居住的人或共同經(jīng)營人這些第三人于承租人死亡后主張租賃合同存續(xù)，自己享有租賃權(quán)。

11.在融資租賃合同中，出賣人可以主張租賃合同項下的有關(guān)權(quán)利，承租人可以主張買賣合同項下的某些權(quán)利。

12.某合同及其項下的權(quán)利義務(wù)作為一種客觀事實，可被第三人作為證據(jù)來舉出并引出自己所需要的結(jié)論，如澄清法律關(guān)系，或證明系爭的債權(quán)已被轉(zhuǎn)讓，或系爭債務(wù)已由他人承擔(dān)，對抗合同當事人；但第三人無權(quán)援用其以拒絕履行自己本應(yīng)給付的義務(wù)，除非該合同屬于《民法典》第523條規(guī)定的類型。在這點上，《法國民法典》(新債法)第1200條第2款規(guī)定：“特別是為了證明某一事實(fait)時，第三人得援引合同?！?/p>

13.合同項下的債權(quán)應(yīng)可作為第三人侵權(quán)行為的標的物，當然，該第三人在主觀上為明知存在他人的債權(quán)，或雖然不知但因其重大過失使然。