《專利法》第四次修改背景下職務(wù)科技成果混合所有制研究

劉 強(qiáng)

內(nèi)容提要：在《專利法》第四次修改背景下，職務(wù)科技成果混合所有制的實(shí)施能夠得到促進(jìn)。修改后的《專利法》在制度發(fā)展路徑和具體規(guī)則構(gòu)建方面能夠?yàn)槁殑?wù)科技成果混合所有制提供法律依據(jù)。職務(wù)科技成果混合所有制適用范圍可以在科技成果的知識產(chǎn)權(quán)類型、科技成果所有權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，以及科技成果混合所有的權(quán)利流轉(zhuǎn)法律行為等方面進(jìn)行拓展。在職務(wù)科技成果混合所有制權(quán)利行使中，在認(rèn)定專利權(quán)共有類型、確定共有比例、轉(zhuǎn)讓共有份額等方面能夠提供更多意思自治空間，可以建立權(quán)利行使表決機(jī)制并賦予科研人員分許可權(quán)。

《專利法》第四次修改為職務(wù)科技成果混合所有制的實(shí)施和發(fā)展提供了新的契機(jī)。在專利制度發(fā)展背景下，高等學(xué)校等科研單位職務(wù)科技成果混合所有制的法律依據(jù)得到進(jìn)一步明確，適用范圍得到了拓展，當(dāng)事人權(quán)利行使方式更為靈活。職務(wù)科技成果賦權(quán)改革推動了科技成果混合所有制的運(yùn)用，促進(jìn)了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造混合所有制相關(guān)法律規(guī)則和政策措施的完善。有必要對《專利法》中單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)、職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有等規(guī)則進(jìn)行合理解釋與適用，以期推動職務(wù)科技成果混合所有制取得更好的效果。

一、職務(wù)科技成果混合所有制法律依據(jù)明確化

（一）制度發(fā)展路徑方面

在目標(biāo)取向方面，《專利法》第四次修改中職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造規(guī)則發(fā)展路徑與職務(wù)科技成果混合所有制改革方向相契合?！秾＠ā反舜涡薷牡闹匾攸c(diǎn)是加強(qiáng)對專利實(shí)施與運(yùn)用相關(guān)規(guī)則的立法，價值目標(biāo)在于促進(jìn)專利權(quán)得到更充分的實(shí)際應(yīng)用并轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力。①參見肖尤丹、徐慧：《職務(wù)發(fā)明國家所有權(quán)制度研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8期，第62-72頁。其中，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬和收益分配等規(guī)則的修改完善成為關(guān)注的重點(diǎn)對象，新增單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)規(guī)則，使職務(wù)科技成果混合所有制的法律依據(jù)更加明確，也被認(rèn)為是解決我國高等學(xué)校等科研單位科技成果轉(zhuǎn)化問題的重要路徑之一，可以成為職務(wù)科技成果混合所有制的重要法律規(guī)則基礎(chǔ)。②參見陳揚(yáng)躍、馬正平：《專利法第四次修改的主要內(nèi)容與價值取向》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第12期，第6-19頁?！秾＠ā返?條第1款關(guān)于單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的規(guī)定為：“該單位可以依法處置其職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利和專利權(quán)，促進(jìn)相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施和運(yùn)用。”《專利法》此次修改對解決職務(wù)技術(shù)成果混合所有制法律依據(jù)不足的問題具有重要作用，并且能夠與2015年修改的《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》和2021年修改的《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》中的有關(guān)條款共同構(gòu)成職務(wù)科技成果混合所有制的法律規(guī)范來源。2021年，《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》新增的第33條在法律層面明確了探索賦予科技人員職務(wù)技術(shù)成果所有權(quán)或者長期使用權(quán)制度的導(dǎo)向，為已經(jīng)開展的職務(wù)科技成果賦權(quán)改革和混合所有制運(yùn)用提供更明確的法律依據(jù)。③參見王萍：《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法修訂：為科技自立自強(qiáng)提供法治保障》，載《中國人大》2022年第1期，第38-39頁；《科技部等9部門印發(fā)〈賦予科研人員職務(wù)科技成果所有權(quán)或長期使用權(quán)試點(diǎn)實(shí)施方案〉的通知》（國科發(fā)區(qū)〔2020〕128號），2020年5月9日發(fā)布。在職務(wù)科技成果賦權(quán)改革中，科研單位可以賦予科研人員職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的全部所有權(quán)、部分所有權(quán)或者使用權(quán)，其中包括雙方形成職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有等混合所有情形。職務(wù)科技成果混合所有制實(shí)施的主要目標(biāo)在于推動職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的轉(zhuǎn)移和轉(zhuǎn)化，主要實(shí)現(xiàn)路徑是完善職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬配置和收益分配機(jī)制，促進(jìn)職務(wù)科技成果的實(shí)施運(yùn)用和權(quán)利流轉(zhuǎn)。④參見劉強(qiáng)、劉星：《高?？萍汲晒旌纤兄频膶＠贫葐栴}研究》，載《武陵學(xué)刊》2019年第2期，第46-53頁。傳統(tǒng)上，《專利法》較重視對專利授權(quán)和專利保護(hù)事項(xiàng)作出規(guī)定，在專利實(shí)施和運(yùn)用方面制定的規(guī)則相對較少，《專利法》第四次修改將原有規(guī)則體系中的“確權(quán)+保護(hù)”二元結(jié)構(gòu)擴(kuò)展為“確權(quán)+許可+保護(hù)”三元結(jié)構(gòu)。⑤參見易繼明：《專利法的轉(zhuǎn)型：從二元結(jié)構(gòu)到三元結(jié)構(gòu)——評〈專利法修訂草案（送審稿）〉第8章及修改條文建議》，載《法學(xué)雜志》2017年第7期，第41-51頁。《專利法》第四次修改在推動專利轉(zhuǎn)化實(shí)施方面明確價值目標(biāo)，有助于避免對合理運(yùn)用職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬規(guī)則造成限制，⑥參見注釋②。為職務(wù)科技成果混合所有制提供專利制度方面的法律依據(jù)。

在權(quán)益分配方面，《專利法》第四次修改對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的確認(rèn)與職務(wù)科技成果混合所有制在權(quán)益歸屬機(jī)制方面相契合。《專利法》第四次修改新增單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)符合《民法典》技術(shù)合同章在拓展意思自治范圍以及商事化改革趨勢⑦參見劉強(qiáng)：《〈民法典〉技術(shù)合同章商事化變革研究——兼評知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)影響》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第4期，第135-141頁。，并且能夠在法律適用方面與其相互結(jié)合并共同發(fā)揮作用。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬方面，傳統(tǒng)上采用較為嚴(yán)格的“雇主優(yōu)先”模式，不論是狹義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造還是廣義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造均規(guī)定屬于單位所有，對廣義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬約定模式的作用也可能由于雙方當(dāng)事人談判地位問題而受到限制。⑧參見伯雨鴻：《我國〈專利法〉第四次修正之評析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2021年第3期，第39-48頁?！秾＠ā返谒拇涡薷膶β殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬制度的發(fā)展路徑，是在延續(xù)“雇主優(yōu)先”模式的基礎(chǔ)上，通過增加對相應(yīng)處置權(quán)的授權(quán)規(guī)定，賦予當(dāng)事人在實(shí)現(xiàn)“雇員優(yōu)先”方面更為廣泛的意思自治空間，對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬的認(rèn)定也能夠更為靈活。⑨參見蘇平、楊君：《職務(wù)發(fā)明所有權(quán)制度的法律困境與優(yōu)化路徑》，載《科技與法律（中英文）》2022年第3期，第60-67頁。由此，可以體現(xiàn)科研單位和科研人員在科技成果轉(zhuǎn)化實(shí)施中有更為平等的權(quán)利義務(wù)，使職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬和利益分配機(jī)制能更好地反映當(dāng)事人在科技成果研發(fā)與實(shí)施過程中的貢獻(xiàn)度?！犊茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第33條明確提出“國家實(shí)行以增加知識價值為導(dǎo)向的分配政策”，其中有在職務(wù)科技成果收益分配機(jī)制中合理體現(xiàn)科研單位和科研人員對科技成果增值所作貢獻(xiàn)的含義。為此，應(yīng)當(dāng)有效地激勵當(dāng)事人結(jié)合所擁有的資源優(yōu)勢投入技術(shù)研發(fā)和轉(zhuǎn)化實(shí)施，為科技成果混合所有制的實(shí)施提供法律制度方面的支撐。對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的立法確認(rèn)，一方面可以緩和高校職務(wù)科技成果權(quán)利轉(zhuǎn)移中因政策限制形成的約束，另一方面可以使研發(fā)單位更好地制定相應(yīng)規(guī)章制度并激勵科研人員從事轉(zhuǎn)化工作。在2015年《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》修改中已體現(xiàn)這方面立法動向，⑩參見《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第18條、第44條和第45條?！秾＠ā返谒拇涡薷难永m(xù)了這種立法發(fā)展趨勢。與“雇主優(yōu)先”模式相比較，以職務(wù)科技成果混合所有為典型例證的兼顧雇主與雇員的模式得到較多肯定，并且能夠在法律規(guī)則中有更為明確的依據(jù)。?參見徐興祥、饒世權(quán)：《職務(wù)科技成果專利權(quán)共有制度的合理性與價值研究——以西南交通大學(xué)職務(wù)科技成果混合所有制實(shí)踐為例》，載《中國高校科技》2019年第5期，第87-90頁?；谖覈殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造制度的立法傳統(tǒng)，《專利法》第四次修改并未在實(shí)質(zhì)上突破“雇主優(yōu)先”的基本模式，而是為單位通過職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有等方式在權(quán)利歸屬方面向“雇員優(yōu)先”模式進(jìn)行轉(zhuǎn)變提供制度空間。這能夠較好地克服職務(wù)科技成果混合所有制法律依據(jù)不足的困境，減少職務(wù)科技成果混合所有制與法律法規(guī)可能產(chǎn)生的沖突。?參見肖國芳、彭術(shù)連：《新制度主義視角下高校職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化的困境與路向研究》，載《科學(xué)管理研究》2020年第5期，第65-70頁。2021年《科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》提高了對職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化的重視程度，與《專利法》第四次修改對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的法律確認(rèn)相結(jié)合，能夠?yàn)槁殑?wù)科技成果混合所有制提供更為有力的制度基礎(chǔ)。

在權(quán)益流轉(zhuǎn)方面，《專利法》第四次修改職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造新增條款有助于在職務(wù)科技成果混合所有制中形成科技成果多元權(quán)益結(jié)構(gòu)和多層次交易機(jī)制。《專利法》第四次修改在促進(jìn)權(quán)益流轉(zhuǎn)機(jī)制優(yōu)化的路徑方面，主要是通過職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利結(jié)構(gòu)多元化和權(quán)利流轉(zhuǎn)多層次化實(shí)現(xiàn)的，這為職務(wù)科技成果混合所有制提供了權(quán)利構(gòu)成和配置機(jī)制方面的依據(jù)。可以將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)與使用權(quán)相分離，使權(quán)利主體構(gòu)成和權(quán)利客體結(jié)構(gòu)更為多樣化。科研人員可以獲得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有人地位，獨(dú)立擁有自行實(shí)施專利技術(shù)和對外授予普通專利許可的權(quán)利，使第三人更為容易獲得該項(xiàng)專利的許可使用權(quán)，提高了專利權(quán)益流轉(zhuǎn)的效率。單位在行使職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)時，可以向科研人員授予科技成果使用權(quán)而非所有權(quán)。這可以被歸屬于廣義的職務(wù)科技成果混合所有制。狹義職務(wù)科技成果混合制是科研單位與科研人員共有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的情形，與廣義職務(wù)科技成果混合制的主要區(qū)別在于后者模式中科研人員所獲權(quán)益類型為使用權(quán)而非共有權(quán)。在廣義職務(wù)科技成果混合制中，也能夠使職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)益主體實(shí)現(xiàn)多元化。專利使用權(quán)通常來源于專利許可，原本屬于合同權(quán)利而非獨(dú)占權(quán)。專利使用權(quán)在形成以后，可以逐步成為較為獨(dú)立的法定權(quán)利，不再僅限于受到合同保護(hù)。?參見林廣海、邱永清：《專利權(quán)、專利許可使用權(quán)與專利許可合同——以物權(quán)法原理借鑒為視點(diǎn)》，載《法律適用》2008年第6期，第16-19頁。類似于債權(quán)物權(quán)化的情形，科研人員在取得專利使用權(quán)后，能夠具有對抗和限制專利所有權(quán)的法定地位。?參見董美根：《論專利被許可使用權(quán)之債權(quán)屬性》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第8期，第14-19頁。由此，可以形成“所有權(quán)+使用權(quán)”二元權(quán)利結(jié)構(gòu)。對職務(wù)科技成果使用權(quán)給予相對獨(dú)立的保護(hù)，體現(xiàn)在以下方面：一是增強(qiáng)科技人員專利使用權(quán)的獨(dú)立性和法律效力?？蒲袉挝幌虻谌宿D(zhuǎn)讓科技成果所有權(quán)，不會影響科研人員已經(jīng)獲得的科技成果專利使用權(quán)，專利權(quán)受讓人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)受到科研單位與科研人員之間專利許可合同的約束。?參見注釋⑦。由此，可以使科研人員獲得較為持續(xù)的科技成果許可實(shí)施利益，有利于鼓勵其投入更多資源用于專利運(yùn)用轉(zhuǎn)化活動。二是在“所有權(quán)+使用權(quán)”二元權(quán)利結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上，可以對專利權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)進(jìn)一步擴(kuò)展，增加“許可權(quán)”作為權(quán)利類型組成要素，形成“所有權(quán)+許可權(quán)+使用權(quán)”三元權(quán)利結(jié)構(gòu)。?參見安涌潔、劉海波：《高校科技成果轉(zhuǎn)化中知識產(chǎn)權(quán)管理系統(tǒng)的嵌入——基于對英國30所高校的分析》，載《科技管理研究》2022年第9期，第136-142頁。其中，科研單位和科研人員分別享有科技成果所有權(quán)和許可權(quán)，科研單位可以授權(quán)科研人員向第三方頒發(fā)實(shí)施專利技術(shù)的分許可，具備實(shí)施能力的主體可以獲得相應(yīng)的使用權(quán)。三是科研人員作為職務(wù)發(fā)明專利創(chuàng)造的共有權(quán)人或者使用權(quán)人，可以被賦予應(yīng)對專利無效宣告請求和針對專利侵權(quán)行為提起訴訟等權(quán)利。?參見劉強(qiáng)、汪永貴：《協(xié)同創(chuàng)新戰(zhàn)略背景下的專利權(quán)共有問題》，載《武陵學(xué)刊》2018年第1期，第58-65頁。在狹義職務(wù)科技成果混合所有制中，科研人員能夠取得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有人的地位，在專利共有權(quán)利的維權(quán)方面障礙較少；在廣義職務(wù)科技成果混合所有制中，有必要通過科研人員使用權(quán)利法定化解決權(quán)利行使中的相關(guān)問題。

（二）具體規(guī)則構(gòu)建方面

《專利法》第四次修改新增單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)，可以對該項(xiàng)權(quán)利的具體內(nèi)容給予相應(yīng)解讀。在權(quán)利主體方面，享有處置權(quán)的是單位。將單位作為科技成果專利處置權(quán)的主體，有兩方面含義。其一，單位能夠相對獨(dú)立地對科技成果專利權(quán)進(jìn)行處置，避免由于行政審批對科技成果權(quán)利流轉(zhuǎn)造成限制，促進(jìn)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)更為有效地進(jìn)行交易。?參見李昕、卞欣悅：《我國公立大學(xué)職務(wù)科技成果權(quán)屬分置制度的困境與完善》，載《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第11-19頁。其二，單位對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行處置后，科研人員可以成為權(quán)利受讓人，在科技成果專利權(quán)共有份額比例方面也未受到限制。在權(quán)利客體方面，科研單位行使處置權(quán)的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造對象涉及兩種類型：狹義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和廣義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。?參見注釋⑨。依據(jù)《專利法》第6條第1款新增規(guī)定，狹義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造不再僅歸屬于單位所有，也可以由單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人約定權(quán)利歸屬，這使職務(wù)科技成果混合所有制原有規(guī)則障礙得到解除。?參見李曉慶、何敏：《我國職務(wù)發(fā)明制度的異化及匡正——基于馬克思異化勞動理論的考察》，載《科技與法律（中英文）》2021年第1期，第37-43頁。在權(quán)利行使價值目標(biāo)方面，依據(jù)《專利法》第6條第1款的規(guī)定，單位對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請權(quán)和專利權(quán)的處置應(yīng)當(dāng)符合“促進(jìn)相關(guān)發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施和運(yùn)用”的要求，而不能構(gòu)成對技術(shù)產(chǎn)品市場秩序或者競爭關(guān)系的破壞，或阻礙專利充分實(shí)施。通過混合所有制對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)進(jìn)行處分，不能損害科研單位或者科研人員的合法權(quán)益或者合理預(yù)期，避免對當(dāng)事人投入資源進(jìn)行科技成果轉(zhuǎn)化的積極性造成不利影響，防止產(chǎn)生抑制職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造成果轉(zhuǎn)化的風(fēng)險。在權(quán)利行使階段方面，單位可以在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的階段或者專利授權(quán)之后的實(shí)施階段行使處置權(quán)。單位對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利或者專利申請權(quán)的處置將使該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造在獲得專利授權(quán)之前進(jìn)行權(quán)利轉(zhuǎn)移，并且可以由科研人員參與決定是否提出專利申請或者繼續(xù)進(jìn)行專利申請程序；在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利申請獲得授權(quán)以后，單位對專利權(quán)的處置是將科技成果的全部或者部分權(quán)利進(jìn)行轉(zhuǎn)移，這屬于對專利權(quán)屬的變更。?參見注釋?。在權(quán)利行使方式方面，單位可以選擇通過多種途徑行使處置權(quán)?！犊茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第32條第1款規(guī)定了公共財政資金項(xiàng)目承擔(dān)者取得相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)并對其進(jìn)行運(yùn)用的權(quán)利。項(xiàng)目承擔(dān)單位除可以通過轉(zhuǎn)讓、許可或者投資入股等方式將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)進(jìn)行處置以外，還可以通過混合所有的方式將部分所有權(quán)轉(zhuǎn)移給科研人員所有，并形成單位與科研人員共有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的權(quán)利主體結(jié)構(gòu)。

《專利法》第四次修改新增單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)，能夠產(chǎn)生支持職務(wù)科技成果混合所有模式的制度效應(yīng)，為科研單位通過權(quán)利處分實(shí)現(xiàn)職務(wù)科技成果權(quán)共同所有提供明確的法律依據(jù)。

其一，單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)緩解了《專利法》原有規(guī)定對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬限制過于嚴(yán)格的問題，增加了制度規(guī)則的靈活性。《專利法》中原有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)屬規(guī)定作出的限制較為嚴(yán)格，科研單位在職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化方面可能會持較為謹(jǐn)慎的態(tài)度，不利于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬意定性的實(shí)現(xiàn)。因此，為科研單位提供職務(wù)科技成果處置權(quán)的法律保障具有較強(qiáng)的必要性?！秾＠ā返?條第1款新增單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的規(guī)定，是在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利“初次分配”規(guī)則不變的情況下，為單位與科研人員更為靈活地對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬及其收益進(jìn)行“二次分配”提供法律保障。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)允許單位對職務(wù)科技成果的專利權(quán)益進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或者許可，科研人員可以取得專利權(quán)共有人的地位并行使共有權(quán)利，符合職務(wù)科技成果混合所有制的實(shí)施模式。

其二，單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)對科研單位與科研人員之間權(quán)利歸屬與轉(zhuǎn)移方式進(jìn)行了適度轉(zhuǎn)變?！秾＠ā返?條原有規(guī)定體現(xiàn)了在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利分配中對單位利益的保障，雖然該條第3款允許當(dāng)事人進(jìn)行意思自治并加以變通處理，但是法定默認(rèn)規(guī)則維持將其歸屬為單位所有的模式。賦予科研單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)，為職務(wù)技術(shù)成果在開發(fā)完成后進(jìn)行權(quán)利歸屬的分配與流轉(zhuǎn)提供了較為明確的法律基礎(chǔ)。科研單位可以通過制定規(guī)章制度明確規(guī)定其與科研人員之間對科技成果的權(quán)益分享，使科研人員獲得相應(yīng)科技成果共有權(quán)的利益能夠得到較為有效的保障?！犊茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第33條規(guī)定的賦予科技人員職務(wù)科技成果所有權(quán)，主要是指將相關(guān)科技成果的所有權(quán)全部轉(zhuǎn)移給科技人員所有。舉重以明輕，科研單位也可以將該條規(guī)定作為依據(jù)，將職務(wù)科技成果的部分所有權(quán)轉(zhuǎn)移給科研人員所有，從而產(chǎn)生科研單位與科研人員對職務(wù)科技成果專利權(quán)的共有關(guān)系?？蒲袉挝粨碛袑⒙殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)進(jìn)行混合所有的權(quán)利，這能夠有效地消除其與科研人員對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)予以混合所有可能面臨的法律障礙，使科技成果混合所有制原有法律規(guī)則困境問題能夠得到較好的解決。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬的法定性與意定性程度在混合所有模式下也可以得到合理確定。?參見王林、何敏：《對職務(wù)發(fā)明成果歸屬的新思考》，載《南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第2期，第38-41頁。由此，科研單位能夠較為便利地將職務(wù)科技成果相關(guān)權(quán)利部分地分配給科技人員。

其三，單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)能夠拓展職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化法定義務(wù)的履行方式。科研單位在職務(wù)科技成果混合所有制中將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的部分所有權(quán)轉(zhuǎn)移給科研人員，可以認(rèn)為科研單位已經(jīng)部分完成實(shí)施專利的任務(wù)，這可能會影響政府部門對科技成果介入權(quán)的行使?！犊茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第32條規(guī)定了公共財政資金資助項(xiàng)目承擔(dān)單位的知識產(chǎn)權(quán)實(shí)施義務(wù)和政府部門在特定情形中的介入權(quán)。?參見林秀芹、陳俊凱：《失衡與治理：政府主導(dǎo)協(xié)同創(chuàng)新中知識產(chǎn)權(quán)利益分配問題研究》，載《南京社會科學(xué)》2022年第6期，第96-109頁。通過職務(wù)科技成果混合所有制，科研單位將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)部分地進(jìn)行了處置，實(shí)現(xiàn)了科技成果知識產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)，也使科技成果轉(zhuǎn)化實(shí)施的任務(wù)部分地向科研人員進(jìn)行了轉(zhuǎn)移。

單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)與職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬機(jī)制可以相互結(jié)合并參照適用。《專利法》第四次修改在第15條中新增第2款規(guī)定：“國家鼓勵被授予專利權(quán)的單位實(shí)行產(chǎn)權(quán)激勵，采取股權(quán)、期權(quán)、分紅等方式，使發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人合理分享創(chuàng)新收益?！甭殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬中的產(chǎn)權(quán)激勵是單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)在獎酬機(jī)制中的延伸，為拓展該項(xiàng)處置權(quán)提供了更有力的制度保障和政策支持。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造收益分配中，產(chǎn)權(quán)激勵應(yīng)當(dāng)是指職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)化實(shí)施后的經(jīng)濟(jì)效益分享，而非轉(zhuǎn)化實(shí)施之前的專利權(quán)利歸屬確權(quán)問題。?參見注釋⑧。從《專利法》對“產(chǎn)權(quán)激勵”典型方式的列舉也可以看出，“股權(quán)、期權(quán)、分紅”的計(jì)算依據(jù)主要是公司整體資產(chǎn)或者利潤，并依據(jù)其提取一定比例作為給予職務(wù)發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的獎勵或者報酬。?參見何煉紅、尹慶：《職務(wù)發(fā)明獎酬的法律性質(zhì)認(rèn)定——兼評〈職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）〉相關(guān)規(guī)定》，載《科技與法律》2018年第3期，第26-31頁。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬產(chǎn)權(quán)激勵實(shí)施過程中，有必要注意與單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)之間的區(qū)分與結(jié)合。在實(shí)施階段方面，單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)是在專利權(quán)轉(zhuǎn)化實(shí)施前進(jìn)行的權(quán)益分配，可以稱為對科研人員的“事前激勵”；職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬產(chǎn)權(quán)激勵則屬于在專利權(quán)轉(zhuǎn)化實(shí)施并產(chǎn)生收益之后的激勵機(jī)制，主要是對科研人員的“事后激勵”。?參見李巧莎、吳宇：《科技成果轉(zhuǎn)化的政策優(yōu)化策略》，載《宏觀經(jīng)濟(jì)管理》2021年第10期，第69-76頁。單位在給予科研人員產(chǎn)權(quán)激勵時，可以提前確定分配給科研人員的股權(quán)、期權(quán)的數(shù)額或比例，以期使科研人員在研發(fā)和實(shí)施過程中具有更為明確的經(jīng)濟(jì)回報預(yù)期。27參見張明：《職務(wù)發(fā)明人合理分享創(chuàng)新收益的實(shí)現(xiàn)路徑研究》，載《科學(xué)學(xué)研究》2020年第11期，第2087-2096頁。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)益分配機(jī)制實(shí)施時，“事前激勵”與“事后激勵”是有相互排斥問題的，通常不能同時存在?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)科技創(chuàng)新條例》第37條第3款規(guī)定：“對于同一職務(wù)科技成果，科技人員獲得職務(wù)科技成果所有權(quán)或者長期使用權(quán)的，其單位可以不再給予成果轉(zhuǎn)化收益及相關(guān)獎勵。”28《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)科技創(chuàng)新條例》，2020年8月26日深圳市第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第四十四次會議通過。由此，可以區(qū)分“事前激勵”和“事后激勵”在適用階段和功能特點(diǎn)方面的差異。單位如果已經(jīng)將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)部分地分配給科研人員所有，則無須再從單位持有的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有份額所獲收益中提取一定比例作為報酬支付給科研人員。29對專利權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、獨(dú)占許可、排他許可并獲得收益時，專利權(quán)共有比例可以作為認(rèn)定轉(zhuǎn)讓費(fèi)或者許可費(fèi)分配比例的依據(jù)。此時，科研人員可以依據(jù)所取得的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)屬份額進(jìn)行專利實(shí)施或者許可活動，并獲得市場收益和經(jīng)濟(jì)回報，并無必要由單位另行對其進(jìn)行物質(zhì)激勵。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬產(chǎn)權(quán)激勵可以作為科研單位與科研人員對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)混合所有制的必要補(bǔ)充。通過職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬產(chǎn)權(quán)激勵，可以使科研單位與科研人員混合所有的對象從職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)延伸至科研單位與科研人員共同設(shè)立的科技企業(yè)的股權(quán)或者期權(quán)等，有利于實(shí)現(xiàn)對科研人員激勵形式的多樣化。

二、職務(wù)科技成果混合所有制適用范圍的拓展

（一）“科技成果所有權(quán)”內(nèi)涵范圍的拓展

第一方面，職務(wù)科技成果混合所有制中“科技成果”的客體類型的拓展?！睹穹ǖ洹穼夹g(shù)合同法律規(guī)則的適用范圍進(jìn)行了明確和拓展，《專利法》單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)條款的適用范圍也可以相應(yīng)地延伸至由其他類型知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的科技成果中，這將使《專利法》對職務(wù)科技成果混合所有制的推動作用產(chǎn)生制度外溢效應(yīng)。30參見謝地：《試析我國職務(wù)發(fā)明構(gòu)成要件的再修改思路》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第2期，第48-59頁?！睹穹ǖ洹返?76條規(guī)定：“集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)、植物新品種權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可，參照適用本節(jié)的有關(guān)規(guī)定?！薄睹穹ǖ洹芳夹g(shù)合同章第三節(jié)“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)許可合同”主要調(diào)整專利權(quán)、專利申請權(quán)和技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓與許可行為，《民法典》第876條對該節(jié)條款的適用范圍在客體方面進(jìn)行了擴(kuò)展。31參見李政剛：《科技成果轉(zhuǎn)化視野下職務(wù)技術(shù)成果制度的檢視及完善——以〈合同法〉第326條為中心》，載《科技與法律》2019年第6期，第84-94頁。在職務(wù)科技成果混合所有制中，單位將所持有的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)利進(jìn)行處置，并部分轉(zhuǎn)讓給發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人進(jìn)行共有，這種情形可以歸屬于廣義的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”之中。因此，《民法典》技術(shù)合同章第三節(jié)對專利權(quán)和專利申請權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)定可以延伸至職務(wù)科技成果混合所有制中其他類型知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為。《專利法》第四次修改關(guān)于單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)和職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬“產(chǎn)權(quán)激勵”等權(quán)益分配機(jī)制的規(guī)定可以適用于包括專利權(quán)在內(nèi)的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)類型的科技成果混合所有情形，從而能夠使科研單位實(shí)施職務(wù)科技成果混合所有制獲得更為全面的法律規(guī)范保障。

對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬和收益分配規(guī)則涉及的“科技成果”，原本屬于科研管理中的術(shù)語，隨著法律制度對科研活動進(jìn)行的調(diào)整和規(guī)范逐漸增多，“科技成果”也逐步成為法律條款中所涉及的概念。32參見王海蕓、曹愛紅：《立法視角下職務(wù)科技成果所有權(quán)規(guī)定模式對比研究》，載《科技進(jìn)步與對策》2022年第11期，第134-141頁。依據(jù)《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第2條第1款的規(guī)定，該法所稱“科技成果”是指“通過科學(xué)研究與技術(shù)開發(fā)所產(chǎn)生的具有實(shí)用價值的成果”，這側(cè)重于從“科技成果”的科技性、實(shí)用性、具體性進(jìn)行界定，未直接與知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利的權(quán)利類型或者客體概念進(jìn)行銜接?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕20號，2020年修改，以下簡稱《技術(shù)合同司法解釋》）采用了比“科技成果”更為狹義的“技術(shù)成果”概念。根據(jù)《技術(shù)合同司法解釋》第1條第1款的規(guī)定，“技術(shù)成果”是“利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗(yàn)做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案，包括專利、專利申請、技術(shù)秘密、計(jì)算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等”。該項(xiàng)定義將“技術(shù)成果”歸結(jié)為一種“技術(shù)方案”，這與《專利法》將發(fā)明和實(shí)用新型定義為符合法定條件的“技術(shù)方案”具有相通之處?！都夹g(shù)合同司法解釋》采用概括與列舉相結(jié)合的方式對“技術(shù)成果”進(jìn)行界定，在列舉內(nèi)容中明確將專利權(quán)等法定知識產(chǎn)權(quán)類型涵蓋在內(nèi)。這與該司法解釋所涉及技術(shù)合同交易標(biāo)的知識產(chǎn)權(quán)類型的法定主義要求是相協(xié)調(diào)的。

對“科技成果”或“技術(shù)成果”定義的方式和內(nèi)容是與相應(yīng)概念在法律制度中的功能相聯(lián)系的。在法律條款中將“科技成果”的內(nèi)容與知識產(chǎn)權(quán)相銜接，能夠體現(xiàn)通過技術(shù)轉(zhuǎn)移促進(jìn)成果轉(zhuǎn)化的含義。33參見全國人大常委會法制工作委員會社會法室編著：《中華人民共和國促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法解讀》，中國法制出版社2016年版，第7-8頁。在《民法典》技術(shù)合同章中，技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)成為當(dāng)事人技術(shù)合同交易的主要標(biāo)的，因而《技術(shù)合同司法解釋》將“技術(shù)成果”定義與知識產(chǎn)權(quán)加以緊密聯(lián)系是較為合理的。有法官認(rèn)為，“技術(shù)合同與知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系非常密切，技術(shù)成果與知識產(chǎn)權(quán)是兩個既有交叉而又不能等同的概念”“從一定意義上講，技術(shù)合同是就與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系訂立的合同”。34蔣志培主編：《技術(shù)合同司法解釋的理解與適用——解讀〈最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉》，科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社2007年版，第5頁。職務(wù)科技成果混合所有制的實(shí)現(xiàn)路徑是通過市場化方式促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化實(shí)施，采用《技術(shù)合同司法解釋》對“技術(shù)成果”的相關(guān)定義將是更有效的選擇。從實(shí)務(wù)角度而言，職務(wù)科技成果混合所有中的主要知識產(chǎn)權(quán)類型是專利權(quán)，有關(guān)科技成果的權(quán)屬分配主要涉及專利權(quán)在單位與科研人員之間的共有與分配事項(xiàng)。35參見劉鑫：《科技成果權(quán)屬改革背景下的高校專利發(fā)展?fàn)顩r——以四川省20所高校為例》，載《中國高校科技》2020年第8期，第77-81頁。在此基礎(chǔ)上，可以將職務(wù)科技成果混合所有制的適用客體對象拓展至其他技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)，以期取得更好的實(shí)施效果。

第二方面，職務(wù)科技成果混合所有制中“所有權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容也能夠得到延伸。《專利法》第四次修改中單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)等規(guī)則有助于拓展科技成果“所有權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容。職務(wù)科技成果所有權(quán)中的“所有權(quán)”是借用了《民法典》以及原《物權(quán)法》中的“所有權(quán)”概念，“所有權(quán)”被認(rèn)為是最為完整的財產(chǎn)權(quán)利的代名詞。36參見肖尤丹、劉鑫、肖冰：《論科技成果所有權(quán)的法律內(nèi)涵》，載《科學(xué)學(xué)研究》2021年第4期，第644-651頁?？蒲腥藛T在獲得職務(wù)科技成果共有權(quán)后，可以較為自由地對發(fā)明創(chuàng)造予以實(shí)際運(yùn)用，并進(jìn)行相應(yīng)的權(quán)利處分，提升后續(xù)科技研發(fā)和轉(zhuǎn)化實(shí)施的成功率和效益。37See Linda Ponta,Gloria Puliga,Raffaella Manzini,et al.,Sustainability-oriented Innovation and Co-patenting Role in Agrifood Sector: Empirical Analysis With Patents,178 Technological Forecasting &Social Change 121595 (2022).科研單位對科技成果的處置是基于其擁有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的原始權(quán)利而產(chǎn)生的，這是專利所有權(quán)在轉(zhuǎn)讓和許可方面權(quán)利的體現(xiàn)。民事法律制度并未對科技成果“所有權(quán)”進(jìn)行法律規(guī)定和概念界定，該項(xiàng)所有權(quán)既有科研行政管理方面的含義，也有民事法律方面的意義。38參見注釋36。關(guān)于職務(wù)科技成果“所有權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容，可以將其視為一種涵蓋范圍較寬的權(quán)利束，使權(quán)利人能夠較為全面地支配科技成果及相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬、轉(zhuǎn)化實(shí)施和收益分配等事項(xiàng)。39參見邸曉燕、趙捷：《政府資助形成的科技成果：轉(zhuǎn)移現(xiàn)狀、政策制約及建議》，載《中國科技論壇》2013年第8期，第9-14頁；注釋③6?？萍汲晒八袡?quán)”與知識產(chǎn)權(quán)中的專有權(quán)利聯(lián)系較為緊密，但是二者之間也存在差異。對科技成果在提出知識產(chǎn)權(quán)申請、獲得知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓許可和投資入股等方面的權(quán)利是科技成果“所有權(quán)”的重要內(nèi)容。除此之外，科技成果完成人還對相應(yīng)科技成果擁有發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)，以及獲得政府科技獎勵等方面的權(quán)利。40參見注釋36。科技成果的客體范圍要寬于能夠獲得技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的智力成果的范圍，因此對科技成果所有權(quán)給予保護(hù)的客體范圍和權(quán)利內(nèi)容比技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)更為廣泛。41參見何敏：《知識產(chǎn)權(quán)客體新論》，載《中國法學(xué)》2014年第6期，第121-137頁?？萍汲晒袡?quán)的權(quán)利內(nèi)容及其實(shí)現(xiàn)方式將主要體現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)權(quán)能和市場交易行為。

在職務(wù)科技成果混合所有制中，通常將科技成果的主要知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容限定為專利權(quán)，有關(guān)政策文件或者管理規(guī)定重點(diǎn)調(diào)整職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的歸屬和收益分配問題。援用《民法典》對有形財產(chǎn)所有權(quán)的定義，科技成果所有權(quán)可以被界定為權(quán)利人對科技成果所享有的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，以及處分權(quán)或者處置權(quán)等多種權(quán)利內(nèi)容的集合，其中包括與科技成果相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的獨(dú)占權(quán)利。42參見注釋32。關(guān)于對科技成果能否進(jìn)行“占有”的問題，傳統(tǒng)上認(rèn)為對技術(shù)成果或者智力成果等不具備有形形態(tài)的對象不能實(shí)際占有，只能觀念占有。43參見李錫鶴：《論法律上的歸屬》，載易繼明主編：《私法》（第5輯第1卷），北京大學(xué)出版社2005年版，第248-267頁；丁夢迪：《論財產(chǎn)法上的先占——以擬制角度分析》，載《甘肅理論學(xué)刊》2016年第5期，第122-127頁。一般來說，智力成果屬于無形財產(chǎn)，但是對部分技術(shù)成果而言，則可以體現(xiàn)于有形載體中，例如技術(shù)秘密中的書面資料、存儲介質(zhì)或者產(chǎn)品設(shè)備等。44參見高圓圓：《民法典編纂背景下技術(shù)轉(zhuǎn)讓與技術(shù)許可的關(guān)系》，載《湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019年第2期，第73-76頁。在商業(yè)秘密保護(hù)中，記載有技術(shù)信息的載體具有有形的物理形態(tài)，須權(quán)利人采取合理的保密措施方能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件。在職務(wù)科技成果研發(fā)完成后，科研人員對技術(shù)成果資料的占有和使用屬于職務(wù)行為，是在科研單位授權(quán)的情況下代為占有相關(guān)資料并加以使用?！洞龠M(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第19條第2款規(guī)定：“科技成果完成人或者課題負(fù)責(zé)人，不得阻礙職務(wù)科技成果的轉(zhuǎn)化，不得將職務(wù)科技成果及其技術(shù)資料和數(shù)據(jù)占為己有，侵犯單位的合法權(quán)益。”該條明確提及對技術(shù)資料和數(shù)據(jù)可以“占有”。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)化過程中，有關(guān)技術(shù)資料和數(shù)據(jù)的所有權(quán)主體和實(shí)際占有主體可能是相分離的，這會造成權(quán)利安排的錯位和權(quán)利行使的困難。45同注釋33，第72頁。在職務(wù)科技成果混合所有制中，科研人員對技術(shù)資料和數(shù)據(jù)的代為占有將轉(zhuǎn)變?yōu)榕c單位共同所有中的直接占有，科研單位和科研人員均有使用技術(shù)資料和數(shù)據(jù)的權(quán)利。對科技成果及相關(guān)技術(shù)資料和數(shù)據(jù)進(jìn)行占有、使用、收益或者處分等權(quán)利的多元化配置將是職務(wù)科技成果混合所有制的重要內(nèi)容。

（二）職務(wù)科技成果混合所有制中權(quán)利流轉(zhuǎn)法律行為的拓展

第一方面，對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)屬配置可以從“初次分配”延伸至“二次分配”，拓展專利權(quán)人對權(quán)利進(jìn)行流轉(zhuǎn)的法律行為范圍。在“初次分配”中，是由法律規(guī)則對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造等技術(shù)成果的原始權(quán)利歸屬進(jìn)行界定和劃分，當(dāng)事人通常不能對法定初始權(quán)利歸屬規(guī)則進(jìn)行變動，在獲得賦權(quán)之后方能進(jìn)行權(quán)利的再次移轉(zhuǎn)?！岸畏峙洹敝饕侵竼挝辉谌〉每萍汲晒麑＠麢?quán)后，將部分權(quán)利或者收益轉(zhuǎn)移給科研人員等其他主體的行為。在《專利法》職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)“初次分配”規(guī)則中，相關(guān)科技成果的原始權(quán)利通常屬于單位。單位給予科研人員的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造獎勵和報酬被認(rèn)為是“二次分配”的重要形式。46參見姜李丹、何海燕、李芳等：《耦合作用下我國產(chǎn)學(xué)研創(chuàng)新系統(tǒng)涌現(xiàn)效應(yīng)研究》，載《科技進(jìn)步與對策》2016年第14期，第17-22頁?！秾＠ā返谒拇涡薷膶⒙殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)“二次分配”從轉(zhuǎn)化實(shí)施收益領(lǐng)域拓展到專利權(quán)利歸屬領(lǐng)域，使職務(wù)科技成果混合所有制的實(shí)現(xiàn)方式更為多樣化?！秾＠ā返?條第3款關(guān)于“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”權(quán)利歸屬約定優(yōu)先的規(guī)定，屬于“初次分配”，當(dāng)事人約定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬于發(fā)明人，單位將放棄獲得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的權(quán)利，而非先獲權(quán)再進(jìn)行權(quán)利移轉(zhuǎn)。47該條款規(guī)定：“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定?！薄犊茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步法》第32條第1款允許項(xiàng)目承擔(dān)者對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行權(quán)利轉(zhuǎn)移，這是在已經(jīng)取得相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)后進(jìn)行的“二次分配”，在尚未取得知識產(chǎn)權(quán)的情況下通常不能預(yù)先處分權(quán)利。職務(wù)科技成果混合所有制是在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)“初次分配”有利于單位的制度規(guī)則下開展的，并在“二次分配”中向科研人員作出傾斜規(guī)定?！秾＠ā返谒拇涡薷男略鰡挝宦殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的規(guī)定，將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)“二次分配”從獎勵報酬階段提前到專利權(quán)歸屬階段，并未對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬“初次分配”規(guī)則直接作出調(diào)整，也不會對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造既有權(quán)利結(jié)構(gòu)產(chǎn)生強(qiáng)制變動。48參見注釋②。賦予單位在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)益“二次分配”方面更多的靈活性，有助于實(shí)現(xiàn)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)屬規(guī)則法定性與意定性的有效結(jié)合。

在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬分配中，將“初次分配”與“二次分配”相結(jié)合能夠更靈活地實(shí)現(xiàn)職務(wù)科技成果的混合所有。在《專利法》職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)屬規(guī)則修改時，可以對“初次分配”規(guī)則進(jìn)行完善，推動在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)“初次分配”中實(shí)現(xiàn)職務(wù)科技成果的混合所有，形成單位與科研人員共同申請專利并獲得專利授權(quán)。49參見劉鑫：《專利權(quán)益分配的倫理正義論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第9期，第47-60頁。在權(quán)利主體方面，可以將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬于單位所有的規(guī)則，修改為由單位擁有選擇是否主張職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利所有權(quán)的權(quán)利。50參見范長軍：《德國專利法研究》，科學(xué)出版社2010年版，第61-63頁。有三個方面的權(quán)利配置模式可以進(jìn)行選擇：一是單位擁有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)；二是單位放棄職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)而由科研人員取得；三是單位與科研人員對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共同所有。51參見劉鑫：《德、法職務(wù)發(fā)明權(quán)屬機(jī)制比較研究及對我國的啟示》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2017年第6期，第132-141頁。由此，可以免除由單位獲得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)之后再行移轉(zhuǎn)或者部分移轉(zhuǎn)給科研人員的程序問題。既可以允許當(dāng)事人協(xié)商確定狹義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和廣義職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利主體，也可以規(guī)定在未能達(dá)成協(xié)議的情況下由單位所有、科研人員所有或者雙方共有?！兜聡蛦T發(fā)明法》曾對高?？蒲腥藛T在職務(wù)發(fā)明權(quán)利方面給予特殊保護(hù)，規(guī)定了“高校教師特權(quán)”，將高校教師完成的發(fā)明不視為職務(wù)發(fā)明并允許自由使用，在取消該項(xiàng)規(guī)定后還保留了高校教師在向單位披露和使用職務(wù)發(fā)明方面的特別權(quán)利。52參見注釋50，第64-65頁。這反映了可以對高?？蒲腥藛T職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造作區(qū)別于其他類型單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的對待，并對前者在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造性質(zhì)方面作更有利于科研人員的規(guī)定。對公立高校職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造而言，將其作為特殊國有資產(chǎn)可以使其權(quán)利歸屬規(guī)則更具靈活性，減少分配職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬的程序成本。53參見闞逸群：《美國高?？萍汲晒D(zhuǎn)化的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及其對我國高校的啟示》，載《洛陽師范學(xué)院學(xué)報》2022年第2期，第81-84頁。由于科研單位對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利行使選擇權(quán)可以獲得機(jī)制保障，因而單位能夠根據(jù)科技成果轉(zhuǎn)化的需要較為自由地決定是否對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造主張權(quán)利，以及是否選擇與科研人員共有專利權(quán)。單位與科研人員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造“初次分配”中對專利權(quán)歸屬的合理配置，可以保障科研人員積極參與專利申請程序并爭取獲得專利授權(quán)，也能夠激勵科研人員較早地進(jìn)行職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利實(shí)施準(zhǔn)備工作，為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的有效流轉(zhuǎn)提供較好的制度基礎(chǔ)。

第二方面，在職務(wù)科技成果混合所有制中，應(yīng)在尊重當(dāng)事人信任關(guān)系基礎(chǔ)上促進(jìn)權(quán)利流轉(zhuǎn)法律行為的靈活化和拓展性，推動協(xié)同創(chuàng)新效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造屬于科研單位與科研人員共同完成的創(chuàng)新成果，在權(quán)益分配和轉(zhuǎn)化實(shí)施中應(yīng)體現(xiàn)促進(jìn)協(xié)同創(chuàng)新的目標(biāo)，使職務(wù)科技成果混合所有制的實(shí)現(xiàn)方式和運(yùn)用領(lǐng)域得到擴(kuò)展。54參見劉強(qiáng)、劉忠優(yōu)：《協(xié)同創(chuàng)新戰(zhàn)略與專利制度互動研究》，載《科技與法律》2018年1期，第61-70頁。結(jié)合“開放悖論”觀點(diǎn)，科技成果研發(fā)創(chuàng)新得益于技術(shù)開發(fā)活動的開放性，而將技術(shù)發(fā)明商業(yè)化則可能要借助對相應(yīng)創(chuàng)新成果的專有權(quán)利。55See Keld Laursena &Ammon J.Salter,The Paradox of Openness: Appropriability,External Search and Collaboration,43 Research Policy 867 (2014).在科研單位與科研人員之間，以及科研人員相互之間，均具有較密切的信任關(guān)系，并且在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造研發(fā)和實(shí)施中形成協(xié)同創(chuàng)新的效果。56See Hélène Delerue,Shadow of Joint Patents: Intellectual Property Rights Sharing by SMEs in Contractual R&D Alliances,87 Journal of Business Research 12 (2018).科研單位與科研人員對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)形成共有關(guān)系，也是雙方之間信任關(guān)系的一種體現(xiàn)。57參見注釋?。有法官論及，“技術(shù)合同涉及當(dāng)事人雙方在技術(shù)上的合作與信任”58湯茂仁：《關(guān)于技術(shù)合同案件的審理》，載《人民司法》2007年第23期，第92頁。?？蒲袉挝慌c科研人員共有職務(wù)科技成果專利權(quán)，可以在較長時間內(nèi)維持相互合作的信任關(guān)系，有利于對另一方當(dāng)事人基于共同利益而行使權(quán)利和分享收益形成較為明確的預(yù)期，使雙方共同持有職務(wù)科技成果具有信任基礎(chǔ)，增加對職務(wù)科技成果實(shí)現(xiàn)收益共享的可能性。59See Renai Jianga,Gary H.Jeffersonb,Sam Zuckerb,et al.,The Role of Research and Ownership Collaboration in Generating Patent Quality: China-U.S Comparisons,58 China Economic Review 101 (2019).有學(xué)者認(rèn)為，在合作研發(fā)中由各當(dāng)事人共有專利權(quán)將會降低其中一方當(dāng)事人實(shí)施機(jī)會主義行為的可能性，其他當(dāng)事人受到策略行為影響的風(fēng)險也會相應(yīng)減小。60See René Belderbosa,Bruno Cassimana,Dries Faemsa,et al.,Co-ownership of Intellectual Property: Exploring the Valueappropriation and Value-creation Implications of Co-patenting with Different Partners,43 Research Policy 841 (2014).在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)形成共有后，科研單位與科研人員關(guān)于對方在行使共有權(quán)利時實(shí)現(xiàn)有效協(xié)同會有充分的信任，雙方整合資源有利于科研單位與其他單位研發(fā)主體之間實(shí)現(xiàn)有效的協(xié)同創(chuàng)新，并充分發(fā)揮雙方所具有的資源優(yōu)勢促進(jìn)職務(wù)科技成果實(shí)施效益的優(yōu)化。在職務(wù)科技成果混合所有制中，賦予科研單位和科研人員在共有專利權(quán)利行使中較多的靈活性將有助于實(shí)現(xiàn)資源有效配置。為此，有必要平衡對雙方主體之間信任關(guān)系的維護(hù)及對權(quán)利處分行為自由度的保護(hù)，使職務(wù)科技成果混合所有制能夠更好地在協(xié)同創(chuàng)新中得到實(shí)現(xiàn)。

在職務(wù)技術(shù)成果混合所有及其權(quán)利流轉(zhuǎn)中，研發(fā)主體內(nèi)部及外部協(xié)同創(chuàng)新相互融合，使職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)交易行為模式得到拓展。從交易便捷角度而言，可以在法律規(guī)則中增加職務(wù)科技成果所有權(quán)或者使用權(quán)流轉(zhuǎn)的空間。在專利權(quán)共有類型、共有份額、共有表決機(jī)制和分許可權(quán)等方面，當(dāng)事人的意思自治范圍能夠得到擴(kuò)大?？蒲袉挝恍惺孤殑?wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)可能涉及將其轉(zhuǎn)讓給本單位以外的其他實(shí)施主體，科研人員在獲得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利共有權(quán)益或者使用權(quán)后也有可能對其進(jìn)行再次處分，上述兩種權(quán)利流轉(zhuǎn)行為可能具有有償性質(zhì)和商事屬性。61參見徐卓斌：《技術(shù)合同制度的演進(jìn)路徑與司法理念》，載《法律適用》2020年第9期，第80-87頁?？蒲腥藛T獲得職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利共有權(quán)，有助于擴(kuò)展其與職務(wù)技術(shù)成果實(shí)施主體進(jìn)行協(xié)同創(chuàng)新的方式。62參見注釋54?？蒲袉挝煌ㄟ^行使處置權(quán)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的“二次分配”，使科研人員在獲得科技成果專利共有權(quán)或者使用權(quán)后，可以繼續(xù)進(jìn)行科技成果權(quán)益的“三次分配”。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利技術(shù)受讓方大多屬于具有商事性質(zhì)的企業(yè)，這會使科技成果轉(zhuǎn)化中的商事屬性得到強(qiáng)化，而參與者主體范圍的廣泛性也會使科研單位、科研人員和技術(shù)實(shí)施單位之間的合作既要注重維護(hù)信任關(guān)系，也要注重職務(wù)技術(shù)成果轉(zhuǎn)化效益的提升。63參見彭真明：《論現(xiàn)代民商合一體例下民法典對商事規(guī)范的統(tǒng)攝》，載《社會科學(xué)》2017年第3期，第92-100頁。隨著科研人員流動性的增強(qiáng)，科研人員對科技成果共有權(quán)進(jìn)行相應(yīng)處分可能會引入新的共有人，也有可能因工作調(diào)動而使原單位與其之間不再有管理與被管理的關(guān)系。64參見鄒紹芳：《基于“互聯(lián)網(wǎng)+”的高校專利管理探索》，載《中國高?？萍肌?016年第10期，第12-14頁。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)歸屬單位的情況下，科研人員流動有可能造成原單位知識產(chǎn)權(quán)流失問題。65參見鄭艷梅、于冰：《高校專利管理工作存在的問題與對策》，載《科技管理研究》2010年第9期，第90-91頁。在科研單位將科技成果所有權(quán)或者共有權(quán)賦予科研人員的情況下，科研人員流動也有可能給原單位造成知識產(chǎn)權(quán)流失的風(fēng)險。對此，需在協(xié)同創(chuàng)新目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程中，結(jié)合職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造研發(fā)與轉(zhuǎn)化領(lǐng)域權(quán)利處分與行使的特點(diǎn)，從專利權(quán)共有規(guī)則等方面加以解決。

三、職務(wù)科技成果混合所有制權(quán)利行使規(guī)則靈活化

（一）共有類型問題

《專利法》第四次修改后，在職務(wù)科技成果混合所有制中，可以通過對法律規(guī)則解釋與適用的靈活化為當(dāng)事人行使權(quán)利賦予更多的意思自治空間。對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有類型的認(rèn)定可以設(shè)立兩個方面的規(guī)則。

第一，允許專利權(quán)共有人對共有類型進(jìn)行約定?！秾＠ā返?4條關(guān)于專利權(quán)共有的規(guī)定并未明確屬于按份共有或是共同共有，這是將按份共有與共同共有兩種性質(zhì)共有權(quán)雜糅而形成的規(guī)則。66參見尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第187-191頁。該條第1款允許專利權(quán)共有人對權(quán)利行使事項(xiàng)進(jìn)行約定，選擇有利于專利權(quán)益分配的共有形式。該條第2款對專利權(quán)共有權(quán)利行使兜底條款的規(guī)定，要求對專利共有權(quán)相關(guān)權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行處分必須經(jīng)過全體共有人一致同意，被認(rèn)為具有共同共有的性質(zhì)。67參見注釋??！都夹g(shù)合同司法解釋》第16條第2款規(guī)定，“當(dāng)事人對技術(shù)成果的權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理，但當(dāng)事人另有約定的，從其約定”，并未將技術(shù)成果“共同所有”歸屬于按份共有或者共同共有。有觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)技術(shù)成果的無形財產(chǎn)屬性，應(yīng)將技術(shù)成果“共同所有”歸屬于共同共有。68參見注釋34，第35頁。參照《專利法》第14條“約定優(yōu)先”原則提供的意思自治空間，專利權(quán)共有人既可以將專利權(quán)共有約定為共同共有，也可以將其約定為按份共有。在職務(wù)科技成果混合所有的情況下，按份共有和共同共有兩種共有模式可以對不同類型專利權(quán)分別發(fā)揮其權(quán)益調(diào)整作用。69參見胡曉橋、李炎、許東升等：《高?？萍汲晒袡?quán)權(quán)屬改革的問題與對策》，載《北京經(jīng)濟(jì)管理職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2021年第3期，第15-20頁。在有關(guān)規(guī)范性條款中，對職務(wù)技術(shù)成果所有權(quán)是允許有按份共有與共同共有兩種共有類型的。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)科技創(chuàng)新條例》第37條第2款對科技成果所有權(quán)共有類型的規(guī)定為：“賦予科技成果完成人或者團(tuán)隊(duì)科技成果所有權(quán)的，單位與科技成果完成人或者團(tuán)隊(duì)可以約定共同共有或者按份共有。”70參見注釋28。關(guān)于科技成果兩種共有類型的規(guī)定，有助于科研單位和科研人員選擇按份共有形式對科技成果權(quán)益進(jìn)行劃分，并明確各自所持有的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例。

第二，可以將按份共有作為專利權(quán)共有默認(rèn)類型。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在職務(wù)科技成果混合所有制中，高校對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)屬的分割并與科研人員分別持有相應(yīng)的共有份額，可以避免科研人員轉(zhuǎn)讓或者許可專利權(quán)共有份額以及進(jìn)行其他類型轉(zhuǎn)化實(shí)施受到過多限制。71參見楊紅斌、馬雄德：《基于產(chǎn)權(quán)激勵的高?？萍汲晒D(zhuǎn)化實(shí)施路徑》，載《中國高?？萍肌?021年第7期，第82-86頁。按份共有更有利于保障科研人員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)分配和流轉(zhuǎn)中獲得合理的權(quán)益回報，科研人員能夠更好地行使共有專利權(quán)并對共有份額進(jìn)行處分。當(dāng)事人對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例作出明確約定的，將專利權(quán)共有性質(zhì)歸屬為按份共有更合理?！睹穹ǖ洹返?60條針對合作開發(fā)情形規(guī)定，當(dāng)事人未另行約定時，可以對共有的專利申請權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，這應(yīng)當(dāng)是指對其所持有的專利申請權(quán)份額進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，有承認(rèn)專利申請權(quán)能夠按份共有的含義?！都夹g(shù)合同司法解釋》第16條第2款允許當(dāng)事人對技術(shù)成果權(quán)屬比例進(jìn)行約定，也可以推論為認(rèn)可技術(shù)成果按份共有的模式?！秾＠ā返?4條第2款規(guī)定的專利權(quán)共有默認(rèn)類型有被認(rèn)為是共同共有的情形，在當(dāng)事人未對專利權(quán)共有類型作出明確約定時，須經(jīng)過全體共有人同意才能行使處分權(quán)利。72參見注釋66，第189-191頁。對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有類型而言，根據(jù)單位制定的規(guī)章制度或者雙方當(dāng)事人的意思自治，可以約定為按份共有，也可以約定為共同共有。對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有類型，可以按以下規(guī)則認(rèn)定：明確約定專利權(quán)共有比例的，應(yīng)當(dāng)歸屬于按份共有；明確約定為按份共有，但是未約定共有比例的，屬于按份共有；未明確約定共有比例的，也未約定共有性質(zhì)的，可以被認(rèn)定為共同共有；明確為共同共有的，屬于共同共有。由此，當(dāng)事人約定共有份額能夠?qū)⑵湔J(rèn)定按份共有，但是約定共有份額并非將其認(rèn)定為按份共有的前提條件。當(dāng)事人將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有類型約定為按份共有，但是未明確約定共有份額的，可以根據(jù)法律規(guī)則對共有份額比例加以推定。高校在規(guī)章制度或者與科研人員特別約定中對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例給予明確的，可以推論專利權(quán)共有類型為按份共有，這更有利于共有專利權(quán)的流轉(zhuǎn)?？蒲袉挝慌c科研人員未對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的共有性質(zhì)或者共有比例予以明確的，可以參考相關(guān)法律規(guī)定對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有性質(zhì)和共有比例作出相應(yīng)認(rèn)定。

（二）共有比例問題

《專利法》第四次修改對單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的規(guī)定增強(qiáng)了科研單位與科研人員約定專利權(quán)共有比例的規(guī)則依據(jù)。在職務(wù)科技成果混合所有制中，科研單位和科研人員等權(quán)利主體對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例的確定，將對權(quán)利行使和收益分配等事項(xiàng)產(chǎn)生重要影響，成為確定當(dāng)事人權(quán)益份額的重要因素。在權(quán)利行使方面，專利權(quán)共有人對共有權(quán)中部分權(quán)利內(nèi)容的行使與共有比例有關(guān)，在依據(jù)共有份額多數(shù)決機(jī)制進(jìn)行表決時體現(xiàn)得較為明顯。在利益分享方面，專利權(quán)共有人主要依據(jù)所持有的共有比例確定可以從專利權(quán)處分收益中分配的份額。73參見鄧恒、王含：《專利制度在高校科技成果轉(zhuǎn)化中的運(yùn)行機(jī)理及改革路徑》，載《科技進(jìn)步與對策》2020年第17期，第101-108頁?！都夹g(shù)合同司法解釋》第16條第2款對技術(shù)合同當(dāng)事人約定技術(shù)成果共有比例的事項(xiàng)，認(rèn)定為是對權(quán)利行使和收益分配比例的約定。這是基于《技術(shù)合同司法解釋》允許當(dāng)事人相對自由地行使權(quán)利并享有收益給予的認(rèn)定。在專利權(quán)共有比例的形成機(jī)制和法律效力方面，與專利權(quán)共有人對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的貢獻(xiàn)度、專利權(quán)共有人轉(zhuǎn)化實(shí)施和獲取收益的能力，以及專利權(quán)共有人之間談判地位等因素有聯(lián)系。因此，在單位與科研人員未約定共有比例時，須在結(jié)合相關(guān)影響因素的基礎(chǔ)上對科技成果混合所有制中職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例作出適當(dāng)認(rèn)定。

在職務(wù)科技成果混合所有比例認(rèn)定方面，可以對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例規(guī)定法定最低比例標(biāo)準(zhǔn)，由科研單位和科研人員在符合法定比例要求的情況下確定具體共有比例或者在司法案件中由法官進(jìn)行認(rèn)定。74參見注釋④。為此，既要充分發(fā)揮專利權(quán)共有收益分配法定比例的保障功能，也要克服法定比例僵化可能產(chǎn)生的規(guī)則彈性不足問題。在具體形式方面，可以允許單位及科研人員對各自所持有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例予以特別約定，或者由單位通過規(guī)章制度對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例進(jìn)行規(guī)定。75參見注釋??！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)科技創(chuàng)新條例》第37條第2款對共有比例的規(guī)定為：“約定按份共有的，科技成果完成人或者團(tuán)隊(duì)持有的份額不低于百分之七十。”76參見注釋28。該比例高于《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》規(guī)定的科研人員科技成果收益分配比例不低于50%的標(biāo)準(zhǔn)，可以在科研單位制定科技成果共有比例標(biāo)準(zhǔn)中發(fā)揮借鑒作用。參考該職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例分配標(biāo)準(zhǔn)，科研單位在確定具體共有比例時，可以賦予科研人員超過70%的共有份額，從而更好地體現(xiàn)科研人員在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造研發(fā)與實(shí)施中所作貢獻(xiàn)，科研人員也將更有動力投入資源對職務(wù)科技成果進(jìn)行轉(zhuǎn)化實(shí)施。在不同類型和不同技術(shù)領(lǐng)域的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造中，單位與科研人員的貢獻(xiàn)度可能存在差異。在法規(guī)政策中對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例作出基本規(guī)定，既能對科研單位和科研人員確定具體共有比例提供指引，也能為當(dāng)事人保留必要的靈活性，以體現(xiàn)約定比例和法定標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的原則。

對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置形成的專利權(quán)共有比例認(rèn)定問題，可以在合理體現(xiàn)當(dāng)事人貢獻(xiàn)程度的基礎(chǔ)上，通過對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬數(shù)額認(rèn)定等法律規(guī)則的參照適用加以解決。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例認(rèn)定方面，可以參考《專利法》第15條第1款關(guān)于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬數(shù)額認(rèn)定“合理性”原則的要求。77參見劉強(qiáng)、徐芃：《職務(wù)發(fā)明獎酬合理性原則研究——以日本專利法為借鑒》，載《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第5期，第59-66頁。在認(rèn)定職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造報酬數(shù)額時，影響因素既包括專利經(jīng)濟(jì)價值因素，也包括單位與科研人員的貢獻(xiàn)度等事項(xiàng)。78參見劉強(qiáng)、姚夢媛：《職務(wù)發(fā)明報酬數(shù)額影響因素研究》，載《南京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第6期，第52-61頁。在職務(wù)科技成果混合所有制中，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有比例的認(rèn)定主要包含單位與科研人員貢獻(xiàn)度因素。對不同類型的科研單位或者職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)而言，單位與科研人員的貢獻(xiàn)程度可能會有相應(yīng)差別，需根據(jù)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的不同情況進(jìn)行調(diào)整。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有人既包括本單位與科研人員，又包括合作研發(fā)單位及其科研人員的情況下，合理確定各相關(guān)主體的貢獻(xiàn)度可能會面臨更多復(fù)雜的因素。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造貢獻(xiàn)度中，單位貢獻(xiàn)度與科研人員貢獻(xiàn)度是相互影響的因素，二者結(jié)合構(gòu)成影響職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造價值收益分配比例的整體貢獻(xiàn)度因素。79參見王麗：《〈職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）〉評析及完善建議》，載《邵陽學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第6期，第49頁。因此，應(yīng)當(dāng)保障職務(wù)科技成果混合所有制中專利權(quán)共有比例認(rèn)定的合理性與靈活性。

（三）共有份額轉(zhuǎn)讓問題

結(jié)合職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有性質(zhì)，有必要賦予當(dāng)事人依據(jù)意思自治相對自由地轉(zhuǎn)讓專利權(quán)共有份額的權(quán)利，在共有權(quán)益處分方面給予充分的靈活性。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有人轉(zhuǎn)讓共有份額，是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造處置權(quán)的延伸，使職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)流轉(zhuǎn)能夠在更廣范圍內(nèi)得到實(shí)現(xiàn)。80參見李宗輝：《論專利共有——兼評〈專利法〉第三次修改的相關(guān)規(guī)定》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法研究（2010）》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第335-346頁。有必要將專利整體所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與專利權(quán)共有份額轉(zhuǎn)讓進(jìn)行區(qū)分。81參見崔國斌：《中國專利共有制度述評（上）》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期，第12-19頁?！睹穹ǖ洹返?01條和第305條是區(qū)別對待處分共有財產(chǎn)行為和轉(zhuǎn)讓共有財產(chǎn)份額行為的，前者須全體共同共有人或者多數(shù)按份共有人的同意，后者則可以由特定共有人單獨(dú)實(shí)施。參照該規(guī)定，專利權(quán)共有人有權(quán)自由轉(zhuǎn)讓所持有的共有份額，但是須全體共有人同意才能對專利權(quán)進(jìn)行整體轉(zhuǎn)讓。在德國專利制度中，專利權(quán)共有權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則參照關(guān)于有形財產(chǎn)共有的相應(yīng)規(guī)定，是區(qū)分專利權(quán)共有份額轉(zhuǎn)讓與專利權(quán)整體轉(zhuǎn)讓的。82See Joachim Feldges &Birgit Kramer,Co-ownership of Patents under German Law,2 Journal of Intellectual Property Law &Practice 742 (2007).有觀點(diǎn)認(rèn)為，《專利法》第14條第2款規(guī)定須經(jīng)過全體共有人同意的權(quán)利行使情形，是包括專利權(quán)共有份額轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)的。83參見何懷文、陳如文：《專利共有制度的博弈分析》，載《清華知識產(chǎn)權(quán)評論》2015年第1期，法律出版社2015年版，第103-127頁?；谡w轉(zhuǎn)讓專利權(quán)與轉(zhuǎn)讓專利權(quán)共有份額之間的區(qū)別，可以認(rèn)為主要是專利權(quán)整體轉(zhuǎn)讓和授予他人專有許可須受到限制，而不應(yīng)延及對專利權(quán)共有份額進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的限制。依據(jù)《專利法》第14條第1款的規(guī)定，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有人可以約定共有份額，并允許共有人自行轉(zhuǎn)讓共有份額，由此賦予共有人更明確的轉(zhuǎn)讓與處分共有份額的權(quán)利。84參見注釋④。依據(jù)《民法典》第860條進(jìn)行推論，專利權(quán)共有人應(yīng)當(dāng)被賦予轉(zhuǎn)讓共有份額的權(quán)利。對共有專利權(quán)的整體處分應(yīng)當(dāng)受到較嚴(yán)格的限制，防止對其他共有人的利益造成損害。對專利權(quán)共有人部分轉(zhuǎn)讓共有份額的行為也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制，以免專利權(quán)共有人人數(shù)增加過多和主體范圍過于寬泛，并由此導(dǎo)致專利權(quán)共有人之間產(chǎn)生利益訴求差異和決策困難問題。

在職務(wù)科技成果混合所有制中，單位與科研人員等專利權(quán)共有人處分專利權(quán)共有份額的權(quán)利會受到相應(yīng)限制。其中，較典型的是其他共有人優(yōu)先購買權(quán)形成的制約。85參見注釋80。《民法典》第847條第1款：“法人或者非法人組織訂立技術(shù)合同轉(zhuǎn)讓職務(wù)技術(shù)成果時，職務(wù)技術(shù)成果的完成人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利?！痹摋l款內(nèi)容既規(guī)定了單位對職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)和處分權(quán)，也規(guī)定了職務(wù)技術(shù)成果完成人的優(yōu)先受讓權(quán)。86參見戴孟勇：《約定優(yōu)先購買權(quán)的理論構(gòu)造和法律適用》，載《清華法學(xué)》2021年第6期，第98-115頁。職務(wù)科技成果混合所有制是科研單位對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造權(quán)利歸屬的自我限制，在此模式中科研人員能夠提前實(shí)現(xiàn)部分優(yōu)先受讓權(quán)。在科研單位與科研人員形成專利權(quán)共有關(guān)系后，一方當(dāng)事人對所持有的專利權(quán)共有份額向第三人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，其他共有人可以行使優(yōu)先購買權(quán)，使對方轉(zhuǎn)讓專利權(quán)共有份額的權(quán)利受到相應(yīng)限制。87參見袁真富：《共有專利申請權(quán)與專利權(quán)之權(quán)利行使的立法比較研究》，載王立民、黃武雙主編：《知識產(chǎn)權(quán)法研究》（第4卷），北京大學(xué)出版社2006年版，第92-108頁。根據(jù)《民法典》第860條第1款的規(guī)定，在合作開發(fā)中，專利申請權(quán)共有人轉(zhuǎn)讓權(quán)利時，其他共有人有優(yōu)先購買權(quán)。該條規(guī)定適用范圍可以由合作開發(fā)拓展至其他形成技術(shù)成果共有的情形，也可以由專利申請權(quán)共有拓展至專利權(quán)共有的情形。有必要促進(jìn)職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的流轉(zhuǎn)，允許專利權(quán)共有人較為自由地轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán)的共有份額；為平衡地體現(xiàn)對當(dāng)事人信任關(guān)系的維護(hù)，可以授權(quán)其他共有人行使優(yōu)先受讓權(quán)，防止第三人加入并成為新共有人。88參見范健：《技術(shù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題研究——對〈公司法〉第72條之立法價值與權(quán)利屬性的再思考》，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第12期，第35-42頁。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有人轉(zhuǎn)讓共有份額時，專利權(quán)共有人應(yīng)當(dāng)將與第三人達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議的交易條件和相關(guān)信息及時告知其他共有人，并給予其他共有人合理時間以決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)。專利權(quán)共有人如果不同意該轉(zhuǎn)讓行為則應(yīng)當(dāng)購買該共有份額，如果不購買則會被視為同意該共有份額轉(zhuǎn)讓行為。89參見注釋?。由此，通過優(yōu)先購買權(quán)兼顧了專利權(quán)共有人轉(zhuǎn)讓共有份額的自由度和效率，維護(hù)了專利權(quán)共有人之間的信任度和公平性，使職務(wù)科技成果轉(zhuǎn)化活動能夠更為有效地實(shí)施。

（四）表決機(jī)制與分許可問題

在職務(wù)科技成果混合所有制中，單位與科研人員可以在行使職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有權(quán)利中建立表決機(jī)制對相關(guān)事項(xiàng)作出決定。在職務(wù)科技成果賦權(quán)改革中，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有表決機(jī)制對共有人權(quán)利行使方式有顯著影響?！秾＠ā返?4條關(guān)于專利權(quán)共有權(quán)利行使問題保留了原有規(guī)定，為專利權(quán)共有人建立表決機(jī)制并用于權(quán)利行使提供了規(guī)則保障。90參見注釋73。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有權(quán)利處分行為中，須經(jīng)過表決形成決議的事項(xiàng)包括專利權(quán)整體轉(zhuǎn)讓、專利權(quán)質(zhì)押、專利權(quán)投資入股設(shè)立公司、訂立專利權(quán)獨(dú)占許可合同或者排他許可合同等。91參見注釋66，第186頁。在專利權(quán)共有權(quán)利行使的表決機(jī)制中，可以按照專利權(quán)共有人人數(shù)多數(shù)決或者共有份額多數(shù)決規(guī)則作出決定。《民法典》第301條對有形財產(chǎn)按份共有中處分所有權(quán)或者其他重大變動的情形，規(guī)定了“三分之二”以上共有份額同意的決議通過標(biāo)準(zhǔn)，共有人可以對表決機(jī)制另行作出特別約定。在科研單位與科研人員共有職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)時，科研人員人數(shù)可能較多，按照共有人的人數(shù)進(jìn)行表決可能對科研單位不利，因而按照共有份額比例進(jìn)行表決相對較為合理。在表決通過比例方面，科研單位與科研人員可以參照有形財產(chǎn)按份共有表決機(jī)制中的“三分之二”共有份額多數(shù)決，也可以采用共有份額過半數(shù)或者“四分之三”多數(shù)等比例，作為決議通過同意比例認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。92參見孫山：《溯源循理：合作作品權(quán)利歸屬規(guī)則的改進(jìn)之道》，載《河北法學(xué)》2022年第6期，第84-104頁。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)人通過表決機(jī)制形成決議后，任何共有人均有權(quán)代表全體共有人辦理專利權(quán)利轉(zhuǎn)移相關(guān)事務(wù)或者對外簽訂專利權(quán)許可合同，共有人均有義務(wù)配合辦理相應(yīng)手續(xù)，否則可能會構(gòu)成對其他共有人的違約。例如，在專利權(quán)開放許可中，對共有專利權(quán)而言，通常須全體共有人一致同意方能進(jìn)行開放許可。93參見劉娟、路宏波：《我國引入專利開放許可制度的合理性研究——以完善科技成果轉(zhuǎn)化信息匯交機(jī)制為核心》，載《中國發(fā)明與專利》2018年第10期，第23-27頁。專利權(quán)共有人通過表決機(jī)制決定進(jìn)行專利權(quán)開放許可的，未同意此事項(xiàng)的專利權(quán)共有人也應(yīng)當(dāng)遵守約定在該項(xiàng)專利權(quán)的開放許可聲明中簽字同意，以及協(xié)助進(jìn)行相應(yīng)的其他程序。

科研人員有權(quán)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利授予分許可將有助于第三方當(dāng)事人獲得專利實(shí)施權(quán)。在職務(wù)科技成果賦權(quán)改革中，科研單位處置職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)的方式可以是賦予科研人員長期使用權(quán)，同時保留職務(wù)發(fā)明專利所有權(quán)?？蒲腥藛T職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利使用權(quán)有物權(quán)化和法定化的趨勢，可能會與科研單位職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利所有權(quán)形成相互配合和相互制約的關(guān)系?？蒲袉挝慌c科研人員之間構(gòu)成“所有權(quán)+使用權(quán)”二元權(quán)利結(jié)構(gòu)，能夠使科研人員轉(zhuǎn)化實(shí)施科技成果獲得較為明確的法律保障。在權(quán)利范圍方面，科研人員獲得專利長期使用權(quán)不及獲得專利所有權(quán)或者專利共有權(quán)?？蒲腥藛T在獲得科技成果長期使用權(quán)后，可以自行實(shí)施科技成果，也可以與具備實(shí)施條件的第三方當(dāng)事人合作實(shí)施。為使第三方當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)化實(shí)施，科研人員可能需要通過分許可將科技成果專利權(quán)授權(quán)給對方使用?？蒲腥藛T具有專利許可使用權(quán)，但是向第三方當(dāng)事人授予專利分許可的權(quán)利可能會受到限制?！秾＠ā返?2條不允許被許可人將專利分許可給他人使用，除非獲得專利權(quán)人的特別授權(quán)?？蒲腥藛T在未獲得授予分許可的權(quán)利時，是無權(quán)向第三方當(dāng)事人授予專利實(shí)施許可的。此時，第三方當(dāng)事人須向作為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)人的科研單位獲得專利許可，這可能會增加專利實(shí)施許可交易成本，也不利于發(fā)揮賦予科研人員科技成果長期使用權(quán)機(jī)制的功能。給予科研人員向第三方實(shí)施者授予專利實(shí)施分許可的權(quán)利，使科研人員能夠在法定或者約定的范圍內(nèi)許可他人實(shí)施專利權(quán)，94參見注釋66，第168頁?？梢詫?shí)現(xiàn)“所有權(quán)+許可權(quán)+使用權(quán)”三元權(quán)利結(jié)構(gòu)，并分別由科研單位、科研人員、實(shí)施單位持有和行使相應(yīng)權(quán)利。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)利配置的多層次化，使科技成果專利權(quán)流轉(zhuǎn)能夠獲得法律規(guī)則的保障，從而可以得到更有效實(shí)施?！八袡?quán)+許可權(quán)+使用權(quán)”三元權(quán)利結(jié)構(gòu)可以通過當(dāng)事人意思自治的方式實(shí)現(xiàn)?？蒲袉挝患瓤梢栽谝?guī)章制度中制定相應(yīng)規(guī)則，也可以與科研人員進(jìn)行特別約定，使科研人員能夠通過分許可授權(quán)他人實(shí)施專利技術(shù)并轉(zhuǎn)化運(yùn)用。科研人員行使分許可權(quán)授權(quán)第三方當(dāng)事人實(shí)施職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利的，應(yīng)當(dāng)以訂立專利實(shí)施普通許可合同為主要類型，避免獨(dú)占許可合同或者排他許可合同對科研單位和科研人員自行實(shí)施專利或者許可其他當(dāng)事人實(shí)施專利的權(quán)利造成不合理的限制。

結(jié)語

職務(wù)科技成果混合所有制可以促進(jìn)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)多元化和權(quán)利流轉(zhuǎn)便利化，能夠在職務(wù)科技成果賦權(quán)改革中發(fā)揮重要作用?！秾＠ā返谒拇涡薷臑槁殑?wù)科技成果混合所有制的實(shí)施和發(fā)展提供了較好的法律規(guī)則基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹贰犊茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步法》《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》等法律法規(guī)與《專利法》相結(jié)合，共同推動職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造混合所有制在權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利行使方式等方面進(jìn)行拓展。在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)共有中，法律規(guī)則靈活化能夠擴(kuò)大當(dāng)事人意思自治范圍，有助于權(quán)利人行為協(xié)同化和權(quán)利處分彈性化。通過推動科研單位與科研人員之間知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)和權(quán)益配置的不斷優(yōu)化，能夠更充分地體現(xiàn)職務(wù)科技成果混合所有制效益，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新成果更有效轉(zhuǎn)化和實(shí)施。