技術(shù)方案的財(cái)產(chǎn)模式及內(nèi)在機(jī)理

李雨峰

內(nèi)容提要：技術(shù)方案是縱向發(fā)展的，具有累積性特點(diǎn)，其保護(hù)模式不同于具有橫向發(fā)展特點(diǎn)的文化成果。在專利制度中，相對(duì)于國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記，技術(shù)方案的完成具有基礎(chǔ)性作用。從職能上看，只有市場(chǎng)主體的生產(chǎn)性努力才會(huì)實(shí)現(xiàn)財(cái)富的增長(zhǎng)，政府部門關(guān)于財(cái)產(chǎn)的程序性規(guī)定，追求的是秩序與公平。專利制度中的申請(qǐng)與商業(yè)秘密保護(hù)模式中的保密、合同法模式中的要約等，均反映了發(fā)明人的意思自治。申請(qǐng)具有自由和公開的雙重性質(zhì)，啟動(dòng)了專利保護(hù)。就技術(shù)方案的保護(hù)而言，專利制度與商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，應(yīng)對(duì)三種保護(hù)模式給予體系化理解和解釋。國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記并不影響專利權(quán)的私權(quán)屬性，專利登記在發(fā)揮公示作用的同時(shí)，具有財(cái)產(chǎn)管理的性質(zhì)。

一、引言

技術(shù)方案是縱向發(fā)展的，具有累積性的特點(diǎn)。隨著時(shí)間的推移，技術(shù)方案會(huì)逐步呈現(xiàn)出其解決問題的進(jìn)步性。文化成果是橫向發(fā)展的，具有廣闊性的特點(diǎn)。隨著時(shí)間的推移，文化成果愈來愈呈現(xiàn)的是豐富性。由于技術(shù)方案具有方向性的特點(diǎn)，解決某個(gè)技術(shù)問題的方案在很大程度上必然會(huì)經(jīng)過某個(gè)臨界點(diǎn)，與此相應(yīng)，立法者在設(shè)計(jì)保護(hù)制度時(shí)應(yīng)當(dāng)避免“重復(fù)研發(fā)浪費(fèi)成本”的問題。相反，文化成果具有多樣化的特點(diǎn)，不同作者在不同作品中表達(dá)出不同的個(gè)性，它不像技術(shù)開發(fā)更大地依賴于先人的遺產(chǎn)。①[日]田村善之：《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，周超、李雨峰、李希同譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第473頁。這種物理屬性的不同導(dǎo)致了與之相應(yīng)的法律制度的差異?，F(xiàn)代專利制度被認(rèn)為是激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新的制度性安排。這種制度性而非個(gè)別性的安排與17世紀(jì)至18世紀(jì)歐洲發(fā)展出的“發(fā)明人對(duì)其創(chuàng)造物的財(cái)產(chǎn)觀念”有關(guān)。②[美]安守廉：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)還是思想控制：對(duì)中國(guó)古代法的文化透視》，梁治平譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第338頁。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，專利制度執(zhí)行著激勵(lì)市場(chǎng)主體不斷從事技術(shù)創(chuàng)新的功能，正是這種激勵(lì)功能保障市場(chǎng)主體形成了健康的創(chuàng)新精神。從宏觀來看，這種認(rèn)識(shí)屬于帕森斯開創(chuàng)的“結(jié)構(gòu)—功能”范式。按照帕森斯的思路，之所以存在某種制度和結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠浒l(fā)揮著應(yīng)有的激勵(lì)功能③See Talcott Parsons,The Social System,Routledge,1991,p.27-28.；行動(dòng)主體之所以愿意進(jìn)行創(chuàng)新，是因?yàn)槠湓谏鐣?huì)生活中習(xí)得了行動(dòng)能力，并在專利結(jié)構(gòu)中實(shí)現(xiàn)了自我價(jià)值。從程序上看，專利權(quán)的效力始自國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記。一項(xiàng)技術(shù)方案，只有具備了新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性才有可能獲得專利權(quán)?！叭浴北徽J(rèn)為是專利權(quán)的實(shí)質(zhì)要件。值得注意的是，與近年來強(qiáng)調(diào)“商標(biāo)的使用”④商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，來自于商標(biāo)的實(shí)際使用，以及由此而產(chǎn)生的商譽(yù)。商標(biāo)作為一種智力活動(dòng)成果，商標(biāo)權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，永遠(yuǎn)不可能來自于行政機(jī)關(guān)的商標(biāo)注冊(cè)。參見李明德：《兩大法系背景下的商標(biāo)保護(hù)制度》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2021年第8期，第20頁。不同，專利法學(xué)者并沒有過多關(guān)注專利權(quán)的本質(zhì)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于專利權(quán)而言，國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記發(fā)揮著重要作用。在這一過程中，專利申請(qǐng)人的申請(qǐng)啟動(dòng)了專利授權(quán)的程序，而國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記是專利權(quán)得以產(chǎn)生的關(guān)鍵要素。

專利制度被認(rèn)為是現(xiàn)代性的財(cái)產(chǎn)制度。這一判斷暗示了與其他制度相比，專利制度具有某些符合現(xiàn)代人觀念的優(yōu)越性。與我國(guó)古代專營(yíng)制度相比，專利制度針對(duì)的是行為模式而不是具體的主體，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的公平精神；與商業(yè)秘密保護(hù)模式相比，專利制度具有清晰的權(quán)利邊界，可為第三人提供穩(wěn)定的行為預(yù)期，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的規(guī)范性。但是，近年來，這種進(jìn)步的現(xiàn)代性觀念已經(jīng)在社會(huì)理論界遭遇了反思。有學(xué)者經(jīng)過文獻(xiàn)爬梳，指出“現(xiàn)代性”這一概念本身就包含了對(duì)抗自身的因素，二重性才是現(xiàn)代性的本質(zhì)特點(diǎn)。⑤[美]史蒂文·史密斯：《現(xiàn)代性及其不滿》，朱陳拓譯，九州出版社2021年版，第28頁。甚至更有學(xué)者直呼：“我們從未現(xiàn)代過”。⑥[法]布魯諾·拉圖爾：《我們從未現(xiàn)代過》，劉鵬、安涅思譯，蘇州大學(xué)出版社2010年版，第55頁。按此，作為現(xiàn)代法治之組成部分的專利制度是否就是最優(yōu)的選擇，是否就一定體現(xiàn)了進(jìn)步⑦自馬基雅維利開始，認(rèn)為進(jìn)步是現(xiàn)代性的重要特征，并與循環(huán)論發(fā)生斷裂。參見注釋⑤，第9頁。，值得我們反思。反思并不意味著否定，而是理性把握專利制度激勵(lì)創(chuàng)新功能并深挖這一制度內(nèi)在機(jī)理的前提?，F(xiàn)代性與世俗化有關(guān)，與馬克斯·韋伯所謂“世界的除魅”有關(guān)，因之與理解政府在組織社會(huì)秩序中的地位也密切關(guān)聯(lián)。從生成歷史上看，現(xiàn)代專利制度的制度框架本身就充滿了偶然性。⑧袁鋒：《威尼斯和法國(guó)專利特權(quán)與私權(quán)的演化機(jī)制及其啟示》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2020年第1期，第95頁。如果反射到對(duì)專利制度的反思，一個(gè)值得深挖的問題就是：“國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記”與“技術(shù)方案的完成”之間存在何種關(guān)聯(lián)？如果專利權(quán)是一種通過授權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)，那么技術(shù)方案的完成和申請(qǐng)?jiān)趯＠ㄉ暇哂泻畏N意義？在對(duì)技術(shù)方案的保護(hù)方面，還存在著商業(yè)秘密保護(hù)模式和合同法模式，專利制度與這些保護(hù)模式之間是否存在著某種一致性？

二、技術(shù)方案的財(cái)產(chǎn)屬性

（一）技術(shù)方案價(jià)值實(shí)現(xiàn)的思想模型

在論證包括專利權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合理性時(shí)，哲學(xué)家和社會(huì)理論家經(jīng)常訴諸私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的論證模式。梁漱溟曾經(jīng)把人類的生活樣式概括為“向前面要求”“對(duì)自己的意思變換、調(diào)和、持中”“轉(zhuǎn)身向后去要求”三種路向，認(rèn)為西方文化具有征服自然、科學(xué)方法、德謨克拉西之特點(diǎn)，而中國(guó)人的思想是安分、知足、寡欲、不追求物質(zhì)享樂。⑨梁漱溟：《東西文化及其哲學(xué)》，商務(wù)印書館2018年版，第58-70頁。這種類型化的理解盡管忽略了中西文明中的細(xì)節(jié)，但對(duì)于理解現(xiàn)代人對(duì)財(cái)產(chǎn)的態(tài)度仍然具有助益。在中國(guó)占主流地位的儒家思想特別關(guān)注中庸，盡量避免對(duì)立，在邏輯上經(jīng)常忽略主體之外的物歸于主體的過程。相反，西方哲學(xué)自柏拉圖以來就一直討論財(cái)產(chǎn)。在《理想國(guó)》里，柏拉圖討論了公產(chǎn)的重要性；在《法律篇》中，柏拉圖強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)產(chǎn)的正確態(tài)度是所有立法的基礎(chǔ)，也是城邦安全的秘密。值得注意的是，柏拉圖是把財(cái)產(chǎn)與公民資格聯(lián)系在一起的，但其并不承認(rèn)充分而完整的私有財(cái)產(chǎn)。亞里士多德不滿于柏拉圖的財(cái)產(chǎn)思想，給予了以家庭為單位的財(cái)產(chǎn)合理而肯定的地位。⑩李強(qiáng)：《財(cái)產(chǎn)權(quán)與正義》，北京大學(xué)出版社2020年版，第23頁。托馬斯·阿奎那在《神學(xué)大全》中吸收了亞里士多德的財(cái)產(chǎn)觀念，態(tài)度鮮明地討論私有財(cái)產(chǎn)的合法和必要。據(jù)說這是它們廣為傳播的一個(gè)因素。?[英]彼得·甘西：《反思財(cái)產(chǎn)：從古代到革命時(shí)代》，陳高華譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第49頁。在經(jīng)歷了長(zhǎng)期的中世紀(jì)宗教哲學(xué)之后，西方近代哲學(xué)從道義論轉(zhuǎn)向自我保護(hù)的理論，更多關(guān)注個(gè)體與自我的主體性，強(qiáng)調(diào)個(gè)體對(duì)于宗教和國(guó)家的獨(dú)立性。西方思想在追求對(duì)立的過程中，不僅要論證個(gè)體的自主性，還要論證物歸于個(gè)體的合理性。

關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的論證一般會(huì)追溯到英國(guó)哲學(xué)家約翰·洛克。在《政府論》（下）第五章中，約翰·洛克討論了私有財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性。經(jīng)由勞動(dòng)，他論證了土地從公有到私有的轉(zhuǎn)換。?[英]約翰·洛克：《政府論》（下），葉啟芳、翟菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第18-19頁。約翰·洛克關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)化理論被簡(jiǎn)稱為勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論，其論證的是土地的私有，盡管遭受了各種批判?[美]羅伯特·諾齊克：《無政府、國(guó)家和烏托邦》，姚大志譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，第209頁。，但是仍被廣泛用于討論私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。由于該論證假設(shè)了一個(gè)自然狀態(tài)的存在，相對(duì)于政府的授予、干預(yù)和保護(hù)，自然狀態(tài)存在的權(quán)利被稱為自然權(quán)利。需要注意的是，約翰·洛克假設(shè)存在一個(gè)自然狀態(tài)并不意味秉持一種歷史還原論的立場(chǎng)，而是著眼于國(guó)家公權(quán)力對(duì)財(cái)產(chǎn)的干涉界限?；谥R(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，約翰·洛克勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)理論框架也經(jīng)常被用于論證知識(shí)產(chǎn)權(quán)的合理性。?馮曉青：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)2003年版；[美]羅伯特·P.莫杰思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋》，金海軍等譯，商務(wù)印書館2019年版；等等。但是，也有學(xué)者基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象與有體財(cái)產(chǎn)的不同，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否棄私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的獨(dú)占論，代之以工具論的立場(chǎng)。這種工具論不去關(guān)注財(cái)產(chǎn)的深層結(jié)構(gòu)或基本性質(zhì)，排除了自然權(quán)利性質(zhì)。工具論的立場(chǎng)擔(dān)心布萊克斯通的絕對(duì)排他的財(cái)產(chǎn)觀，將財(cái)產(chǎn)置于工具的立場(chǎng)上進(jìn)行反思。?[澳]彼得·德霍斯：《知識(shí)財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，第222-223頁。盡管這樣的擔(dān)心有其一定道理，但未免過于夸大。因?yàn)槿绻塾诂F(xiàn)實(shí)，任何財(cái)產(chǎn)均有其邊界是現(xiàn)代法治社會(huì)的基本共識(shí)。持知識(shí)產(chǎn)權(quán)為自然權(quán)利觀念的進(jìn)路給我們的啟示是，如何理解政府的角色及界限？畢竟，無論是最小政府還是福利國(guó)家理論，都預(yù)設(shè)了政府的某些功能，并預(yù)設(shè)了政府之于市場(chǎng)主體的界限。

現(xiàn)假設(shè)一個(gè)沒有公權(quán)力介入技術(shù)方案的思想模型，一種類似于約翰·洛克、霍布斯式的自然社會(huì)。這種社會(huì)符合以下假設(shè)：條件一，市場(chǎng)主體的創(chuàng)新是完全自愿的，沒有任何外來的強(qiáng)制；條件二，存在著最低程度的交易。人是社會(huì)性的動(dòng)物，交易能實(shí)現(xiàn)最低效率；條件三，社會(huì)是和平的，不存在搶奪技術(shù)方案的情形。條件一意味著，技術(shù)研發(fā)是純個(gè)人行為，外在力量并不知曉某一市場(chǎng)主體是否具有創(chuàng)新能力，能否完成某項(xiàng)技術(shù)方案。如果市場(chǎng)主體并無從事技術(shù)研發(fā)的內(nèi)在動(dòng)力，即使存在外在強(qiáng)制，市場(chǎng)主體仍會(huì)通過偷懶等辦法規(guī)避創(chuàng)新。?參見[美]詹姆斯·C.斯科特：《農(nóng)民的道義經(jīng)濟(jì)學(xué)》，程立顯、劉建等譯，譯林出版社2013年版。條件二意味著，這種狀態(tài)存在于人類社會(huì)的較長(zhǎng)時(shí)期，完全沒有交易的社會(huì)狀態(tài)是不符合歷史的。條件三從條件一中延伸出來，不同于霍布斯假設(shè)的人人互相為敵的狀態(tài)。?[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館2017年版，第95頁。之所以假設(shè)這個(gè)和平的條件，是因?yàn)榛舨妓辜僭O(shè)的人人互相為敵的狀態(tài)中主要的財(cái)產(chǎn)形式是土地等不能同時(shí)為人所占有的形式，而技術(shù)方案具有可共享性。在未公開之前，技術(shù)方案不為他人所知悉，沒有引起爭(zhēng)奪的可能性。這種思想模型的目的與自然狀態(tài)的假設(shè)類似，它考量的是國(guó)家公權(quán)力通過立法、司法等手段干預(yù)技術(shù)方案所有人排除他人的程度。假設(shè)醫(yī)生甲完成了某種治療流行性疾病的秘方研發(fā)。靠此秘方，甲及其家族成員具有了相比其他醫(yī)生的優(yōu)勢(shì)。在該秘方被公開之前，甲可以獲得先占市場(chǎng)的優(yōu)勢(shì)。這種優(yōu)勢(shì)無需法律的介入即可實(shí)現(xiàn)。?同注釋①，第25頁。如果甲想要保留自己的秘方不被公開，可以采取保密的方式（如中國(guó)古代的“傳兒不傳女”就是保護(hù)秘方的常見方法）。如果另外一位醫(yī)生乙想使用甲的秘方，乙可以向甲購(gòu)買，或者通過甲同意的其他方式。在這個(gè)思想模型里，甲完成研發(fā)的某種治療流行性疾病的秘方，要么通過保密方式，要么通過合同方式凸顯其價(jià)值。

在沒有公權(quán)力介入的思想模型里，技術(shù)方案一旦完成，只要具有技術(shù)效果，就會(huì)給發(fā)明人帶來一定的利益。這種利益屬于物理層面，不論法律是否提供保護(hù)。當(dāng)法律對(duì)這種物理層面的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡量考量市場(chǎng)主體的慣常做法。如果旨在解決糾紛的法律不考慮社會(huì)物理層面已經(jīng)存在的民間習(xí)慣，硬性推廣一種新的做法，就會(huì)提高市場(chǎng)主體遵守法律的成本。其最終的結(jié)果，有可能是立法不僅沒有解決糾紛反而增加了更多糾紛。法律制度的供給與需求同樣遵循著“成本—收益”規(guī)律。如果通過立法供給的制度成本很高，收益很低，就不能算是理性的立法。例如，在立法之前，物的占有是一種社會(huì)事實(shí)，這是民間存在的事實(shí)。當(dāng)民事法律解決有關(guān)糾紛時(shí)，首先考慮的是尊重占有的事實(shí)。這種通過法律調(diào)整事實(shí)的做法，就充分考慮了法律的成本。這也是為什么在理查德·A.波斯納看來，普通法相比大陸法更有效率，其理由在于普通法更多是由民間做法演化而來，降低了民間守法的成本。?[美]理查德·A.波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第248頁。

（二）技術(shù)方案財(cái)產(chǎn)化過程的政府功能

財(cái)產(chǎn)這一概念在物理和法律層面具有不同的性質(zhì)。現(xiàn)代法理學(xué)者經(jīng)常在“物”與“財(cái)產(chǎn)”之間進(jìn)行明確的區(qū)分，認(rèn)為物是客體性的，是主體指向的對(duì)象。財(cái)產(chǎn)反映的則是一組關(guān)系，是主體對(duì)于他人的排他關(guān)系。但有學(xué)者經(jīng)過梳理指出，財(cái)產(chǎn)的起源、合法性和地位被廣泛認(rèn)為是社會(huì)和社會(huì)道德的中心論題，在不同時(shí)期，對(duì)于它的不同理解產(chǎn)生了或多或少有些微妙差異的論述。?[英]彼得·甘西：《反思財(cái)產(chǎn)：從古代到革命時(shí)代》，成高華譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第4頁。這意味著，人類社會(huì)早就具有財(cái)產(chǎn)的觀念，只是那時(shí)還沒有系統(tǒng)闡述“作為客體的財(cái)產(chǎn)（相當(dāng)于物）”與“作為法權(quán)的財(cái)產(chǎn)”的區(qū)別。

一項(xiàng)技術(shù)方案的獨(dú)立完成，是發(fā)明人自由意志的產(chǎn)物。這種思想模型里的技術(shù)方案與古代封建國(guó)家要求能工巧匠完成的任務(wù)不同，前者帶有明顯的自愿性。思想模型狀態(tài)里的技術(shù)方案是問題主導(dǎo)的，它是發(fā)明人為了解決問題而設(shè)，其目的是指向市場(chǎng)中需要解決的難題。發(fā)明人愿意投入時(shí)間、精力、材料等，乃基于市場(chǎng)主體的自我判斷，認(rèn)為這些技術(shù)方案值得其投入研發(fā)。在發(fā)明人愿意將精力投入某一技術(shù)方案這一意義上看，其體現(xiàn)的是自由。應(yīng)當(dāng)說，技術(shù)方案的完成是生產(chǎn)性努力的結(jié)果。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，有學(xué)者把人們追求自己利益的努力形式分為生產(chǎn)性努力與分配性努力，前者實(shí)現(xiàn)了財(cái)富的絕對(duì)增加，后者只是改變了財(cái)富的結(jié)構(gòu)，并沒有實(shí)現(xiàn)社會(huì)總財(cái)富的增加。前者通過創(chuàng)造新的財(cái)富獲得收入，是道德的；后者表現(xiàn)為攫取別人的財(cái)富，是不道德的。?盛洪：《生產(chǎn)性努力的增長(zhǎng)》，載盛洪編：《現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)》（下），中國(guó)發(fā)展出版社2009年版，第242頁。從大的方向看，如果想要實(shí)現(xiàn)一個(gè)社會(huì)總財(cái)富的持續(xù)增長(zhǎng)，那么，在該社會(huì)中生產(chǎn)性努力應(yīng)占據(jù)主導(dǎo)地位。但是，由于人們的生產(chǎn)性努力并不是完全獨(dú)立完成的，其中還包括各種交往、協(xié)作、管理等，因此，界定生產(chǎn)性努力的成本高低就對(duì)生產(chǎn)性努力在一個(gè)社會(huì)中的地位產(chǎn)生了影響。?同注釋?，第243頁。大致說來，如果一個(gè)社會(huì)度量生產(chǎn)性努力的費(fèi)用較高，該社會(huì)就可能會(huì)傾向以分配性努力為主；如果一個(gè)社會(huì)度量生產(chǎn)性努力的費(fèi)用較低，該社會(huì)就可能會(huì)傾向以生產(chǎn)性努力為主。在經(jīng)濟(jì)史上，這種度量費(fèi)用是一個(gè)重要的難題?[美]Y.巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才譯，上海人民出版社1997年版，第6頁。，其影響因素，包括被度量對(duì)象的性質(zhì)、技術(shù)水平、制度結(jié)構(gòu)等。一項(xiàng)技術(shù)方案的獨(dú)立完成，從方向上看是生產(chǎn)性努力的結(jié)果，其應(yīng)當(dāng)獲得何種回報(bào)大致存在以下可能：第一種，無法獲得回報(bào)，被他人搶走，這是一種強(qiáng)盜的邏輯；第二種，由他人自愿購(gòu)買，無論該技術(shù)方案實(shí)際價(jià)值如何，這是一種完全自由的邏輯；第三種，由第三人（包括私力和公權(quán)力）對(duì)其進(jìn)行測(cè)量（如通過衡量其新穎性、創(chuàng)造性等），然后交由市場(chǎng)交易，這是一種兼顧自由與公平的邏輯。在第三種可能中，公權(quán)力部門通過對(duì)技術(shù)方案形成中的生產(chǎn)性努力進(jìn)行度量，為第三方主體的購(gòu)買決定提供參考。與第二種可能相比，第三種可能減少了市場(chǎng)的盲目性，使技術(shù)方案的回報(bào)與其生產(chǎn)性的努力程度相適應(yīng)，也使第三方的購(gòu)買更為公平。發(fā)明人因該技術(shù)方案獲得的回報(bào)更接近正當(dāng)?shù)慕缦蕖?/p>

以上討論帶來的啟示是，可以將專利制度視為一種對(duì)技術(shù)方案生產(chǎn)性努力高低的度量結(jié)構(gòu)。通過與現(xiàn)有技術(shù)的新穎性、創(chuàng)造性進(jìn)行對(duì)比，專利制度提供了一項(xiàng)技術(shù)方案生產(chǎn)性努力高低的結(jié)論。國(guó)務(wù)院專利行政部門作為第三方，通過度量一項(xiàng)技術(shù)方案的生產(chǎn)性努力，向技術(shù)市場(chǎng)的各類主體提供了該技術(shù)方案的各類信息。但是，國(guó)務(wù)院專利行政部門并沒有改變技術(shù)方案的性質(zhì)。與市場(chǎng)主體更多關(guān)注自由不同，作為政府行政部門的國(guó)務(wù)院專利行政部門更多關(guān)注的是公平。與此相一致，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生，市場(chǎng)主體的生產(chǎn)是基礎(chǔ)性的，它確定了一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的“有”與“無”；而政府的參與是輔助性的，它確定了一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的“大”與“小”。

三、技術(shù)方案的財(cái)產(chǎn)模式

前已述及，從社會(huì)物理層面到法律調(diào)整層面，法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考慮立法成本。只有與社會(huì)物理層面最相符合的行為模式才是成本最低的，也才是糾紛最少的。技術(shù)方案的思想模型顯示，在沒有政府和立法介入的狀態(tài)下，市場(chǎng)主體也會(huì)試著投入成本從事某項(xiàng)技術(shù)方案的研發(fā)，也會(huì)去與他人交易。保守秘密與進(jìn)行簡(jiǎn)單的交易是所有社會(huì)的基本習(xí)慣。但這在國(guó)家公權(quán)力介入之前，存在著很多問題。第一，如果技術(shù)方案被他人盜竊，或者許可他人使用而他人不遵守允諾該如何處理？也就是說，這里欠缺強(qiáng)制性的糾紛解決機(jī)制，或者說糾紛解決機(jī)制不完善。第二，技術(shù)方案對(duì)所有人而言，到底應(yīng)不應(yīng)受到保護(hù)，保護(hù)的范圍有多大？對(duì)此，也沒有合理的界定機(jī)制。由此，便產(chǎn)生了對(duì)法律的需求。

（一）技術(shù)方案的保護(hù)方法

技術(shù)方案的完成，是一種事實(shí)狀態(tài)。市場(chǎng)決定了這種技術(shù)方案的價(jià)格，也決定了其具有可交易性。但在法律進(jìn)行調(diào)整之前，其具有的交換價(jià)值仍停留在物理層面。例如，技術(shù)方案完成人甲可以將該方案賣給乙，乙可以向甲支付報(bào)酬，也可以不向甲支付報(bào)酬，因此而產(chǎn)生的糾紛，法律也完全可以不予理會(huì)，將其置于事實(shí)狀態(tài)。但這樣的結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的動(dòng)蕩不安。理性的立法一定是在最大程度上考量了社會(huì)的事實(shí)狀態(tài)，前提是這種事實(shí)狀態(tài)與國(guó)家立法追求的價(jià)值并不沖突。因此，立法盡管提供了具有強(qiáng)制力的保護(hù)，但技術(shù)方案的完成本身是基礎(chǔ)性的，沒有這種基礎(chǔ)，立法所欲實(shí)現(xiàn)的再分配就沒有了依據(jù)。

法律是對(duì)社會(huì)事實(shí)的調(diào)整。在技術(shù)方案的思想模型里，沒有公權(quán)力，也沒有法律提供保護(hù)，其發(fā)揮著與約翰·洛克、霍布斯所設(shè)想的自然狀態(tài)同樣的功能。市場(chǎng)主體通過保密、事實(shí)上的交易實(shí)現(xiàn)其技術(shù)方案的價(jià)值。如前所述，由于沒有強(qiáng)制性的機(jī)制提供保護(hù)，這種狀態(tài)很容易引起糾紛和混亂。為維護(hù)安寧和確定性，現(xiàn)代法律開始對(duì)因技術(shù)方案而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。現(xiàn)代法律至少存在三種保護(hù)技術(shù)方案的模式。第一種模式是作為商業(yè)秘密保護(hù)。技術(shù)方案完成后，如果發(fā)明人選擇不公開該技術(shù)方案，可以對(duì)此技術(shù)方案采取保密措施，禁止第三人接觸。如果他人未經(jīng)許可破壞了保密措施，或者他人未經(jīng)許可擅自對(duì)外公開了該技術(shù)方案，則該第三人就構(gòu)成了侵害。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條對(duì)此有明確的規(guī)定。把技術(shù)方案作為商業(yè)秘密保護(hù)，法律最大限度地借鑒了社會(huì)中的事實(shí)做法。這種事實(shí)做法具有悠久的歷史。發(fā)明人把技術(shù)方案作為商業(yè)秘密事實(shí)上的保護(hù)特點(diǎn)在于：一是，完全靠自力救濟(jì)，沒有法律提供的強(qiáng)制性保護(hù)；二是，技術(shù)方案的范圍和價(jià)值并不清晰；三是，發(fā)明人排除第三人的范圍也不清晰。現(xiàn)代法對(duì)技術(shù)方案從法律層面提供的保護(hù)恰恰克服了事實(shí)保護(hù)的不足。

通過訂立合同完成交易是古老的社會(huì)交易形式，也是技術(shù)方案保護(hù)的第二種模式?；糌悹栐ㄟ^深描法厘清了原始人的交易模式，并把那些前現(xiàn)代法律時(shí)期的做法視為一種動(dòng)態(tài)的法。?[美]霍貝爾：《原始人的法》，嚴(yán)存生等譯，法律出版社2012年版。亞當(dāng)·斯密也曾經(jīng)指出，分工與貿(mào)易不僅滿足了市場(chǎng)主體的各自需求，還增加了社會(huì)福利。由于個(gè)體的條件有限，由一個(gè)人完成生存生活所需要的所有條件，幾乎沒有可能。因此，無論是否具有合同法，事實(shí)上的交易合同是大量存在的。?[英]亞當(dāng)·斯密：《國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1972年版，第15頁?，F(xiàn)代合同法對(duì)事實(shí)上的交易的調(diào)整，只是對(duì)事實(shí)行為進(jìn)行了規(guī)范，并明確了各種違反合同的責(zé)任。就技術(shù)方案而言，如果第三方知悉發(fā)明人的技術(shù)方案，并認(rèn)為該方案具有一定的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，那么就可以與發(fā)明人訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可合同，通過支付對(duì)價(jià)使用該技術(shù)方案?！睹穹ǖ洹返诙隆罢加小本吞峁┝诉@種保護(hù)模式。

商業(yè)秘密保護(hù)模式與合同法模式都具有古老的歷史形式，法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)范，在很大程度上考量了其固有的交易模式。專利制度是純粹的激勵(lì)制度，它沒有古老的對(duì)應(yīng)形式。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人員規(guī)模的擴(kuò)大，社會(huì)日益復(fù)雜，已有的古老模式嚴(yán)重供應(yīng)不足，給專利制度提供了空間。?[美]尼爾·K.考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007年版，第7頁。專利制度是保護(hù)技術(shù)方案的最現(xiàn)代的形式，是第三種模式。按照現(xiàn)代專利制度，發(fā)明人通過申請(qǐng)，向國(guó)務(wù)院專利行政部門證明該技術(shù)方案具有新穎性、實(shí)用性、創(chuàng)造性，國(guó)務(wù)院專利行政部門對(duì)此進(jìn)行審查，認(rèn)為達(dá)到了專利的條件，便授予專利權(quán)，并對(duì)該技術(shù)方案進(jìn)行公開。專利制度最大的特點(diǎn)在于它順應(yīng)了技術(shù)縱向發(fā)展的規(guī)律，借助于權(quán)利要求書、說明書等公布了某個(gè)技術(shù)問題的最新發(fā)展，將該領(lǐng)域的技術(shù)人員整合在一起，大量減少了重復(fù)研發(fā)，避免了社會(huì)資源的浪費(fèi)。另外，專利法作為一種度量技術(shù)方案生產(chǎn)性努力高低的制度結(jié)構(gòu)，也為第三人提供了該技術(shù)方案價(jià)值高低的有效參考，消除了純事實(shí)層面技術(shù)方案轉(zhuǎn)讓中價(jià)格的盲目性。

（二）法教義學(xué)的思考范式

商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式和專利制度均是現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)技術(shù)方案提供的保護(hù)模式。其邏輯起點(diǎn)是，社會(huì)對(duì)發(fā)明人技術(shù)貢獻(xiàn)的認(rèn)可，技術(shù)方案本身具有財(cái)產(chǎn)的屬性。在理解技術(shù)方案的保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持法教義學(xué)的思考范式。法教義學(xué)是一種與社科法學(xué)相對(duì)的研究法學(xué)問題的視角和方法，強(qiáng)調(diào)以內(nèi)部視角研究法律規(guī)范，它以作為制度事實(shí)的法律為對(duì)象，以規(guī)范分析為方法，重在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，得出規(guī)范內(nèi)部本來的要素、構(gòu)造、關(guān)系和功能。27謝暉：《論法學(xué)研究的兩種視角》，載《法學(xué)評(píng)論》2022年第1期，第21-22頁。依據(jù)法教義學(xué)的思考范式，應(yīng)當(dāng)對(duì)與技術(shù)方案有關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行一體化邏輯化的理解和解釋，而不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行孤立的割裂的分析。不同的規(guī)范群發(fā)揮著不同的功能，規(guī)范著對(duì)象的不同側(cè)面，形成了不同的保護(hù)模式，發(fā)揮著不同的功能。以此為起點(diǎn)，在討論技術(shù)方案的保護(hù)時(shí)，以技術(shù)方案的可利用性和可交易性為前提，構(gòu)建商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式和專利制度的規(guī)范群，并厘析這些規(guī)范群之間的邏輯起點(diǎn)、功能的銜接等。

從應(yīng)然性角度看，一方面，三種模式均承認(rèn)技術(shù)方案的發(fā)明人對(duì)技術(shù)方案享有處分的權(quán)利；另一方面，三種模式之間最大的差別是公開范圍以及與此相應(yīng)的排他程度。第一種模式，發(fā)明人并不公開其技術(shù)方案，但也不具有排他性，第三人如果完成了與此等同的技術(shù)方案，技術(shù)方案發(fā)明人并不能對(duì)此進(jìn)行禁止。對(duì)第二種模式而言，發(fā)明方案在合同相對(duì)人之間公開，發(fā)明人也只能排除合同相對(duì)人，如果合同相對(duì)人對(duì)該技術(shù)方案進(jìn)行了公開，發(fā)明人有權(quán)追究其違約責(zé)任。按照第三種模式，發(fā)明人必須向所有人公開其技術(shù)方案，其排他性也是最強(qiáng)的，可以排除任何第三人使用。在這個(gè)意義上，技術(shù)所有人選擇專利權(quán)模式，具有較強(qiáng)的程序意義，但保護(hù)模式的選擇對(duì)發(fā)明技術(shù)本身的財(cái)產(chǎn)屬性并無影響。即使排他性最強(qiáng)的專利權(quán)保護(hù)，其效力始于國(guó)務(wù)院專利行政部門的公告，但仍然承認(rèn)技術(shù)方案完成后的財(cái)產(chǎn)屬性。具體體現(xiàn)在：一是，技術(shù)方案完成后，發(fā)明人可以將其進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，一旦轉(zhuǎn)讓后，受讓人便成為所有人，可以對(duì)該技術(shù)方案申請(qǐng)專利，這也是為何發(fā)明人和專利權(quán)人往往身份并不重疊的原因；二是，當(dāng)發(fā)明人提起專利申請(qǐng)，在國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授權(quán)前，任何人未經(jīng)許可擅自使用該技術(shù)方案，專利權(quán)人可在事后對(duì)此進(jìn)行追究，要求其支付一定的許可使用費(fèi)。

四、技術(shù)方案財(cái)產(chǎn)模式的法律機(jī)理

對(duì)于權(quán)利人而言，商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式和專利制度凸顯了不同的排他范圍和利益范圍，但是在承認(rèn)技術(shù)方案的完成中發(fā)明人的基礎(chǔ)性作用方面則是一致的，即在技術(shù)方案完成以后，法律已承認(rèn)其財(cái)產(chǎn)屬性；至于其財(cái)產(chǎn)的邊界，商業(yè)秘密保護(hù)模式交由所有人去證明，合同法模式交由交易雙方自己去協(xié)商，而專利制度規(guī)定的專利權(quán)保護(hù)則經(jīng)由登記為其提供了一個(gè)事先的邊界。這種一體化的理解進(jìn)路對(duì)于把握專利制度中的申請(qǐng)、審查等制度具有一定的助益。

三種保護(hù)模式均在一定程度體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治。意思自治原則，作為現(xiàn)代民法的原則在我國(guó)《民法典》第5條被描述為民事主體按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。事實(shí)上，不僅在確定民事法律關(guān)系時(shí)，即使在確定一項(xiàng)技術(shù)方案的保護(hù)模式時(shí)，也同樣體現(xiàn)了民事主體的意思自治。在商業(yè)秘密保護(hù)模式中，法律授權(quán)所有人是否對(duì)該技術(shù)方案進(jìn)行公開，是否采取保密措施的自由。如果所有人意欲選擇商業(yè)秘密保護(hù)模式，按照我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第9條關(guān)于商業(yè)秘密的界定，必須不公開該技術(shù)方案，必須采取相應(yīng)的保密措施，必須證明技術(shù)方案的商業(yè)價(jià)值。在合同法模式中，法律授權(quán)所有人與相對(duì)人之間就技術(shù)方案的價(jià)格、范圍、保密義務(wù)、交付期限等足夠的約定自由。但在專利制度中，由于專利權(quán)是經(jīng)過國(guó)務(wù)院專利行政部門審查授予的權(quán)利，部分學(xué)者由此忽略了專利制度專利權(quán)保護(hù)中當(dāng)事人的意思自治?，F(xiàn)代各國(guó)專利法均規(guī)定了市場(chǎng)主體獲得專利權(quán)的前提是當(dāng)事人的申請(qǐng)行為。這與現(xiàn)代專利法之前的做法存在重大差異。無論是在中世紀(jì)的歐洲，還是中國(guó)古代，那時(shí)的君王對(duì)某些市場(chǎng)主體授予稱之為專營(yíng)的壟斷，其目的是授予其獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的資格。例如，廣泛存在于各國(guó)的鹽鐵專利。君王授予鹽鐵經(jīng)營(yíng)的目的是控制市場(chǎng)秩序，并不是為了保護(hù)某種技術(shù)方案，獨(dú)立經(jīng)營(yíng)資格獲得者也不能隨意處分該項(xiàng)特權(quán)。而現(xiàn)代意義上的專利權(quán)，盡管專利權(quán)人也具有壟斷相關(guān)技術(shù)方案排除他人使用的內(nèi)容，但是還具有與此密切相關(guān)的另一方面內(nèi)容，即將技術(shù)方案公開28李雨峰：《論專利公開與排他利益的動(dòng)態(tài)平衡》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第9期，第3-10頁。，而申請(qǐng)就發(fā)揮著這種公開的功能，彰顯了發(fā)明人的意思自治。

現(xiàn)代專利制度較之于商業(yè)秘密保護(hù)模式和合同法模式，由于它沒有其古老的對(duì)應(yīng)形式，學(xué)者們經(jīng)常會(huì)更多關(guān)注其特殊性。例如，有學(xué)者因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)主體的非普遍性而強(qiáng)調(diào)其不同于傳統(tǒng)所有權(quán)的意義。29[日]加藤雅信：《所有權(quán)的誕生》，鄭芙蓉譯，法律出版社2012年版，第137頁。如前文所述，如果將商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式和專利制度對(duì)技術(shù)方案的保護(hù)采取一體化理解的視角，那么技術(shù)方案的完成本身具有基礎(chǔ)性的作用，國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記是程序性的。無論是發(fā)明人的申請(qǐng)，還是國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記，均服務(wù)于“技術(shù)方案本身就是一種財(cái)產(chǎn)”這一基本判斷。

（一）申請(qǐng)的性質(zhì)

在現(xiàn)代專利法產(chǎn)生的過程中，專利權(quán)吸收了傳統(tǒng)壟斷經(jīng)營(yíng)中的排他成分，增加了公開的面向。這是現(xiàn)代專利法的根本宗旨所在。就技術(shù)方案而言，商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式側(cè)重的是技術(shù)方案所有人的權(quán)利，而專利制度則兼顧了以技術(shù)進(jìn)步為核心要義的社會(huì)公共利益。從其誕生之日起，專利制度便帶有明顯的促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的社會(huì)關(guān)懷，而社會(huì)進(jìn)步的達(dá)成只有在技術(shù)公開的基礎(chǔ)上才能完成。即使一項(xiàng)技術(shù)方案具有非常強(qiáng)的新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性，如果不被置于公開的狀態(tài)中，他人就無法獲知并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步研發(fā)，社會(huì)進(jìn)步的目標(biāo)就無法實(shí)現(xiàn)。

專利以公開為其基本特點(diǎn)，技術(shù)方案若通過專利制度獲得保護(hù)，必須滿足公開的基本要求。從市場(chǎng)主體的角度看，是否采取專利制度獲得專利保護(hù)，是技術(shù)方案所有人的自治，其享有充分的選擇權(quán)。盡管專利權(quán)是經(jīng)過國(guó)務(wù)院專利行政部門登記而授予的專有權(quán)利，但是，哪些方案可以以及可能獲得專利權(quán)，必須由市場(chǎng)主體作出判斷。在專利權(quán)的產(chǎn)生過程中，是申請(qǐng)行為啟動(dòng)了授予專利權(quán)的程序。市場(chǎng)主體通過申請(qǐng)程序，向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出獲得專利權(quán)的意愿，在此基礎(chǔ)上，才啟動(dòng)了專利權(quán)的審查程序。對(duì)于技術(shù)方案所有人而言，申請(qǐng)只是其在技術(shù)方案完成之后選擇保護(hù)模式的一種行為，體現(xiàn)了完全的自由面向，是否提起申請(qǐng)由其自己決定。一旦提起申請(qǐng)，其面臨的有可能是專利制度的專利權(quán)保護(hù)模式。由于其申請(qǐng)并不必然導(dǎo)致授予專利權(quán)，而且一旦申請(qǐng)，其技術(shù)方案就被公開，無法再采取商業(yè)秘密保護(hù)模式。因此，所有人的申請(qǐng)行為具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，必須在提起之前對(duì)之后的各種結(jié)果和風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估。在這個(gè)意義上，申請(qǐng)與保守秘密、尋找合作伙伴等具有同樣的自由價(jià)值。

申請(qǐng)技術(shù)方案獲得專利制度專利保護(hù)，意味著技術(shù)方案的公開。公開在專利法上具有重大意義。一旦公開，所有的社會(huì)成員均可以接觸到該技術(shù)方案，這對(duì)于在此基礎(chǔ)上的進(jìn)一步研發(fā)，具有重要的價(jià)值；對(duì)于申請(qǐng)人而言，該技術(shù)方案一旦公開，即使經(jīng)過審查無法獲得專利權(quán)，也不能再通過商業(yè)秘密的方式得到保護(hù)。由于任何人均可以在公開途徑獲得該技術(shù)方案，第三人也不會(huì)花錢從技術(shù)方案所有人處購(gòu)買。對(duì)此，專利法為申請(qǐng)?zhí)峁┝艘欢ǖ木葷?jì)機(jī)制。首先，一些申請(qǐng)遞交之后，國(guó)務(wù)院專利行政部門并不立即進(jìn)行公開。按照《專利法》的規(guī)定，申請(qǐng)方案應(yīng)當(dāng)包括專利請(qǐng)求書、說明書及其摘要、權(quán)利要求書等，并對(duì)說明書和權(quán)利要求書的內(nèi)容作了明確要求。如果說明書、權(quán)利要求書的內(nèi)容達(dá)不到應(yīng)有的要求，該申請(qǐng)方案無法被公開。其次，即使專利申請(qǐng)方案中的說明書、權(quán)利要求書等達(dá)到了專利法的要求，但申請(qǐng)人沒有滿足一項(xiàng)發(fā)明只授予一項(xiàng)專利權(quán)的要求，或者申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)的修改沒有達(dá)到專利法的要求，或者申請(qǐng)人撤回了申請(qǐng)，此時(shí)國(guó)務(wù)院專利行政部門也不對(duì)其予以公開。

（二）登記的意義

在技術(shù)方案的商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式、專利制度中，技術(shù)方案的完成均具有基礎(chǔ)性作用，與技術(shù)方案的完成類似的生產(chǎn)和加工行為是生產(chǎn)性的增量行為，國(guó)務(wù)院專利行政部門只能起到輔助性作用。與此相應(yīng)的問題是，如何理解國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記行為？本文認(rèn)為，專利權(quán)取得過程中的登記與不動(dòng)產(chǎn)登記功能相同，具有公示權(quán)利邊界的作用，而權(quán)利的取得基礎(chǔ)是技術(shù)方案的完成。曾有學(xué)者指出，不同于債權(quán)的相對(duì)性，物權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)均為絕對(duì)性權(quán)利，事關(guān)第三人的自由和義務(wù)，在制度設(shè)計(jì)上，必須形成權(quán)利邊界和內(nèi)容進(jìn)行公示供第三人查詢的機(jī)制，如此，絕對(duì)權(quán)的排他性才得以實(shí)施。30蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第127頁。因此，就登記對(duì)權(quán)利邊界和內(nèi)容等進(jìn)行公示而言，將國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記理解為財(cái)產(chǎn)的管理方法可能更具啟發(fā)性。31李雨峰：《專利確權(quán)的屬性重釋與模式選擇》，載《中外法學(xué)》2022年第3期，第676頁。著作權(quán)是一種事后的管理模式，作品一旦完成即可獲得權(quán)利，但其邊界和范圍第三人并不知悉，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，由法院在訴訟中進(jìn)行劃定。而商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是一種事先的管理模式，由專門的行政部門通過登記公告權(quán)利的邊界和內(nèi)容。歷史上，美國(guó)專利審查制度曾要求專利申請(qǐng)人提交發(fā)明模型，后來由于某些模型制造不便的原因，專利審查機(jī)構(gòu)便要求發(fā)明人提交說明書（包括權(quán)利要求書的內(nèi)容）。說明書和權(quán)利要求書在登記中代替發(fā)明創(chuàng)造的模型，引起了登記制度的一大轉(zhuǎn)折。權(quán)利要求書和說明書是對(duì)發(fā)明創(chuàng)造的描述，這種描述性登記實(shí)現(xiàn)了以管理方式而不是由發(fā)明人自己劃定專利權(quán)邊界并管理專利的任務(wù)。32[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的形成》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第6頁。

描述性登記體現(xiàn)了現(xiàn)代法的要求，實(shí)現(xiàn)了程序正義，但略化了發(fā)明創(chuàng)造的本質(zhì)。它將具體的發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)化為語言文字。因之，在對(duì)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行審查的時(shí)候，就轉(zhuǎn)化為對(duì)描述性文字、圖表的審查，其結(jié)果是發(fā)展出一種關(guān)于撰寫發(fā)明創(chuàng)造的專利申請(qǐng)修辭學(xué)。這種專利申請(qǐng)修辭學(xué)更多關(guān)注的是專利審查員的審查習(xí)慣、技巧和關(guān)注點(diǎn)，對(duì)發(fā)明專利本身的關(guān)注卻成為次要的了。如此，發(fā)明創(chuàng)造就從一個(gè)實(shí)體轉(zhuǎn)化為一個(gè)鏡像，專利審查機(jī)構(gòu)的登記就變成了發(fā)明創(chuàng)造鏡像的集合。由于這種管理財(cái)產(chǎn)的方式轉(zhuǎn)換為對(duì)發(fā)明創(chuàng)造鏡像的管理，其劃定專利權(quán)的方式對(duì)于第三人而言，就可以通過查詢而非現(xiàn)場(chǎng)勘查的方式知悉專利權(quán)的邊界。這在很大程度上提高了效率。從程序上看，任何人從專利登記的鏡像中獲悉了有關(guān)專利的信息，就可以按照專利鏡像的描述性登記所劃定的權(quán)利邊界從事自己的行為。但是，前述所說的專利申請(qǐng)修辭學(xué)的技巧和方法，會(huì)在發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)體與其鏡像之間造成一定的差距。在事后的訴訟中，當(dāng)對(duì)這種鏡像的理解存在不同認(rèn)識(shí)時(shí)，就產(chǎn)生了權(quán)利要求的解釋等問題。于是，出現(xiàn)了等同原則、禁止反悔原則、捐獻(xiàn)原則等。從向?qū)＠麑彶闄C(jī)構(gòu)提交實(shí)體到向?qū)＠麑彶闄C(jī)構(gòu)提交描述性文字，也為專利審查提供了方向。在新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性的審查中，專利審查機(jī)構(gòu)之所以首先審查實(shí)用性和新穎性，就在于這些內(nèi)容很大程度上僅憑專利審查機(jī)構(gòu)的檢索就可以完成。

五、技術(shù)方案財(cái)產(chǎn)模式的啟示

將技術(shù)方案的商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式、專利制度進(jìn)行一體化理解，有益于廓清專利權(quán)的本質(zhì)，以及專利權(quán)取得過程中登記的性質(zhì)。

（一）專利權(quán)私權(quán)屬性的堅(jiān)持

盡管現(xiàn)代專利法具有促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的社會(huì)觀念，但這并非否定專利權(quán)是私權(quán)的借口。從功能上看，發(fā)明人對(duì)技術(shù)方案的完成是基礎(chǔ)性的，國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記非常重要，是輔助性的。如果認(rèn)為國(guó)務(wù)院專利行政部門的審查授予對(duì)于專利權(quán)至關(guān)重要并進(jìn)而認(rèn)為專利權(quán)具有公權(quán)性質(zhì)的話，那么此時(shí)對(duì)專利權(quán)的理解就退回到專利的古代階段。中國(guó)古代的鹽鐵專營(yíng)是皇權(quán)給予某些人的特權(quán)，獲得的是非法租值；而現(xiàn)代專利法起源于對(duì)創(chuàng)新的保護(hù)，是作為第二性的法律對(duì)作為第一性的社會(huì)事實(shí)的回應(yīng)。這也反證了并非所有的技術(shù)方案均具有可以獲得專利權(quán)的價(jià)值取向。我國(guó)《專利法》規(guī)定了六項(xiàng)不授予專利權(quán)的對(duì)象。這些對(duì)象可以分為三類：第一類對(duì)象并不是技術(shù)方案，而是一些盡管特別重要但應(yīng)當(dāng)置于公有領(lǐng)域的東西，這些對(duì)象對(duì)人類社會(huì)的發(fā)展過于重要，它不能被某些市場(chǎng)主體私有，如科學(xué)發(fā)現(xiàn)、智力活動(dòng)的規(guī)則和方法等；第二類對(duì)象盡管具有一定的技術(shù)或者設(shè)計(jì)貢獻(xiàn)，但由其他法律調(diào)整更為科學(xué)，反映的是專利法與相關(guān)法的界限，如專利法對(duì)起識(shí)別作用的平面印刷品的圖案、色彩的排除等；第三類對(duì)象明顯屬于技術(shù)方案，但與專利法的價(jià)值追求不同，無法納入專利權(quán)的保護(hù)，如動(dòng)物和植物品種、疾病的診斷和醫(yī)療方法等。

（二）專利登記的財(cái)產(chǎn)管理性質(zhì)

各國(guó)專利法均對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)、專利行政部門的登記等作出了具體的要求，這些要求均是為專利這一保護(hù)的公開和排他維度服務(wù)的。專利申請(qǐng)須提交的請(qǐng)求書、說明書及其摘要、權(quán)利要求書等文件，體現(xiàn)了現(xiàn)代私法中的意思自治原則。其隱含的前提是，國(guó)家尊重市場(chǎng)主體對(duì)技術(shù)方案采取何種財(cái)產(chǎn)模式的選擇。如果市場(chǎng)主體希望采取專利制度的專利權(quán)的保護(hù)，則必須在上述文件中說明相關(guān)技術(shù)方案的財(cái)產(chǎn)范圍、貢獻(xiàn)度等。與此相應(yīng)，專利行政部門的登記，必須以專利的公開和排他為目標(biāo)。一方面，為了促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步讓第三人盡快地接觸到技術(shù)方案，專利法規(guī)定了審查中的早期公開制度；另一方面，為了確保技術(shù)方案達(dá)到專利的排他資格，專利行政部門必須對(duì)技術(shù)方案的新穎性、獨(dú)創(chuàng)性、實(shí)用性進(jìn)行審查。同時(shí)，多數(shù)國(guó)家專利法還規(guī)定了專利授權(quán)后的無效審查制度。授權(quán)后的登記是體現(xiàn)專利排他、公開屬性的重要制度，它以前期專利審查機(jī)構(gòu)的審查結(jié)果為前提，完整公開了技術(shù)方案的權(quán)利邊界，這種邊界可能與當(dāng)事人申請(qǐng)方案的界限一致，也可能不完全一致。通過登記制度，任何第三人應(yīng)當(dāng)知悉了技術(shù)方案所有人的排他范圍，并可以在此基礎(chǔ)上進(jìn)行新的研發(fā)。上述規(guī)則的設(shè)計(jì)意在向第三人盡可能清晰地公示明確技術(shù)方案的保護(hù)界限和排他范圍，體現(xiàn)了登記的財(cái)產(chǎn)管理性質(zhì)。

（三）專利有效性審查機(jī)構(gòu)的選擇

由于技術(shù)方案的完成具有基礎(chǔ)性地位，相比之下，國(guó)務(wù)院專利行政部門的審查登記是程序性、輔助性的，作用在于劃定權(quán)利的邊界。當(dāng)一項(xiàng)技術(shù)方案被國(guó)務(wù)院專利行政部門審查作出授權(quán)或者不授權(quán)的決定后，任何人都可以對(duì)該決定不服而提起復(fù)審。如果當(dāng)事人不服，還可以向法院提起行政訴訟。長(zhǎng)期以來，我國(guó)奉行民事侵權(quán)程序與行政無效程序的二元分離制度，專利的有效性問題由行政無效程序解決33朱理：《專利民事侵權(quán)程序與行政無效程序二元分立體制的修正》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第3期，第37-43頁；董濤、王天星：《正確認(rèn)識(shí)專利權(quán)效力認(rèn)定中的“行政／司法”職權(quán)二分法》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2019年第3期，第80-86頁。，在行政訴訟中，法院對(duì)專利的有效性并不作出實(shí)質(zhì)性裁判，這種制度設(shè)計(jì)在實(shí)踐中很大程度上導(dǎo)致了循環(huán)訴訟。本文認(rèn)為，技術(shù)方案的完成具有基礎(chǔ)性，國(guó)務(wù)院專利行政部門的審查授予具有程序性，登記具有財(cái)產(chǎn)管理的屬性。因之，對(duì)專利有效性的審查可以在國(guó)務(wù)院專利行政部門和司法部門進(jìn)行分配，以效率為旨?xì)w，不拘泥于民事侵權(quán)程序和行政無效程序的二分。34同注釋31，第680-681頁。當(dāng)然，這并不意味著法院可以在民事侵權(quán)程序中可以對(duì)所有的專利有效性案件進(jìn)行審查。發(fā)明專利有效性案件技術(shù)化程度較高，國(guó)務(wù)院專利行政部門具有優(yōu)質(zhì)的專利審查人員，多數(shù)法官并不具有對(duì)專利審查的能力。但對(duì)于實(shí)用新型專利，由于在授權(quán)時(shí)，截至目前，國(guó)務(wù)院專利行政部門不進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，在民事侵權(quán)中，為提高效率，法院可以進(jìn)行有效性審查。

結(jié)語

技術(shù)方案完成之后，存在著商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式、專利制度三種保護(hù)模式，采取何種保護(hù)方法，體現(xiàn)了技術(shù)方案所有人的意思自治。盡管商業(yè)秘密保護(hù)模式、合同法模式和專利制度之間存在著較大差別，但應(yīng)當(dāng)按照法教義學(xué)的思考范式，對(duì)三種保護(hù)模式給予一致性體系化理解和解釋。在現(xiàn)代專利制度中，技術(shù)方案的完成是基礎(chǔ)性的，國(guó)務(wù)院專利行政部門的登記是程序性的。在此基礎(chǔ)上，我們獲得了對(duì)專利申請(qǐng)、登記制度的新思考。