《民法典》對公司并購的影響

許郭晉

江蘇泰和律師事務(wù)所，江蘇 南京 210009

《民法典》事關(guān)民眾生活百科，也根系商業(yè)活動的基礎(chǔ)規(guī)則與穩(wěn)定預(yù)期。秉持“民商合一”的民事法律制度體系建設(shè)傳統(tǒng)，《民法典》也涵蓋了物權(quán)、合同、擔(dān)保等諸多商事法律規(guī)范?！睹穹ǖ洹返於烁黝惷袷轮黧w法律地位一律平等的基石，確立了商業(yè)交易的基本規(guī)則，為各類民事主體基于自愿公平誠信原則進行商業(yè)交易提供了根本保障。

一、《民法典》視角下公司并購的實質(zhì)

（一）公司并購的實質(zhì)

時至今日，公司并購概念的外延越來越廣。公司并購包括所有的公司重組行為，例如合并、分立、收購、接管、合資、聯(lián)盟等各種公司重組、公司控制、企業(yè)所有權(quán)結(jié)構(gòu)變更以及公司合作等行為。

就各類公司并購交易而言，從民法視角出發(fā)，其實質(zhì)是一種民事法律行為，根據(jù)《民法典》第一百三十三條：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為”，可對公司并購交易簡要解構(gòu)如下：相關(guān)民事主體（交易當(dāng)事方）通過雙方或多方之間達(dá)成一致或單方意思表示（合同及其他交易文件），而設(shè)立、變更或終止特定民事法律關(guān)系，從而形成或處置相應(yīng)民事權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)利為主，各類標(biāo)的資產(chǎn)、現(xiàn)金或股份對價等）的民事法律行為（并購或重組等交易）。公司并購交易除了涉及平等民事主體之間的商業(yè)交易安排以外，還面臨相對較強的行政監(jiān)管等外部因素介入。

（二）公司并購的效力

根據(jù)《民法典》第一百四十三條，民事法律行為（交易）的生效需要同時具備如下三個要件：1.行為人具有相應(yīng)的行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。民事法律行為可以附條件或附期限。就所附條件而言，可以是交易當(dāng)事方自主約定的，而實務(wù)中更常見的則往往是由于法律所強制要求的，例如涉及國有資產(chǎn)的監(jiān)管審批要求。

具體到公司并購涉及的合同生效條件來看，誠如《民法典》第五百零二條所明確的，“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”另外，針對國內(nèi)交易經(jīng)常涉及監(jiān)管審批的客觀情況，《民法典》第五百零二條第二款也提供了進一步指引，以促進相關(guān)義務(wù)方誠信履約并確保交易安全：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)的，依照其規(guī)定。未辦理批準(zhǔn)等手續(xù)影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力。應(yīng)當(dāng)辦理申請批準(zhǔn)等手續(xù)的當(dāng)事人未履行義務(wù)的，對方可以請求其承擔(dān)違反該義務(wù)的責(zé)任?！?/p>

值得一提的是，針對合同的效力問題，原《合同法》第五十二條有關(guān)合同無效的規(guī)定（包括可能事關(guān)代持相關(guān)安排的“以合法形式掩蓋非法目的”等無效情形）已被整體刪除。根據(jù)《民法典》第五百零八條，有關(guān)合同效力的問題，同樣適用《民法典》總則編中關(guān)于民事法律行為的效力的相關(guān)規(guī)定。而關(guān)于民事法律行為的效力，其所聚焦之處在于意思表示的真實還是虛假。原《合同法》第五十二條項下“以合法形式掩蓋非法目的”的判斷機制，已調(diào)整為《民法典》第一百四十六條的分析邏輯：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”

二、《民法典》視角下公司并購的交易要素

（一）交易要素之一：民事主體

根據(jù)《民法典》第二條，民法調(diào)整的是自然人、法人、非法人組織三大類型平等民事主體之間的人身關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系。

就“自然人”民事主體而言，《民法典》以“自然人”的概念取代了原《民法通則》（第二條）項下的“公民”的用法，承襲了2017年所通過的原《民法總則》（第二條）所采用的概念。顯然，“自然人”的范疇要比原《民法通則》項下的“公民”的外延更為廣泛。［1］

關(guān)于“自然人”民事主體，一個特別值得關(guān)注的問題是多年前曾因某銀行上市披露而引起特別關(guān)注的“娃娃股東”的民事主體地位或股東資格問題。證監(jiān)會或交易所在企業(yè)IPO或并購重組交易中對“娃娃股東”的審核關(guān)注，與“娃娃股東”本身是否具有相應(yīng)民事行為能力、是否有資格成為公司股東，并非兩個完全相同范疇的問題?！巴尥薰蓶|”是否有資格簽署有關(guān)交易文件或成為公司股東，則是《民法典》及《公司法》等相關(guān)法律的規(guī)范事項。

就《民法典》的相關(guān)規(guī)定來看，所有自然人均享有一律平等的“民事權(quán)利能力”（第十四條），“自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”（第十三條）。而對于“民事行為能力”，例如是否有資格簽署交易文件或者是否能成為公司股東等事項，則區(qū)分不同的年齡階段或健康情形而有所差別對待：

一方面，關(guān)于未成年成為公司股東，從其行為能力來講，8周歲以上的未成年人或者因身體健康狀況等原因不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人，屬于“限制民事行為能力人”，相關(guān)簽約或交易安排原則上應(yīng)由其法定代理人（例如父母等監(jiān)護人）代為實施或者經(jīng)其法定代理人同意或事后追認(rèn)（《民法典》第十九條、第二十二條）；而不滿8周歲的未成年人或者因身體健康狀況等原因不能辨認(rèn)自己行為的成年人，則屬于“無民事行為能力人”，相關(guān)簽約或交易安排則只能由其法定代理人代為實施，而不能通過其法定代理人同意或事后追認(rèn)的方式進行（《民法典》第二十條、第二十一條）。另一方面，對于“限制民事行為能力人”，若是屬于純獲益的行為，例如接受贈與等，則也可由其獨立實施（《民法典》第十九條、第二十二條）。而若是屬于非純獲益的，例如某年滿十五歲的未成年人在其生日時接受附帶義務(wù)的股權(quán)贈與或簽署有對價的受讓合同等，其行為則需要由其監(jiān)護人同意或追認(rèn)。此等場景下，為盡快消除潛在不確定性，贈與方或轉(zhuǎn)讓方等相對人可以催告前述限制民事行為能力人的法定代理人自收到通知之日起30日內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。另外，在民事法律行為被追認(rèn)前，善意相對人有權(quán)以通知的方式撤銷先前的轉(zhuǎn)讓或贈與（《民法典》第一百四十五條）。

簡言之，即便是未成年的“娃娃股東”，其成為股東的行為若是由其法定代理人實施或經(jīng)其同意或事后追認(rèn)，那么民法意義上該等“娃娃股東”的民事法律行為能力就獲得了認(rèn)可。［2］也就是說，對于“娃娃股東”而言，不應(yīng)僅僅因為其是未成年或者因健康原因?qū)儆谙拗泼袷滦袨槟芰θ嘶驘o民事行為能力就直接否定其股東資格。該等特殊股東有權(quán)通過其法定代理人的行為代為實施民事法律行為或通過其法定代理人同意或追認(rèn)而成為股東，其相應(yīng)的股東權(quán)益也應(yīng)受到法律的平等保護，除非公司章程或特定行業(yè)的相關(guān)法律明確要求股東資格必須年滿十八周歲。

盡管如此，對于“娃娃股東”在參與公司決策及資產(chǎn)處置等重大事項中的角色或行為還需要區(qū)別看待。一方面，未成年人以及因健康原因?qū)儆谙拗泼袷滦袨槟芰θ嘶驘o民事行為能力的成年人不能擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級管理人員。這是因為《公司法》第一百四十六條明確規(guī)定：下列人員不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：“無民事行為能力或者限制民事行為能力”。而對于作為股東參與公司相關(guān)股東會或股東大會相關(guān)審議事項的投票表決時，按照《民法典》的相關(guān)規(guī)定（第十九條、第二十二條、第一百四十五條），建議由其監(jiān)護人等法定代理人代為出席并投票表決；若相關(guān)未成年股東出席表決了，審慎起見，建議公司要及時向其法定代理人發(fā)出通知，要求后者于30日內(nèi)書面同意或確認(rèn)相關(guān)表決行為。

關(guān)于“法人”，《民法典》承繼了原《民法總則》中營利法人、非營利法人及特別法人的三大分類。而公司并購交易中比較常見的“合伙企業(yè)”，則是屬于《民法典》項下的“非法人組織”的一種。除合伙企業(yè)以外，非法人組織還包括個人獨資企業(yè)以及不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)（例如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等）。

對于非自然人主體而言，其具有民事權(quán)利能力及民事行為能力意味著可以獨立簽署相關(guān)交易文件從事公司并購交易，以及可以獨立起訴或應(yīng)訴以維護自己的民事權(quán)利。就此而言，“法人”自依法成立時起便擁有獨立的民事權(quán)利能力和民事行為能力（《民法典》第五十七條、第五十九條）；而“非法人組織”雖然不具有法人資格，依然可以自己的名義從事民事活動，并參照適用關(guān)于法人的一般性規(guī)定（《民法典》第一百零二條、第一百零八條）。

在此值得特別一提的是公司并購中并不少見的所謂“三類股東”。所謂“三類股東”，即契約型基金、資產(chǎn)管理計劃、信托計劃產(chǎn)品，“三類股東”主要是由基金管理人或信托公司發(fā)起設(shè)立的合同型投資產(chǎn)品，其本身并非依法注冊成立的公司或企業(yè)等機構(gòu)。對于上述“三類股東”，其是否可以被視作《民法典》框架下的“非法人組織”而具有獨立從事民事活動（包括登記成為股東）的資格，目前尚無統(tǒng)一認(rèn)識。實踐中，不同交易場景的監(jiān)管往往也會有所差異。

（二）交易要素之二：意思表示及其生效

關(guān)于意思表示，《民法典》的相關(guān)要求主要體現(xiàn)在如下幾方面：1.以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時生效。2.以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時生效。3.無相對人的意思表示，表示完成時生效。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。4.以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時生效。

就公司并購交易而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、發(fā)行股份購買資產(chǎn)合同或其他各類交易文件，實質(zhì)上就是交易各方通過達(dá)成一致意思表示所形成的外在表現(xiàn)形式。需要注意的是，意思表示的生效和交易合同的生效并非兩個完全相同的概念。如《民法典》第一百三十三條所規(guī)定，“意思表示”僅是民事法律行為的三要素之一。對應(yīng)到交易場景中，“意思表示”的生效通常反映的是合同的成立與否；而交易合同或者交易的生效則事關(guān)整個“民事法律行為”的效力。

（三）交易要素之三：民事法律關(guān)系

公司并購交易中所涉及的民事法律關(guān)系名類繁多，常見的交易場景主要有如下類型：1.轉(zhuǎn)讓/受讓股權(quán)；2.收購/出售資產(chǎn)；3.合并（新設(shè)合并/吸收合并）；4.上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)；5.上市公司重大資產(chǎn)重組（收購資產(chǎn)/出售資產(chǎn)/資產(chǎn)置換）；6.上市公司收購（二級市場/要約收購，協(xié)議轉(zhuǎn)讓/間接收購）［3］。

無論具體類型如何，其所圍繞的核心均是“設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系”，即支付對價（現(xiàn)金/對價股權(quán)/其他非貨幣對價）以取得資產(chǎn)（目標(biāo)公司股權(quán)/動產(chǎn)/不動產(chǎn)/其他資產(chǎn)）。

就“對價”而言，常見的是現(xiàn)金，而股份等非貨幣資產(chǎn)在上市公司相關(guān)交易中也不少見；就“資產(chǎn)”而言，常見的是目標(biāo)公司股權(quán)（老股或新股）或者動產(chǎn)、不動產(chǎn)等其他資產(chǎn)。本質(zhì)上，“現(xiàn)金”或其他“對價”也是一種資產(chǎn)。［4］只不過，從交易主體的不同視角有不同的習(xí)慣稱謂而已，收購人支付“對價”取得出售方或目標(biāo)公司的“資產(chǎn)”。從民事法律關(guān)系的角度來看，所謂“交易”，實際上就是一方以其資產(chǎn)交換另一方的資產(chǎn)。

三、結(jié)語

公司并購涉及多方利益的變動，如并購公司、目標(biāo)公司、股東、債權(quán)人以及雇員等，這就要求公司并購過程中所涉及的相關(guān)法律，應(yīng)通過合理可行的制度進行，以公平公正的態(tài)度保護各方的利益。雖然我們強調(diào)要追求公平，但不能以犧牲并購的效率為代價，否則，并購將失去其應(yīng)有的經(jīng)濟效益和社會效益。

《民法典》的頒布是我國法治進步的一大重要舉措，遵從了我國立法和司法實踐形成的習(xí)慣，并購法律框架下的一些基礎(chǔ)性、根本性法律問題也得到了《民法典》的規(guī)范。雖然《民法典》的相關(guān)條款對并購交易產(chǎn)生一定影響，但應(yīng)明確，《民法典》不能解決并購交易所需解決的一切法律問題。這與大陸法系基本思路密不可分，大陸法系民事法律更加側(cè)重平等主體的民商事法律關(guān)系，而重點不在于并購交易的法律關(guān)系。前者注重“私法自治”，而后者涉及并購公司、目標(biāo)公司、股東、債權(quán)人以及雇員等多方利益的變動，因此需要通過相關(guān)的規(guī)定和設(shè)計來保護弱勢一方的利益，突破“私法自治”的界限，從而維護整個并購交易市場的穩(wěn)定和秩序。［5］