“按量擔責法”在網約工勞動權益保障中的應用

李志強，廖 欣

(蘭州大學 法學院，甘肅 蘭州 730000)

隨著共享經濟的深入發(fā)展，網約工權益保障問題越來越成為許多國家共同面臨的社會性難題。我國學者在宏觀與微觀層面均提出了許多對策與建議，試圖解決靈活用工問題，以保障平臺經濟平穩(wěn)發(fā)展，但目前眾說紛紜，尚未達成一致認可?；诖?，筆者在分析我國現階段平臺用工模式的特點與挑戰(zhàn)的基礎上，試圖通過運用“非標準勞動關系”視角下的“按量擔責法”，透視平臺相關主體間的法律責任，為當下平臺用工分歧與困境下如何更好地維護網約工權益保障問題提供建設性方案。

1 問題的提出

2021年，我國共享經濟全年市場交易規(guī)模約36881億元，在線外賣收入占全國餐飲業(yè)收入比重約為21.4%，網約車客運量占出租車總客運量的比重約為31.9%[1]?？梢?，共享經濟融入各傳統行業(yè)的效果顯著，已成為社會發(fā)展必不可缺的一部分，且發(fā)展勢頭愈發(fā)猛烈。在共享經濟如火如荼發(fā)展的大背景下，各種各樣的提供網絡預約服務的商業(yè)平臺(以下簡稱網約平臺)應運而生，與之相對應，從事“跑腿”“騎手”“代駕”和“滴滴司機”等新業(yè)態(tài)的靈活就業(yè)人員也越來越多，33.9%的騎手將這一職業(yè)視為再就業(yè)的最優(yōu)選擇[2]。共享經濟時代下“業(yè)務外包”與“眾包”等業(yè)務合作模式盛行，該種新興商業(yè)合作模式一方面提高了社會資源的配置與轉化效率，另一方面也加劇了“去勞動關系化”的發(fā)展態(tài)勢。對平臺企業(yè)而言，“去勞動關系化”有利于其最大限度壓縮用工成本，但卻是對按照互聯網平臺的信息預約提供勞動的勞動者(以下簡稱網約工)(1)網約工一詞有廣義與狹義的理解。本文所指網約工為狹義理解的網約工，即指那些與網絡平臺有合作關系的個人勞動者。的進一步壓榨。共享經濟對推動數字經濟時代靈活就業(yè)崗位的增加、對培育發(fā)展新動能具有重要作用[3]，也對如何保護網約工等平臺從業(yè)人員的合法權益等問題提出了新的挑戰(zhàn)。

學者胡放之對422名外賣騎手的問卷調查顯示：每日工作不到8小時的占比僅為12.6%，而與平臺簽訂勞動合同的僅有31.5%，同時77.3%的騎手沒有社保[4]?！吨腥A人民共和國勞動法》第三十六條規(guī)定，勞動者每日工作時間不超過8小時。而外賣騎手日工作不到8小時的占比僅為12.6%，其中77.3%外賣人員沒有“五險一金”等社保的保障[4]。可見，相較于傳統職業(yè)，網約工的勞動強度非常大。絕大多數網約工是“夠格”的勞動者，但其卻無法與相關單位建立勞動關系、無法享受傳統職工的勞動權益，如企業(yè)為員工承擔的“五險一金”等。網約工一旦上線工作，其工作的時間、地點、路線與內容被嚴格管控。網約工往往為了完成更多的“單量”而引發(fā)意外事故，但能夠擁有勞動關系合同的網約工少之又少。在出現意外時，絕大部分網約工只有獨自面對。而勞動力要素是所有生產要素中最積極、最活躍的部分[5]。如何保障好網約工合法的勞動權益，已經成為共享經濟向縱深方向發(fā)展過程中亟待回答的重要時代課題。

2 文獻綜述

對于網約工的權益保障問題，許多學者希望建立網約工人的工會。任洲鴻等學者主張，工人應自覺組織成立行業(yè)工會來維護勞動者的權利[6]。而工會的建立并沒有對網約工的權益保障問題給出實質性的答案，建立工會的主張對于解決當下困難局面總體是利好的，但效果卻不明顯。學者蘇暉陽主張，由政府在企業(yè)與職工中建立“新型用工總平臺”，職工的社保費用等資金由企業(yè)提前支付給該平臺，然后由平臺代替該企業(yè)繳納[7]。若能建立新型用工總平臺，確有消除勞資雙方信息鴻溝的作用，但是“中間企業(yè)”向該新型用工總平臺預付職工社會保險資金的標準是什么，新型用工總平臺又應當如何將這些社保資金分配給工作量、工作頻率參差不齊的網約工們，從而為網約工繳納相應的社會保險費用，這一問題沒有得到明確解釋。同時，董保華等學者主張施行“勞動者的社保與勞動合同脫鉤”的居民類保障模式[8]。部分學者認為，平臺經濟的用工方式并沒有突破傳統的勞動法用工模式和法律規(guī)范。大部分學者認為，應當為非全日制等靈活就業(yè)的網約工們提供勞動權益的保障并創(chuàng)新相應的法律制度。同時，這部分學者也提出了“非典型勞動關系”或“類勞動關系”等理論學說。學界對網約平臺的用工性質的討論如火如荼，但這一問題為何沒有塵埃落定，這些學說、主張為何沒能付諸實踐，最為關鍵的原因應該在于并沒有提出一個直接、有效的權益保障實施方案。討論的目的在于提出思路，解決問題。與其討論錯綜復雜的各項用工從屬性的權重與位序，從而得出一個“存在”或“不存在”勞動關系的“冰冷”結論；與其討論一個難以得出結論的問題或者說勉強得出結論但在適用實踐時總會損害一部分人利益的情形，不如從問題來源、實踐需求的角度，討論如何更好地建立健全適合當下平臺經濟發(fā)展的可行方案和法律規(guī)范，在合理兼顧各方利益的基礎上形成新的合力，以推動數字經濟與和諧社會的良性運行。

3 網約工勞動權益保障的制度困境與主要原因分析

新業(yè)態(tài)的發(fā)展是我國未來較長時期的經濟增長點，也是就業(yè)增長的一個重要渠道[9]。在國際競爭愈發(fā)激烈的大環(huán)境中，如何處理好新業(yè)態(tài)下平臺用工模式帶來的復雜局面是一大難題。而從法律規(guī)制的視角來看，要處理好網約工勞動權益保障問題，首先必須對網約工勞動權益保障制度的治理現狀進行辯證的剖析與判斷。

3.1 網約工勞動權益保障的制度困境

3.1.1 網約工在平臺用工模式中的法律地位認定不一

我國關于“勞動關系認定標準”僅有的規(guī)范性文件是《關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)，雖然《通知》頒布的時間離用工關系千變萬化的今天相隔甚遠，但其對于當今復雜的勞動爭議案件仍有普遍的指導意義。以外賣平臺為例且看其對當下網約平臺用工關系的規(guī)制效果。首先，對于能夠與合作商或網約平臺簽訂勞動關系合同的專送騎手來說，顯然這部分騎手不需要為了勞動合同而發(fā)愁，剩下的就是眾包騎手以及被合作商拒絕簽訂勞動合同的專送騎手。對于這部分騎手，其與合作商的關系符合《通知》第一條規(guī)定的情形(2)《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。，且實踐產生的爭議多數集中于該條第二款中的“勞動者是否受單位的管理”，也即是否能夠自主安排工作的時間和地點、工作的內容、是否受考勤管理等。這些事實情節(jié)是法官判定這類案件的主要依據，但也正因為對現實復雜情節(jié)的觀點不一，造成了“同案不同判”的現象。在“張勇案”中，法院以張勇工作時間與工作安排靈活為由認為北京億心宜行公司與張勇不存在勞動關系。(3)參見2016京0107民初4021號判決書。而在“馬志其案”中，一審法院認為：馬志其成為代駕駕駛員是經過了北京億心宜行公司的認可，且其在勞動過程中要接受公司的管理、遵守公司的章程、穿著公司的制服。同時，馬志其并沒有相關的議價權，僅依靠勞動獲取相應的報酬。故法院認定雙方存在勞動關系。(4)參見2016豫1702民初5212號判決書。二審法院對于這一認定結果也持支持態(tài)度。但若均以“遵守規(guī)章制度、接受管理、穿著制服”“無議價權”為標準去衡量網約工群體，其結果可能是絕大部分網約工與網約平臺之間會被認定存在勞動關系。在司法實踐時常出現“同事不同判”，正如上述“張勇案”與“馬志其案”一樣，兩人均為代駕駕駛員，均與北京億心宜行公司產生勞動糾紛，但產生的后果卻不盡相同。在司法實踐中，不認定為勞動關系，看重的是平臺的利益；在民事侵權中，認定為勞動關系，看重的是受害人的利益和交通秩序[10]?！巴虏煌小钡默F象證明，勞動形式的不斷更新，使得司法實務產生分歧，而要規(guī)范新型用工關系，就需從勞動的本質屬性出發(fā)，透過形態(tài)各異的外在勞動形式發(fā)掘其共通點，從而進行規(guī)制。

3.1.2 網約工的勞動權益難以有效保障

從2021年7月印發(fā)的《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》(5)《關于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權益的指導意見》中指出：符合確立勞動關系情形的，企業(yè)應當依法與勞動者訂立勞動合同。不完全符合確立勞動關系情形但企業(yè)對勞動者進行勞動管理(以下簡稱不完全符合確立勞動關系情形)的，指導企業(yè)與勞動者訂立書面協議，合理確定企業(yè)與勞動者的權利義務。個人依托平臺自主開展經營活動、從事自由職業(yè)等，按照民事法律調整雙方的權利義務。中可以看出，有關部門并沒有給出明確的方案，只是規(guī)定單位與勞動者雙方應自主協商合同的權利與義務。其結果是，處于弱勢方的勞動者將繼續(xù)受到不合理的對待。緊隨其后印發(fā)的，《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》(以下簡稱《意見》)(6)《關于落實網絡餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權益的指導意見》指出：完善社會保障方面，督促平臺及第三方合作單位為建立勞動關系的外賣送餐員參加社會保險，支持其他外賣送餐員參加社會保險，按照國家規(guī)定參加平臺靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保障試點。鼓勵探索提供多樣化商業(yè)保險保障方案，提高多層次保障水平。是有關送餐員權益的最新官方文件。從《意見》中有關完善社保的通知可以看出，對于繁雜的外賣平臺用工關系，相關部門避開討論“外賣平臺與送餐員是否應成立勞動關系”這一問題，將送餐員分為“建立勞動關系的送餐員”與“其他送餐員”，顯然這里的“其他送餐員”才是需要被保障的重點人群。這樣，相關部門就能回答外賣平臺是否應當為送餐員繳納“五險一金”這一問題。即，若存在勞動關系，則平臺或第三方合作商應當為相應的送餐員承擔“五險一金”等社保責任。對“其他送餐員”的要求是“有職業(yè)傷害保障”，對于他們參加社保持支持態(tài)度。可見，有關部門希望未建立勞動關系的其他送餐員的勞動權益得到保障，也鼓勵探索多樣化的保障方案，但對于其是否參與社保并沒有強制性規(guī)定。那么具體到實踐中，由用工主體落實到位的勞動權益保障措施只會更少，網約工的勞動權益也將更加難以得到保證。目前，在上海等地已經進行職業(yè)傷害保障試點。試點的問題主要是：合法性不足、保障范圍不夠適應新業(yè)態(tài)、保障待遇不充分等[11]。故，現今除了能夠與合作商或網約平臺簽訂勞動關系合同的部分專送騎手有相關勞動權益保障外，絕大部分送餐騎手沒有用人單位以及“五險一金”待遇。只有在這些騎手因送餐發(fā)生意外事故訴諸法院時，他們的勞動權益才會被法院“袒護”。至于剛步入正軌的“職業(yè)傷害保障試點”工作，對網約工勞動權益起到的保護作用尚不明顯。

3.2 網約工勞動權益缺失的主要原因分析

互聯網技術不僅使得網約工相較于傳統職工看似更加自由，同時也使得現行勞動關系理論對平臺用工現狀難以適應。這些現象的產生，歸根到底在于算法技術將每個環(huán)節(jié)利益的不斷分割，在充足利用每份社會資源的同時，造成網約工們背后錯綜復雜的用工關系。而要厘清傳統勞動關系理論失靈的緣由，就必須先對以下3種現象進行審視。

3.2.1 網約工類型呈現形態(tài)多樣化

網約工的最大特點是“自由”，也因為如此，在等量時間內，不同的網約工之間的工作量可能是天差地別的。所以，各類網約平臺以網約工“自由”的程度對網約工進行劃分。就以美團平臺為例，送餐騎手們被美團平臺分為專送和眾包兩種。專送類騎手是由美團平臺的合作商，即各種中間公司進行統一的管控、發(fā)放報酬。眾包類騎手是在平臺注冊后，可以自主選擇接送單的騎手。專送騎手的雇主責任險由平臺的合作商繳納，但眾包騎手的第三者責任險和意外傷害險由眾包商代為繳納，眾包商只為眾包類騎手支付首次的3元保費。所以，實際的費用是從眾包騎手每日的薪酬中扣除的[2]?？梢钥闯?，專送騎手的雇主責任險由平臺的合作商(以下簡稱“合作商”)承擔，眾包騎手的意外傷害險和第三者責任險由其自身承擔，美團平臺對于保障騎手基本工作的意外險等保險費用幾乎沒有承擔，就更不會承擔對騎手的醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)等國家規(guī)定的用人單位責任。同時，美團將騎手劃分為專送騎手與眾包騎手，而不是劃分為“建立了勞動關系的騎手”和“未建立勞動關系的騎手”，直接跳過“勞動關系”這一話題，回避用人單位責任，將用工的成本降到最低的“雇主責任險”與騎手自掏腰包的“意外傷害險”。故從上述對騎手的劃分可以看出，無論騎手是否要求建立勞動關系，騎手都無法與美團直接達成勞動關系合同，因為眾包的騎手雖然是在美團眾包平臺注冊，但從其“眾包騎手”的名稱便可知道，這是將美團的配送業(yè)務進行外包，不管該眾包騎手實際工作量如何，美團平臺都只會與其建立各種合作關系、承攬關系而不是建立勞動關系。相較于眾包騎手，專送騎手至少有簽訂勞動合同的相對方。專送騎手可以要求與招募他的所謂的美團平臺的合作商，也就是各種第三方工作室簽訂勞動關系合同。但是，合作商往往也以“外包”為理由，拒絕與專送騎手簽訂勞動關系合同，同時卻實施用人單位的管控措施，即要求騎手參與早會、記錄騎手遲到早退情況、每個月只能請假2天等，實行企業(yè)對員工式的管理，但卻不與騎手建立勞動關系，這是大部分網約平臺合作商的做法。

3.2.2 網約工與平臺之間的法律關系復雜化

在平臺用工實踐中，網約平臺會將其業(yè)務通過分包、分層轉包的形式分發(fā)給其他公司。網約平臺的經營者既可能自己與網約工簽訂合同，也有可能是其所謂的合作商，即各類工作室、勞務派遣公司與網約工簽訂合同。而這中間的合作商可能不止一個，在外賣行業(yè)中，可能涉及直接管理網約工的第三方勞務公司，在網約車行業(yè)中，可能涉及租賃車輛的租賃公司。它們總會基于這樣或者那樣的利益，將網約平臺外包的業(yè)務再進行一次甚至幾次外包，中間承包業(yè)務的主體多，網約工究竟與誰成立勞動關系？是否成立勞動關系？在司法實踐中，現行勞動法律規(guī)范對于這些問題顯得難以招架。

同時，承包網約平臺業(yè)務的合作商想盡各種辦法規(guī)避用人單位責任。在“蒙景平案”中：因為個體工商戶無法成為勞動關系中的勞動者，故云霆公司以蒙景平已成立個體工商戶為由，主張雙方不存在勞動關系。但法院認為，發(fā)生交通事故以后該個體工商戶才成立，且無法證明雙方簽訂的《項目轉包協議》是否履行，故最終駁回云霆公司的上訴請求。(7)參見2020蘇05民終2639號判決書。在大部分請求確認勞動關系的糾紛中，無法確定網約工的用人單位，主要因為與網約工產生實際聯系是數個不同的主體，即給某一網約工派發(fā)工資、進行工作管理的可能是不同的單位。所以在確認勞動關系的主體上，需要以從屬性的角度深入探究。但本案中，云霆公司讓騎手簽了大量的電子格式合同，使騎手在不明不白中便把自己變成了個體工商戶，這就讓騎手直接喪失了勞動者的主體資格。但法院仍以個體戶的成立時間在交通事故發(fā)生之后為由，認定雙方存在勞動關系。

為逃避用人單位責任，讓網約工注冊個體工商戶只是網約平臺的眾多手段之一。隨著共享經濟的發(fā)展，平臺用工關系定會出現更多難以預測的情形。不論是網約平臺為了變相將“兼職”轉為“全職”而推出各種類型的騎手，還是合作商利用大量電子合同麻痹網約工，都是為了逃避與騎手建立勞動關系、降低自身用人成本、使自己的利益最大化。對于這些始料不及的用工關系，法官只有在依照現行法律規(guī)范的基礎上，發(fā)揮自由裁量權，揭開層層面紗，才能盡量維護個案中網約工的勞動權益。而想要一勞永逸，將新興的網約職業(yè)歸為一類進行整體調整，或許是一個可行的方案。

3.2.3 平臺對網約工的控制與剝削更加隱蔽化

新興的網約職業(yè)因為從業(yè)時間自由、報酬相對可觀等特點，成為許多勞工的首選兼職目標。但勞動者工作的自由是有成本的，這個成本恰是企業(yè)對勞動者的“隱蔽剝削”[12]?，F實情況是，網約平臺嚴格掌控著網約工的勞動時間，如美團平臺的專送騎手，不管刮風下雨，在用餐的高峰時間需要按時上下班，嚴格遵守公司的管理制度。騎手的取餐、送餐路線和時間，佩戴服裝和規(guī)范用語等工作要求的嚴格程度，相較于傳統用工有過之而無不及。網約平臺保障了配送的質量就相當于管控了網約工的行為與時間，這部分網約工的工作受到了“標準勞動關系式”的管控，但卻很少能有相關主體站出來為其承擔用人單位責任。除此之外，如滴滴平臺推出了“低保計劃”等經營策略，這些“計劃”對司機明確提出了在線時長、接單數量以及接受平臺調度等要求[13]。故看似自由的網約職業(yè)，在平臺與現實的雙重壓力下，趨向于“去自由化”，趨向傳統用工中對勞動者的管控模式發(fā)展，但相關的勞動者權益保障制度的推進卻仍然緩慢，縱容著“隱蔽剝削”的加劇。隱蔽性剝削的加劇，帶來了勞動從屬性的降低，這是網約工勞動權益保障的一大障礙，既然因從屬性不夠而無法建立勞動關系，那么從非典型、非標準的勞動關系入手，或許能得到可期待的結果。

4 “非標準勞動關系”理論在網約工權益保障中的定位

4.1 “非標準勞動關系”理論豐富和完善了勞動關系理論

相比于傳統職業(yè)，網約工的突出特點是從屬性的減弱，主要表現為組織從屬性與人格從屬性的減弱?；ヂ摼W技術不僅提高了勞動者的工作效率，也使得社會資源的流動與利用達到極致，這些現象自然導致勞動場所、勞動的持續(xù)性與從屬性發(fā)生變化。因從屬性不夠導致無法建立勞動關系，加之第三方合作商等單位的介入，使得平臺用工關系更為復雜。網約配送員與網約平臺、第三方合作商之間的復雜關系，只是互聯網技術影響勞動關系的一個縮影。從整體趨勢來看，傳統的勞動關系理論體系已然松動。如何應對互聯網對勞動關系理論的沖擊，部分國家已經采取相應的措施，但均以突破傳統的二元保護框架、分層次對勞動者進行保護為特點，也即在勞動者與非勞動者之間加入“中間類型”“過渡類型”。如英國的“準依賴勞動者”、德國的“類雇員”制度等[14]。多以經濟從屬性為主要判斷標準而降低對組織從屬性與人格從屬性的要求。不管是“類雇員”、“準依賴勞動者”抑或是別的過渡類型，其都不能算是勞動法意義上真正的勞動者，都只是“非標準勞動關系”的一種表現形式。勞動關系的非標準化是一種全球的趨勢，在我國更是以史無前例的規(guī)模展開的[15]，但我國對于勞動關系認定的判斷標準并沒有隨著靈活從業(yè)人員的增多而進行調整。關于“非標準勞動關系”形式的用工，我國勞動法規(guī)體系只規(guī)定了勞務派遣與非全日制用工兩種，這與部分國家采取突破傳統勞動關系理論的策略不相符，與實踐發(fā)展中日益增多的勞動形式種類不相符。因此，將“非標準勞動關系”理論逐漸上升到立法層面，不僅有利于豐富和完善我國傳統的勞動關系理論，而且可以為數字經濟時代日益多樣化與復雜化的非標準化勞動用工形式提供正式的制度保障。

4.2 “非標準勞動關系”理論在網約工權益保障中的引入可能

從上述原因分析可知，對于建立了勞動關系的網約工，其權益自然能夠受到現行法律規(guī)范的保護，那么問題的關鍵就在于如何保障好“未建立勞動關系網約工”的合法權益。而關于網約平臺與“未建立勞動關系的網約工”之間的關系，這里需要提出另一種勞動法律關系，即“非標準勞動關系”。非標準勞動關系的特點是“三分”與“三合”，即勞動關系與工作場所分離、勞動關系與持續(xù)性工作分離、勞動關系中雇傭與使用分離；勞動關系與經營關系重合、勞動關系與服務關系重合、勞動關系與勞動關系重合[16]。網約配送員的工作現狀與“三分”“三合”特征十分吻合，勞動方式的“三分”與“三合”也注定了勞動從屬性的減弱，進而無法建立標準勞動關系。同時，非標準勞動關系本就包括非全日制用工勞動關系等形式[17]，故用“非標準勞動關系”來形容網約平臺與靈活就業(yè)的網約工之間的關系應當是最合適的?！胺菢藴蕜趧雨P系”與“標準勞動關系”本質上均屬于勞動關系的范疇，只是相較于標準勞動關系，非標準勞動關系具有的“不穩(wěn)定”“不持續(xù)”等“非標準性”，使得其難以被現行勞動法律體系所調整和規(guī)制。“非標準勞動關系”的提出由來已久，但具體應當如何適用非標準勞動關系卻沒有明確的標準。非標準勞動關系中勞動者同樣面臨著勞動風險與養(yǎng)老問題，其處境或許比標準勞動關系中的勞動者更加艱難。因此，相較于非標準勞動關系合同的意思自治與寬松化監(jiān)管，對非標準勞動關系中勞動者社保權利的保護應當兼程前進，而不應是當前立法的幾乎完全自由化[15]。

隨著互聯網技術對生活影響的逐漸深入、勞動形式日益增多，傳統勞動法理論對于勞動關系認定的“一刀切”做法在遇到平臺經濟現實問題后顯得難以招架。顯然，依據現行勞動法律規(guī)范，新興非標準就業(yè)群體已然被排除在傳統用工保護范圍外[18]，但是與之對應的新興就業(yè)群體社會保險權保護卻仍沒有定論，導致網約平臺及第三方合作商想盡辦法鉆法律的“漏洞”以規(guī)避用工成本，只有依靠合作協議、承包合同等法律規(guī)范以及法官的自由裁量權在苦苦支撐現今混亂的用工局面。法律應該是社會共同的、由一定的物質生產方式所產生的利益需要的表現[19]。19世紀，部分國家為了維持社會穩(wěn)定而開始制定勞動法規(guī)，因而出現了最早的勞動法《學徒健康與道德法》。同樣，隨著共享經濟的深入發(fā)展，平臺用工局面難以規(guī)制，網約工權益保障缺失，出現新的勞動規(guī)范制度是眾望所歸、是勞動者權益保障的現實需要。因此，想要維護弱勢網約工群體的權益，首先需要做的是，制定專門針對網約工這類新興非標準就業(yè)群體權益保障的勞動法律規(guī)范，從“無規(guī)制”走向“有規(guī)制”，將網約工們納入勞動法的保護范疇。也就是說，勞動法不再僅僅對標準勞動關系生效，而是要形成一種對不同類型的勞動法律關系(即標準勞動關系與非標準勞動關系)給予不同層次保護的勞動法律規(guī)范。這樣，即便是兼職就業(yè)、短期就業(yè)等暫時性的勞動模式，“非標準勞動關系”相關法律規(guī)范也能將其中各方主體責任劃分清晰明了，兼顧各方主體利益，維護“沒有勞動合同”的勞動者們的合法權益。

5 “非標準勞動關系”語境下的“按量擔責法”的應用

5.1 “非標準勞動關系”語境下“按量擔責法”的提出

正因為“非標準勞動關系”的復雜、難以規(guī)制的特點，使得現行勞動法律保護框架沒能對其產生直接、有效的保護對策，也使得“非標準勞動關系”中的網約工權益保障處于尷尬的地位。但一切難以取舍的選擇背后都有難以抉擇的利益，若能將平臺用工背后的利益劃分明了，網約工的勞動權益保障或許就有轉機。實踐中，若將各種類的網約工均劃入網約平臺的職工，認定其與網約平臺具有勞動關系，在遇到工傷或者解雇案件的時候，以偏概全的做法最終只會導致網約平臺承受難以彌補的損失。對于“三天打魚兩天曬網”等網約工，本就對平臺工作參與度低，一旦在低參與度工作下發(fā)生意外，其大多仍會選擇請求確認與網約平臺存在勞動關系，進而要求網約平臺承擔相應的責任，這對于我國共享經濟的持續(xù)高效發(fā)展顯然是不利的。一味地認定未簽訂勞動合同的網約工與網約平臺/合作商不存在勞動關系是對本就弱勢的勞動群體的再次傷害，但一味地認定他們之間存在勞動關系，又會成為我國共享經濟發(fā)展的“絆腳石”，容易讓少部分“不努力”的網約工們鉆現行制度的空子。網約平臺/合作商顧及的是“三天打魚兩天曬網”的這部分網約工在為單位“貢獻”少的前提下，卻要求單位為其承擔與簽訂了勞動合同的職工相同的用工責任，而網約工們顧及的是自己依照單位的指示和要求進行工作，因為工作而造成自身或者他人損害的情況下，只有自己承擔責任，與單位全然沒有關系，這是大多數網約工無法接受的。那么既然兩邊倒的做法均有弊端，就需要對這種新興的行業(yè)發(fā)展中遇到的難題尋找第三種解決思路。

5.2 “按量擔責法”的應用可能與路徑選擇

“按量擔責法”是將某個未簽訂勞動合同的網約工的月平均工作量與整個單位簽訂了勞動合同的網約工的月平均工作量的平均值進行對比，在該未簽訂勞動合同的網約工因執(zhí)行工作任務造成意外事故而請求用人單位承擔責任時，用人單位以“該未簽訂勞動合同的網約工月平均工作量”占“整個單位簽訂了勞動合同的網約工月平均工作量的平均值”的比值(以下簡稱“月平均工作量比值”)為標準承擔相應的責任。其內涵大意為：網約平臺/合作商對某一網約工的“使用”程度決定其需要為該網約工承擔用人責任的多少。舉例說明，假設一位與餓了么平臺/合作商未簽訂勞動合同的騎手月平均工作量為450單，從平臺取得收入為3500元，而該單位簽訂勞動合同的全部送餐員月平均工作量的整體情況為900單，從平臺取得收入為7000元，則餓了么平臺/合作商以上述“月平均工作量比值”即50%為標準承擔相應的責任。故當一位與餓了么/合作商簽訂勞動合同的騎手因送餐導致第三人損害的時候，根據《中華人民共和國民法典》第一千一百九十一條第一款規(guī)定，由用人單位承擔侵權責任。此時網約平臺/合作商需要為該簽訂勞動合同的騎手造成他人損害這一事實承擔相應的侵權責任。假設醫(yī)療費、交通費等共計10000元，那么當一位與餓了么平臺/合作商未簽訂勞動合同的騎手碰到同樣的情形的時候，平臺/合作商只需要為該其承擔5000(10000×50%)元的侵權責任，剩余的50%的侵權責任由該騎手自己直接承擔。這種劃分責任的方法對于現行復雜的平臺用工模式具有相當的實踐性，試想一位網約工請求確認其與網約平臺/合作商之間有勞動關系的目的是什么？無非以下3種情況：①請求解雇時的經濟補償金或者經濟賠償金；②因進行網約平臺或合作商指派的工作而產生侵權或損害責任時要求平臺與其一起承擔；③社會保險費用的繳納。那么有了“按量擔責法”后,碰到這些情況，就能以網約平臺/合作商與網約工存在多少“月平均工作量比值”，網約平臺/合作商就對其承擔多少責任為原則。不管是解雇時的經濟補償金/賠償金還是侵權、損害責任的承擔，抑或者是社會保險費用的繳納，網約平臺/合作商均以“月平均工作量比值”為準。

具體實踐中，雖然在同一網約平臺/合作商內部，不同的網約工可能從事的工作種類不同，但是用這部分網約工從該網約平臺得到的報酬去衡量其工作量是合適的，就如傳統用工模式的企業(yè)中也有銷售部門、法務部門一樣，各部門中的工作不同，但是該企業(yè)都是以職工月平均工資相應百分比為標準為職工們繳納社會保險費用。故對于繳納社保的情形，網約平臺/合作商將應當為簽訂了勞動合同職工繳納的社會保險費用繳至國家規(guī)定的統籌賬戶與職工個人賬戶，對于未簽訂勞動合同的職工，網約平臺/合作商為他們的繳納方式一樣，只不過在繳納的費用的“量”上有區(qū)別罷了。所以，每位網約工網約平臺/合作商為其承擔多少社保責任與其工作量呈正相關，解雇騎手時的經濟賠償金、經濟補償金亦是同理。此外，“非標準勞動關系”與“標準勞動關系”的另一大區(qū)別在于，“非標準勞動關系”可以是某一個自然人與多方單位主體同時成立，而“標準勞動關系”卻是同一自然人只能與一個單位而不能與多個單位同時成立。這樣，“非標準勞動關系”與“按量擔責法”的保護框架對于“白天做配送員、晚上做網約車司機”等部分同時兼職多種網約工作的群體同樣適用，外賣平臺/合作商以其“配送工作量”認定“非標準勞動關系”以及“月平均工作量比值”并承擔相應的用人單位責任，為其繳納相應的社會保險費用。網約車平臺/合作商以其“客運工作量”認定“非標準勞動關系”以及“月平均工作量比值”并承擔相應的用人單位責任，為其繳納相應的社會保險費用。若因為配送工作產生侵權責任，網約工保留相應證據，由外賣平臺/合作商以“按量擔責法”劃定的標準為該網約工承擔相應比例侵權責任。若因為網約車工作產生侵權責任，也是同理。在社會保險費用繳納的問題上，外賣平臺與網約車平臺以“按量擔責法”劃定的標準，繳納各自應為該網約工承擔的社會保險費用至規(guī)定的社會統籌賬戶，彼此互不干涉。所以“按量擔責法”的實施既能保證網約工們按照自身條件充分進行就業(yè)選擇，維護其勞動權益，又能保證各類平臺責任劃分干凈利落，為個人和機構充分利用社會閑置資源、有序高效發(fā)展提供保障。

“按量擔責法”的設計理念基于“非標準勞動關系實質是標準勞動關系的微分化”這一內在特征以及勞動關系的本質特點。因為在傳統勞動關系中，用人單位充分使用了勞動者，故對其承擔完全的用人單位責任，而在非標準勞動關系中，用人單位并未“完全”使用或占用勞動者，故對其承擔“不完全”的用人單位責任，使用或占用勞動者多少，就對其承擔多少責任，這應當是合理的。而平臺用工現狀難以規(guī)制的焦點在于網約工的勞動權益與相關單位的經濟利益兩者中必須選擇其中一方，但是“按量擔責法”的出現兼顧雙方的利益，達到“魚與熊掌兼得”的效果?！鞍戳繐煼ā钡漠a生，是規(guī)范現行勞動法律關系的潤滑劑，是有效劃分網約平臺/合作商與網約工之間責任的利器，是解決目前因互聯網經濟平臺用工帶來的一系列問題的重要思路(見表1)。

表1 “按量擔責法”適用模型

6 結語

近年來，隨著共享經濟發(fā)展深入，勞動者為充分利用自有的閑暇時間，根據個人實際情況，分時段同時或連續(xù)做幾份兼職或許將成為常態(tài)。非標準勞動關系用工模式的日益盛行，必然要求隨之而來的勞動者權益保護問題盡快得到解決。因此，如何對平臺用工關系進行有效的規(guī)制進而保障網約工的合法權益是共享經濟發(fā)展過程中的主要問題之一。本文立足現階段我國平臺用工模式的既有特點，在參考學者現有學術觀點的基礎上，發(fā)現無論在何種用工模式中，用人單位與勞動者建立勞動關系的原因和目的只能是為了實現交換。高速的社會發(fā)展與快節(jié)奏的生活方式將這種“交換”割裂成許多更小的部分，根據這一用工本質，再回到保障勞動者權益的始點，進而提出適用網約工的“非標準勞動關系”下的“按量擔責法”。按量擔責法是劃分網約平臺/合作商與網約工之間用人責任的方法，也是規(guī)范新型用工關系的潤滑劑。同時，相關部門要開通責任承擔渠道，并對企業(yè)進行約束與監(jiān)督，以保證按量擔責法的有效實施。最后，將非標準勞動關系納入勞動法保護范疇、將勞動法理論體系向前推進，是勞動法理論的應有之義，只有對勞動法傳統理論進行更新迭代，才能在網約工的勞動權益和對平臺用工現實之間平衡好不同主體的利益，從而為構建持續(xù)、健康的新型用工模式提供理論與制度支撐。