內(nèi)容提要 在追星致害中,基于與粉絲之間的特殊關(guān)系,明星、經(jīng)紀公司負有安保義務(wù),未履行安保義務(wù)造成粉絲損害的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的補充責任。明星、經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)空間負有危險控制義務(wù),在物理空間負有警告義務(wù)、通知義務(wù)和保護義務(wù)。在責任承擔上,可以《民法典》第1198條為主要依據(jù),結(jié)合第1195條、第1197條、第1171條和第1172條,在網(wǎng)絡(luò)空間建構(gòu)連帶責任與相應(yīng)的補充責任的協(xié)調(diào)適用規(guī)則,在物理空間建立安保義務(wù)人之間的類型化責任分擔機制,力爭在保護粉絲合法權(quán)益的同時,實現(xiàn)各方利益的最大化。考慮明星與經(jīng)紀公司之間所簽訂的經(jīng)理人合同、演出經(jīng)紀合同、演藝經(jīng)紀合同等具有委托、代理、行紀、居間等綜合屬性,經(jīng)紀公司承擔的相應(yīng)的補充責任最終由明星承擔,除非合同有特別約定或參照適用勞動合同。經(jīng)紀公司存在故意或重大過失的,明星承擔責任后可以向經(jīng)紀公司追償。
近年來,隨著網(wǎng)絡(luò)的普及,我國娛樂產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,追星變成一種時尚。“影帝”“影后”“天王”“巨星”“女神”“男神”“小鮮肉”“國民老公”等詞匯(前6個詞匯已被新華社禁用①)開始充斥各大媒體,流量經(jīng)濟、顏值經(jīng)濟等開始盛行。其在滿足人們精神生活需求的同時,也引發(fā)了一系列社會問題,如追星致害。在網(wǎng)絡(luò)空間,明星、明星工作室、經(jīng)紀公司②在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)帖引發(fā)大量粉絲回復和評論,粉絲間的罵戰(zhàn)、詆毀屢見不鮮,對粉絲的姓名權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等人格權(quán)造成侵害。中央網(wǎng)信辦秘書局發(fā)布的《關(guān)于開展“清朗·2022年春節(jié)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境整治”專項行動的通知》(以下簡稱《通知》)“工作任務(wù)”中的第2條指出,“重點關(guān)注明星、經(jīng)紀公司(工作室)、粉絲團(后援會)、娛樂類賬號,加強正向引導,集中查處挑唆粉絲群體互撕謾罵、誘導應(yīng)援打榜等信息?!雹垡罁?jù)《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1195條和1197條的規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有安全保障義務(wù)(以下簡稱安保義務(wù)),④接到侵權(quán)通知后未采取必要措施的,受害人(粉絲)可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶(直接侵權(quán)人,通常為其他明星的粉絲)就損害擴大部分承擔連帶責任。粉絲遭受的損害可以得到完全填補,因此而獲益的明星、經(jīng)紀公司卻無須承擔任何責任,顯失公平。在受害人未發(fā)出侵權(quán)通知的情況下,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受到“避風港規(guī)則”的庇護,無須采取必要措施,承擔侵權(quán)責任自無從談起。此時,受害人通常要求網(wǎng)絡(luò)用戶就所受損害承擔賠償責任,然而在匿名的情況下網(wǎng)絡(luò)用戶難以確定,損害賠償請求權(quán)必然落空。在物理空間,粉絲接機、到拍攝現(xiàn)場探班等可能引發(fā)踩踏、斗毆、推搡等惡性事件,造成粉絲財產(chǎn)損失、人身損害。依循《民法典》第1198條,難以直接把明星、經(jīng)紀公司界定為經(jīng)營者、管理者或組織者,進而課以安保義務(wù),要求其承擔相應(yīng)的補充責任。粉絲與粉頭、職粉⑤在經(jīng)濟負擔能力、與明星及經(jīng)紀公司的關(guān)系、是否受益等方面存在差異,粉絲自發(fā)前往或某一粉絲、部分粉絲倡議前往,抑或是粉頭、職粉組織前往亦須分而論之。民航總局、國家廣電總局、中央網(wǎng)信辦秘書局先后發(fā)布了《關(guān)于加強粉絲接送機、跟機現(xiàn)象管理的通知》《國家廣播電視總局辦公廳關(guān)于進一步加強文藝節(jié)目及其人員管理的通知》,但尚未上升到法律層面,無法從根本上消解此類問題。問題的關(guān)鍵在于,明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間是什么關(guān)系,是否構(gòu)成特殊關(guān)系,前者是否有控制危險的能力,從而受到《民法典》第1198條安保義務(wù)條款的規(guī)制;明星、經(jīng)紀公司若對粉絲負有安保義務(wù),安保義務(wù)的具體內(nèi)容是什么;違反安保義務(wù),明星、經(jīng)紀公司是否僅須承擔相應(yīng)的補充責任;鑒于明星與經(jīng)紀公司之間的合同具有委托合同、行紀合同、居間合同、勞動合同等特征,屬于綜合性合同,經(jīng)紀公司違反安保義務(wù)后是否為相應(yīng)的補充責任的終局承擔者;如何劃定明星、經(jīng)紀公司與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶、機場、影視公司等組織者及粉頭、職粉的責任;怎樣實現(xiàn)《民法典》第1198條與第1171條、第1172條、第1195條、第1197條的協(xié)調(diào)適用,均有進一步明確之必要。因此,研究追星致害中明星、經(jīng)紀公司的安保義務(wù)及責任承擔,具有重要的理論與實踐意義。
我國《消費者權(quán)益保護法》《電子商務(wù)法》以及原《侵權(quán)責任法》已設(shè)置了部分安保義務(wù)條款。但為了回應(yīng)社會需求,應(yīng)對社會問題,《民法典》《個人信息保護法》及相關(guān)司法解釋增設(shè)了部分安保義務(wù)條款,旨在為證成與受害人存在某種特殊關(guān)系的義務(wù)人負有安保義務(wù)提供法律支撐,切實保障受害人的合法權(quán)益,實現(xiàn)公平正義。羅爾斯認為,“作為人類活動的首要德性,真理和正義是絕不妥協(xié)的”。⑥作為明星、經(jīng)紀公司的“衣食父母”,粉絲與明星、經(jīng)紀公司存在特殊關(guān)系,后者對前者應(yīng)負有安保義務(wù)。在某些境遇下,前者遭受損害的,后者應(yīng)當承擔相應(yīng)的補充責任,以實現(xiàn)“良法”之治。
原《侵權(quán)責任法》的安保義務(wù)條款包括第37條(《民法典》第1198條)公共場所管理人、群眾性活動組織者的安保義務(wù)和第40條(《民法典》第1201條)學校、幼兒園、其他教育機構(gòu)的安保義務(wù)?!睹穹ǖ洹吩黾恿说?254條第2款物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人的安保義務(wù)和第1195條第2款、第1197條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù),第1176條第2款則強化了活動組織者的安保義務(wù)。⑦《消費者權(quán)益保護法》第18條第2款、第29條第2款、第48條第2款規(guī)定了經(jīng)營者的安保義務(wù);《電子商務(wù)法》第30條、第38條、第79條、第83條設(shè)置了電子商務(wù)經(jīng)營者的安保義務(wù);《個人信息保護法》第9條和第51條明確了個人信息處理者的安保義務(wù)。另外,《最高人民法院關(guān)于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條、第13條肯定了鐵路運輸企業(yè)的安保義務(wù);《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條確立了旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的安保義務(wù);《最高人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)消費糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(一)》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)第19條、第20條分別施以網(wǎng)絡(luò)直播營銷平臺經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)平臺提供者安保義務(wù)。相較于傳統(tǒng)安保義務(wù)條款的輻射范圍,我國現(xiàn)有安保義務(wù)體系不斷擴張,并有持續(xù)擴大之態(tài)勢。⑧原因是我們生活在風險社會、信息社會、網(wǎng)絡(luò)社會、輿情社會,面臨粉絲經(jīng)濟、數(shù)字經(jīng)濟、流量經(jīng)濟等系列挑戰(zhàn),并且“網(wǎng)絡(luò)環(huán)境對網(wǎng)絡(luò)信息的傳播具有一種無限放大效應(yīng)”。⑨為了應(yīng)對這些挑戰(zhàn),黨的十九屆四中、五中、六中全會分別提出,“著力抓好發(fā)展和安全兩件大事”,“健全公共安全體制機制”,“統(tǒng)籌發(fā)展和安全,建設(shè)更高水平的平安中國”,邁上“更為安全的發(fā)展之路”。2020年11月10日平安中國建設(shè)工作會議提出,要“健全風險防控機制”,“不斷增強人民群眾……安全感”。緊跟時代步伐,回應(yīng)社會關(guān)切,也是法律的使命和責任。高空拋(墜)物事件、甘肅白銀馬拉松事件、個人信息處理活動中的侵權(quán)事件等分別催生了《民法典》第1254條第2款、第1176條及《個人信息保護法》第9條和第51條。同樣作為高頻嚴重社會事件,明星、經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)帖,其粉絲為維護明星權(quán)益,因其他明星的粉絲的互撕、謾罵、拉踩、引戰(zhàn)等行為遭受姓名權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等損害的,因此而受益的明星、經(jīng)紀公司是否負有安保義務(wù),承擔損害賠償責任,值得考究。明星、經(jīng)紀公司提前公布明星行程,粉絲因前往接機、到拍攝現(xiàn)場探班等遭受損害也是如此。檢視我國現(xiàn)有立法,安保義務(wù)的義務(wù)主體主要限于經(jīng)營場所的經(jīng)營者、公共場所的管理者及群眾性活動的組織者,⑩《民法典》《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護法》及相關(guān)司法解釋的有關(guān)條款可以佐證。然而,《個人信息保護法》第9條和第51條對個人信息處理者課以安保義務(wù),個人信息處理者不一定是經(jīng)營場所的經(jīng)營者、公共場所的管理者、群眾性活動的組織者,似乎與現(xiàn)有法律規(guī)定難以兼容??墒?,“要想真正實現(xiàn)正義,須依賴在各種具體情況下做出的各種特殊決定?!敝x鴻飛教授認為,“在個人信息領(lǐng)域,處理者與個人存在法律值得介入的特殊關(guān)系”。這意味著,我國安保義務(wù)條款的適用主體不再局限于經(jīng)營場所的經(jīng)營者、公共場所的管理者、群眾性活動的組織者,呈現(xiàn)出擴張態(tài)勢,這可能為明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間的關(guān)系定位提供參考與借鑒。巡視娛樂界,明星誘騙粉絲發(fā)生性關(guān)系涉嫌猥褻罪、強奸罪者有之,粉絲非法獲取明星個人信息構(gòu)成非法獲取公民個人信息罪者有之,不法分子假冒明星、經(jīng)紀公司騙取粉絲財物構(gòu)成詐騙罪者有之,明星、經(jīng)紀公司侵害粉絲財產(chǎn)權(quán)者有之,粉絲侵害明星姓名權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等亦有之。明星、經(jīng)紀公司與粉絲的關(guān)系不再局限于道德層面,已發(fā)展成需要法律介入的特殊關(guān)系,未來立法拓展安保義務(wù)主體至明星、經(jīng)紀公司,迫在眉睫。因為“如果沒有過失人所采取的一些相應(yīng)措施,將會發(fā)生更嚴重的災(zāi)害,這同樣不會成為減輕過失責任的理由。”
法律屬于上層建筑,服務(wù)于社會經(jīng)濟發(fā)展,應(yīng)隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而立改廢釋,以實現(xiàn)理論與實踐、法律與法院的互動,這本是法律發(fā)展的規(guī)律。《刑法》第133條之一危險駕駛罪第2項對醉駕的回應(yīng),該條之二妨害安全駕駛罪對重慶公交墜江等事件的回應(yīng),第284條之一組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪以及代替考試罪對國家考試中作弊行為的回應(yīng),以及《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》及《民法典》第1254條對高空拋(墜)物案件高發(fā)的回應(yīng)、第1176條對甘肅白銀馬拉松事件的回應(yīng),皆是法律發(fā)展規(guī)律的體現(xiàn)。就安保義務(wù)而言,法院迫于社會典型事件與案例的壓力,安保義務(wù)條款的適用范圍突破傳統(tǒng),不斷向某些特殊關(guān)系延伸,如擴張至共同飲酒致害、好意同乘致害等。在“楊殿發(fā)、賈遠岐生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”中,人民法院認為,基于共同飲酒之特殊關(guān)系,李某與楊殿發(fā)、賈遠岐、姜兆萍、華正志互負注意義務(wù)?!班嵞?、蒙某1、蒙某等生命權(quán)糾紛案”、“潘明安、李潤蘭生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”“徐瀾心、殷文義訴被告王國興生命權(quán)糾紛案”“彭明炳、易發(fā)云等與劉杰等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”“李憲成、張艷惠等與楊殿發(fā)等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”等案件的判決均持相同觀點。此外,在“張某、趙某1等與趙建華機動車交通事故責任糾紛案”中,法院認為,基于好意同乘的特殊關(guān)系,車主負有保障乘客安全的義務(wù),違反該義務(wù)致乘客損害者,承擔侵權(quán)損害賠償責任。無獨有偶,在“民安財產(chǎn)保險有限公司深圳分公司與徐某、皓德汽車用品(深圳)有限公司、劉某某、胡某某機動車交通事故責任糾紛案”中,法院提出,車主無償提供搭車便利的,負有安保義務(wù)??梢姡餐嬀脐P(guān)系與好意同乘關(guān)系是課以義務(wù)人安保義務(wù)時考量的特殊關(guān)系,茲為明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間可能存在的特殊關(guān)系的認定提供了理論參考與實踐經(jīng)驗。依據(jù)特殊關(guān)系的考量因素,我國安保義務(wù)條款應(yīng)適當調(diào)整義務(wù)主體范圍,要求明星、經(jīng)紀公司對粉絲負安保義務(wù)?!按朔N注意義務(wù)之違反是因為被告一個不理智的行為或疏忽,并且由于被告違反了這種注意義務(wù)而給原告造成了損害”,所以為適當平衡明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,對明星、經(jīng)紀公司課以安保義務(wù)是必要的。正如伯爾曼所說,“法律是分配權(quán)利與義務(wù)、并據(jù)以解決糾紛、創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。”不然,明星、經(jīng)紀公司享有“衣食父母”追捧所帶來的巨額收入,卻對“衣食父母”因此遭受的損害視而不見,有違權(quán)利義務(wù)一致性原則。
德國法院認為,“在法律明文規(guī)定、合同約定以及有先危險行為的時候,不作為就具有可歸責性?!薄鞍踩煌x務(wù)的發(fā)展,是以一種可以允許的方式對《德民》第823條第1款的具體化……尤其是對《德民》第831—838條的補充?!睂徱暶餍恰⒔?jīng)紀公司和粉絲的法律關(guān)系,現(xiàn)有法律沒有規(guī)定,二者之間也不存在契約關(guān)系,明星、經(jīng)紀公司也沒有直接開啟某種危險而成為粉絲遭受人身侵害的危險源。在這個意義上,明星、經(jīng)紀公司對粉絲不負有交往安全義務(wù),即安保義務(wù)。但在侵權(quán)法上,如果明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間具有某種特殊關(guān)系,則可能對粉絲負有安保義務(wù)。在Roberts v. Pinkins案中,法院認為,特殊關(guān)系的認定應(yīng)“考慮所涉及的社會利益、風險的嚴重程度、被告的負擔、發(fā)生的可能性以及各方之間的關(guān)系……其他可能引起義務(wù)的因素包括:傷害的可預見性、被告遵守擬議義務(wù)的能力、受害者沒有保護自己免受傷害的能力、提供保護的成本,以及原告是否給予被告一定的經(jīng)濟利益?!狈劢z為維護明星權(quán)益而實施的互撕、謾罵、拉踩、引戰(zhàn)等行為及前往機場接機、到拍攝場現(xiàn)場探班,可以“給予被告一定的經(jīng)濟利益”,如明星知名度的提升、片酬的增加、廣告代言費及演唱會門票價格的飆升等;明星、經(jīng)紀人相對于粉絲在經(jīng)濟上處于優(yōu)勢地位,有“遵守擬議義務(wù)的能力”。近年來,娛樂業(yè)的發(fā)展進入黃金時期,失德藝人層出不窮。法律雖無明確規(guī)定,但大量粉絲的不當行為已經(jīng)引起了國家廣電總局、國家民航總局、中央網(wǎng)信辦、媒體和大眾的廣泛關(guān)注,涉及的不僅僅是明星、經(jīng)紀公司和粉絲的私人利益,也對社會公共利益產(chǎn)生了負面影響。譬如,粉絲效仿失德行為,可能引發(fā)社會道德風險,損害的必然是包括社會利益在內(nèi)的公共利益。在“楊穎與于菲網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”中,法院即認為,“公眾人物不同于普通民眾,具有較高的知名度和相對廣泛的影響力,其向社會公眾傳播的言談舉止、行為事跡會對社會公眾產(chǎn)生一定影響”。在“張藝興與梁坤等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”中,法院亦有類似表述。因此,依循美國法考慮義務(wù)人承擔合理注意義務(wù)(reasonable care)的特殊關(guān)系的相關(guān)要素,結(jié)合我國司法實踐經(jīng)驗,可以認定明星、經(jīng)紀公司和粉絲之間成立特殊關(guān)系,明星、經(jīng)紀公司對粉絲負有安保義務(wù)。
審視《美國侵權(quán)法重述(第二版)》第314條、第316條、第317條和第319條,行為人在六種特殊關(guān)系中負有合理關(guān)注(注意)義務(wù),即公共承運人與其乘客、旅店店主與顧客、將土地向公眾開放的商業(yè)或其他土地占有人與合法處于該土地之上的人、雇主與雇員、房東與房客以及法律上的監(jiān)管人與被監(jiān)管人。依照《美國侵權(quán)法重述綱要(第三版)》第11章第40節(jié),學校與學生、精神病患者與醫(yī)生的關(guān)系進駐特殊關(guān)系行列,足見引發(fā)合理注意義務(wù)的特殊關(guān)系的類型逐漸多元,為明星、經(jīng)紀公司與粉絲關(guān)系的入駐提供了可能。我國《民法典》第819條承運人的安全運輸義務(wù)、第1198條公共場所管理者、經(jīng)營場所經(jīng)營者及群眾性活動組織者的安保義務(wù)、第1201條學校、幼兒園及其他教育機構(gòu)的安保義務(wù)、第1176條活動組織者的安保義務(wù)等考慮的特殊關(guān)系與《美國侵權(quán)法重述綱要(第三版)》存在交叉,但不完全重合。在我國,公共承運人與其乘客、旅店店主與顧客、房東與房客、雇主與雇員以及法律上的監(jiān)管人與被監(jiān)管人等尚未直接訴諸安保義務(wù)條款,而是通過違約責任、侵權(quán)責任或違約責任與侵權(quán)責任的競合規(guī)則達致美國法上違反合理注意義務(wù)之法律效果?;趯︼L險社會的回應(yīng),《民法典》《個人信息保護法》對現(xiàn)有安保義務(wù)條款的適用主體范圍進行了擴張,拓展至物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人、個人信息處理者。這表明特殊關(guān)系由傳統(tǒng)的義務(wù)人與可能的受害人之間的特殊關(guān)系,延伸到建筑物管理人與建筑物所有人、使用人等及個人信息處理者與信息主體之間。此外,法院作為司法適用的前沿“陣地”,最高人民法院的司法解釋、指導案例在一定程度上成為法律的淵源,部分條文已被立法者所采納。因此,法律的完善及對社會事件的反應(yīng),在某種意義上取決于法院對法律條文的靈活應(yīng)用與創(chuàng)新,以彌補法律的局限性與不足。共同飲酒關(guān)系與好意同乘關(guān)系納入安保義務(wù)條款的適用范疇便是法院的杰作,也為課以明星、經(jīng)紀公司安保義務(wù)提供了實踐經(jīng)驗。
網(wǎng)絡(luò)空間、信息技術(shù)、現(xiàn)代傳媒、互聯(lián)網(wǎng)+、大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、算法等的發(fā)展拉近了明星與粉絲的關(guān)系,粉絲以追捧等方式“造就”了明星、經(jīng)紀公司,明星、經(jīng)紀公司對粉絲的影響力和控制力已超乎想象?;谶@種特殊關(guān)系,粉絲為維護明星的形象,以辱罵、攻訐、人肉搜索等方式互撕的現(xiàn)象時有發(fā)生,前往機場接機、到拍攝場地探班早已習以為常?!瓣惸撑c孫某名譽權(quán)侵權(quán)案”、“肖俊麗網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”等案件的裁決可以說明這一點。值得注意是,法院的裁決依據(jù)是,明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間存在特殊關(guān)系,明星、經(jīng)紀公司負有較高的注意義務(wù)。在“方是民與崔永元名譽權(quán)糾紛上訴案”中,法院認為,公眾人物負有更高的注意義務(wù),應(yīng)避免因其不當、不實言論誤導社會公眾而致人損害,依據(jù)的就是公眾人物與社會公眾的特殊關(guān)系?!皸钭吓c張曉宇網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”的判決可以佐證。問題是,此等特殊關(guān)系是否可以觸發(fā)注意義務(wù),要求明星、經(jīng)紀公司對粉絲承擔安保義務(wù)值得思索。特殊關(guān)系要素脫胎于Donoghue v. Stevenson案創(chuàng)立的“鄰人原則”,后經(jīng)Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd案、Caparo Industries Plc v. Dickman案,被正式確立為判斷是否負有合理注意義務(wù)的因素——“除了損害的可預見性之外,引起注意義務(wù)的必要因素是,負有責任的一方和被負有責任的一方之間應(yīng)存在法律所描述的‘接近’或‘相鄰’的關(guān)系,而且這種情況應(yīng)是,法院認為為了另一方的利益而對一方施加一定范圍的責任是公平、公正和合理的”。依文義解釋,“鄰近”或“相鄰”的關(guān)系與美國法語境中的“特殊關(guān)系”的內(nèi)涵近似。在Caparo案中,Devlin勛爵將“特殊關(guān)系”解釋為“大致等同于合同關(guān)系的近距離關(guān)系。”此標準以損害的可預見性、特殊關(guān)系和公正考量為要素,其中,“特殊關(guān)系”是核心要素。“鄰人原則”作為判斷安保義務(wù)的金科玉律,得到我國司法實踐的認可。其中,以好意同乘關(guān)系為例,車主出于好意讓乘客搭便車,二者存在特殊關(guān)系,車主對駕駛行為引發(fā)乘客損害是可預見的,施以車主安保義務(wù)具有正當性,得到法院的肯定。聚焦明星、經(jīng)紀公司與粉絲的特殊關(guān)系,粉絲互撕、人肉搜索、互相攻擊等事件引發(fā)損害是可預見的,結(jié)合“方是民與崔永元名譽權(quán)糾紛上訴案”“楊紫與張曉宇網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛”等案件的判決、媒體評論以及國家廣電總局、國家民航總局、中央網(wǎng)信辦秘書局等機構(gòu)出臺的相關(guān)文件的要旨、觀點和精神,可以要求明星、經(jīng)紀公司負有安保義務(wù)。未盡安保義務(wù)的明星、經(jīng)紀公司應(yīng)當對其粉絲遭受的損害承擔相應(yīng)的補充責任。對此,我國臺灣地區(qū)“民法”第184條關(guān)于“違反保護他人之法律,致生損害于他人者,負賠償責任”的規(guī)定,是予以認可的。
《民法典》《電子商務(wù)法》《消費者權(quán)益保護法》《個人信息保護法》及相關(guān)司法解釋沒有對安保義務(wù)的具體內(nèi)容進行規(guī)定,寄希望于法官的自由裁量權(quán),這使得安保義務(wù)的內(nèi)涵和外延處于不穩(wěn)定狀態(tài),裁決結(jié)果的差異在所難免。為了消除此種弊端,為司法實踐提供確定性指引,可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)空間和物理空間兩種場景設(shè)定明星、經(jīng)紀公司安保義務(wù)的具體內(nèi)容。需要明確的是,無論是在何種場景下,明星、經(jīng)紀公司都應(yīng)履行一個“理性人”的一般注意義務(wù)——引導義務(wù),避免粉絲的不當言論和行為對他人權(quán)益造成侵害。本部分涉及引導義務(wù),但不以引導義務(wù)為焦點。
互聯(lián)網(wǎng)已進入Web 2.0時代,網(wǎng)絡(luò)空間的交互性與社會性日益凸顯,大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)的發(fā)展使其成為民眾日常交往的重要場所。在“南潯區(qū)練市鎮(zhèn)鐘振輝尋釁滋事案”、“潘梵尋釁滋事案”等案件的審理中,人民法院一改公共場所的傳統(tǒng)界定方式,開始弱化其物理屬性,肯定了網(wǎng)絡(luò)空間的公共場所性質(zhì)。認為“開啟或加入交往空間者對其中的他人負有安全保障義務(wù),應(yīng)在合理限度內(nèi)照顧他人權(quán)益”,其中,“交往空間”必然涵涉網(wǎng)絡(luò)空間。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)空間中的危險具有控制力,負有保護網(wǎng)絡(luò)用戶免受他人侵害的安保義務(wù)。據(jù)此,我國《民法典》第1195條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù);第1197條在原《侵權(quán)責任法》第36條第3款的基礎(chǔ)上,增加了“應(yīng)當知道”的表達,施以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)。楊立新教授認為,“如果認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為負有應(yīng)知的義務(wù),就會要求其對網(wǎng)絡(luò)行為負有事先審查的義務(wù)?!泵餍?、經(jīng)紀公司作為普通網(wǎng)絡(luò)用戶,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其負有安保義務(wù),明星、經(jīng)紀公司無須對他人負有安保義務(wù)。但前已述及,基于明星、經(jīng)紀公司與其粉絲的特殊關(guān)系,參見《民法典》第1198條第1款,明星、經(jīng)紀公司對粉絲負有安保義務(wù)。安保義務(wù)的具體內(nèi)容是什么,《民法典》第1198條第2款沒有規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第6條表述為“防止或制止損害”,具體到不同的安保義務(wù)須根據(jù)不同情況設(shè)置具體內(nèi)容。明星、經(jīng)紀公司在防止或制止損害發(fā)生方面與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處于相似的法律地位,可以類推適用《民法典》第1195條,即明星、經(jīng)紀公司負有以危險控制為主要內(nèi)容的安保義務(wù)。明星網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)帖本身不是一種危險行為,非侵權(quán)法意義上的危險源。除履行引導義務(wù)能起到“防止”作用外,對粉絲不當言論和行為引發(fā)的損害主要表現(xiàn)為“制止”,即控制、減少危險。
明星、經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)帖,引發(fā)粉絲的互撕、謾罵、拉踩、引戰(zhàn)等行為,粉絲的姓名權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等存在被侵害的潛在危險,將明星、經(jīng)紀公司視為網(wǎng)絡(luò)空間危險的開啟者過于苛刻,但其具有危險控制力毋容置疑。遵循網(wǎng)絡(luò)平臺相關(guān)政策,明星、經(jīng)紀公司有權(quán)刪除帖子及網(wǎng)友的評論或回復。如新浪微博平臺發(fā)布的《刪除評論并拉黑功能升級說明及相關(guān)問題》顯示,微博用戶有權(quán)刪除評論或拉黑用戶;嗶哩嗶哩網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的《全站使用說明》第7條“如何管理我的評論”指出,用戶可針對評論采取回復、舉報、刪除等措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也有此種權(quán)限,《民法典》第1195條第2款予以認可。從這個意義上,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與明星、經(jīng)紀公司作用是一樣的,可以制止損害的發(fā)生。此時,明星、經(jīng)紀公司安保義務(wù)的具體內(nèi)容可以類推適用第1195條,主要表現(xiàn)為刪除、舉報相關(guān)回復和評論,或者拉黑粉絲。在明星安保義務(wù)內(nèi)容的此種設(shè)計下,明星、經(jīng)紀公司發(fā)帖后如發(fā)現(xiàn)含有辱罵、攻訐、泄露個人隱私或敏感個人信息等內(nèi)容的評論或回復,應(yīng)及時采取刪除、舉報、拉黑用戶等必要措施,防止粉絲的姓名權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等遭受侵害。不然,粉絲在評論區(qū)“交戰(zhàn)”引發(fā)侵權(quán)危機,明星卻因此獲得利益,如知名度提升、片酬增加、廣告代言費及演唱會門票價格飆升等,顯失公平。然而,粉絲為維護明星權(quán)益,自己在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)帖子,實施互撕、謾罵、拉踩、引戰(zhàn)等侵權(quán)行為,致使其他明星的粉絲的姓名權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等遭受侵害的,此時明星、經(jīng)紀公司對危險沒有控制,須粉絲(受害人)依據(jù)《民法典》第1195條發(fā)出侵權(quán)通知開啟維權(quán)之旅。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對上述侵權(quán)行為“知道或應(yīng)當知道”的,粉絲可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。在此等境遇下,基于明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間的特殊關(guān)系,明星、經(jīng)紀公司雖負有安保義務(wù),但不宜過重。參照“方是民與崔永元名譽權(quán)糾紛上訴案”、“楊紫與張曉宇網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛”等案件的判決,要求明星、經(jīng)紀公司履行引導義務(wù)(一般注意義務(wù)),盡量減少粉絲可能遭受的損害。
綜上,網(wǎng)絡(luò)空間中明星、經(jīng)紀公司與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作用類似,皆對粉絲的回復和評論具有控制力。明星、經(jīng)紀公司安保義務(wù)內(nèi)容的具體設(shè)置可以類推適用《民法典》第1195條,設(shè)置以刪除、舉報相關(guān)回復和評論,或者拉黑粉絲為內(nèi)容的危險控制義務(wù),切實保障粉絲的合法權(quán)益。需要強調(diào)的是,明星、經(jīng)紀公司履行危險控制義務(wù)不以收到粉絲的通知為前提。依據(jù)是明星、經(jīng)紀公司擁有專業(yè)的團隊應(yīng)對輿情,具有處理粉絲有限回復和評論的能力。但面對海量信息,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能心有余而力不足,要求其在收到侵權(quán)通知后決定是否采取必要措施,可以減輕其負擔,助推網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。故而,侵權(quán)通知可以作為明星、經(jīng)紀公司“知道或應(yīng)當知道”侵權(quán)行為存在進而要求承擔連帶責任的依據(jù),不能作為履行危險控制義務(wù)的依據(jù)。
在集會、野外探險、攝影、馬拉松等群眾性活動中,參與者面臨潛在危險。在這種情況下,英國上議院在Bolton v. Stone House of Lords案中創(chuàng)立了“可預見的風險”理論,施以組織者安全注意義務(wù),逐漸為大陸法系國家所接受。大陸法系以德國法上的安全交往義務(wù)理論為基礎(chǔ),拓展安保義務(wù)至群眾性活動領(lǐng)域,組織者開啟或維持“危險”,應(yīng)負安保義務(wù)。我國《人身損害賠償解釋》第6條首次提出組織者的安保義務(wù),原《侵權(quán)責任法》第37條和《民法典》第1198條繼受之。如前所述,明星、經(jīng)紀公司與其粉絲之間存在特殊關(guān)系,前者對后者負有安保義務(wù),具體內(nèi)容應(yīng)根據(jù)所處的空間是網(wǎng)絡(luò)空間還是物理空間進行不同的制度設(shè)計。實際上,英美法上所指稱的特殊關(guān)系范圍較廣,幾乎可以涵涉我國現(xiàn)有安保義務(wù)條款所適用的絕大部分社會關(guān)系,如《民法典》第1198條第1款中經(jīng)營者與消費者、組織者與參與者等之間的關(guān)系。如果在某種情勢下,明星、經(jīng)紀公司扮演著群眾性活動組織者的角色,本身就是二者特殊關(guān)系的體現(xiàn),則可直接依照《民法典》第1198條要求明星、經(jīng)紀公司履行安保義務(wù)。出于炒作的目的,明星、經(jīng)紀公司事先公布行程信息,引發(fā)大量粉絲集結(jié),或機場接機、拍攝現(xiàn)場探班等行為,符合群眾性活動的基本屬性。由于明星、經(jīng)紀公司未直接組織接機、拍攝現(xiàn)場探班等活動,難以構(gòu)成傳統(tǒng)意義上群眾性活動的組織者,但明星、經(jīng)紀公司事先公布行程信息是群眾性活動發(fā)起的動因,在其中扮演的角色比普通的組織者作用更大,也更有號召力。而參與者多為明星的粉絲,其中不乏惟命是從者,明星、經(jīng)紀公司的一舉一動皆撥動其心弦,這是一個普通的組織者所無法比擬的。故而,明星、經(jīng)紀公司在物理空間中的安保義務(wù)的具體內(nèi)容,應(yīng)考量此類群眾性活動的特性及明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間的特殊關(guān)系,參照群眾性活動組織者進行設(shè)置。審視“王甲等訴蔣某群眾性活動組織者責任案”、“楊麗軍、蔡春實等群眾性活動組織者責任糾紛案”、“程治芬與天津市靜海區(qū)大豐堆鎮(zhèn)大豐堆村民委員會群眾性活動組織者責任糾紛案”等案的判決,法院通常要求群眾性活動的組織者在合理限度內(nèi)保護他人人身和財產(chǎn)安全,如事前提醒參與者注意安全,活動中采取妥善安排、有序管理參與者等安保措施。類推適用于明星、經(jīng)紀公司,應(yīng)切實履行安保義務(wù)——事先提醒粉絲注意人身和財產(chǎn)安全,安排工作人員在目標場所妥善安排、有序管理粉絲,避免斗毆、踩踏等惡性事件的發(fā)生。具體而言,明星、經(jīng)紀公司在物理空間安保義務(wù)的主要內(nèi)容包括以下幾個方面:
一是警告義務(wù)。粉絲大量集結(jié),參與接機、到拍攝現(xiàn)場探班等群眾性活動,潛在風險巨大。“粉絲接送機致航班延誤”、“粉絲接機擠碎自動扶梯玻璃”、“粉絲機鬧”等事件屢見不鮮,為避免他人權(quán)益遭受侵害,公共秩序受到破壞,明星、經(jīng)紀公司應(yīng)當履行警告義務(wù)。明星、經(jīng)紀公司應(yīng)與機場相關(guān)部門配合,采用相關(guān)標識等進行警告。“警告牌或警示標志應(yīng)為清晰可辨且表達準確,指明具體的危險內(nèi)容,而且警告牌應(yīng)放置于人們易發(fā)現(xiàn)之處,并派人負責維持秩序”。二是通知義務(wù)。明星、經(jīng)紀公司應(yīng)當提前通知粉絲可能存在的危險及如何防范或避免此類危險。詳言之,粉絲聚集機場閘機出口或到拍攝現(xiàn)場探班,可能存在推搡、踩踏、摔倒、肢體沖突等危險,明星、經(jīng)紀公司在公布行程的同時應(yīng)對此予以通知,如提醒粉絲保持距離、注意防護、遵守公共秩序、禁止喧嘩等。若某明星的關(guān)注度較高,曾經(jīng)在機場、拍攝現(xiàn)場等場所發(fā)生過踩踏等惡性事件,該明星、經(jīng)紀公司負有的安保義務(wù)更高。為避免悲劇再次發(fā)生,明星應(yīng)當走VIP通道或禁止公布行程、拍攝地點,避免與粉絲在機場閘機出口、拍攝現(xiàn)場等場所見面。未盡到此類安保義務(wù)的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。三是保護義務(wù)?!氨Wo義務(wù)則是指在自己支配領(lǐng)域中,防止人受來自第三者的侵害?!睂徱暶餍?、經(jīng)紀公司在物理空間的安保義務(wù),明星僅在上述實體場所有保護粉絲免遭其他粉絲侵害的義務(wù)。明星、經(jīng)紀公司采取何種措施方能滿足保護義務(wù)的標準,“并非所有可能的危險都必須采取預防措施加以應(yīng)對;相反,僅當基于經(jīng)驗判斷,出現(xiàn)明顯侵犯第三方合法權(quán)益的可能性時,該危險才會引起責任?!本唧w而言,明星、經(jīng)紀公司可以安排專門人員進行引導、疏通、設(shè)置隔離墻或柵欄、劃定警戒區(qū)域或拉起警戒線、安排保安值勤。必要時可以采取相應(yīng)措施排除危險,或制止正在發(fā)生的危險行為。情況緊急者,可以“對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施”,但“應(yīng)當立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理”。
明星、經(jīng)紀公司負有安保義務(wù)的具體內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間存在差異,故探討明星、經(jīng)紀公司違反安保義務(wù)的責任承擔問題,亦須區(qū)分網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間。在網(wǎng)絡(luò)空間中,某一明星的粉絲因其他明星的粉絲的不法行為遭受損害,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)與明星、經(jīng)紀公司的安保義務(wù)出現(xiàn)并存現(xiàn)象,相關(guān)法律條文的適用是否存在位階,具體責任如何劃分,亟待厘清。至于物理空間,明星、經(jīng)紀公司違反安保義務(wù)的責任承擔主要適用《民法典》第1198條第2款。但基于明星、經(jīng)紀公司負有安保義務(wù)的特殊性,是否完全照搬第1198條第2款,也有待商榷。具體詮釋如下:
明星、經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)帖,引發(fā)粉絲實施互撕、謾罵、拉踩、引戰(zhàn)等行為,粉絲的姓名權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等可能遭受其他明星粉絲的侵害。明星、經(jīng)紀公司和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者皆對粉絲負有控制危險的安保義務(wù),違反該義務(wù),二者均應(yīng)承擔侵權(quán)責任。問題是,應(yīng)當由何者先承擔責任,抑或共同承擔責任,具體責任如何劃分尚不明確。《民法典》第1194條至第1197條旨在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán),包括無第三人介入型侵權(quán)(第1194條)和第三人介入型侵權(quán)(第1195條到第1197條)兩種。前者是對《民法典》第1165條第1款的具體適用,遵照的是一般侵權(quán)責任的基本規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)用戶或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益的,承擔侵權(quán)損害賠償責任。后者主要遵循“避風港規(guī)則”和“紅旗規(guī)則”,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施或“知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益,未采取必要措施的,與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?!薄睹穹ǖ洹返?198條第1款是無第三人介入型侵權(quán),與第1194條類似;第1195條至第1197條則為第三人介入型侵權(quán),與第1198條第2款類似。明星、經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)帖后,其粉絲為維護明星的權(quán)益,因其他明星粉絲的互撕、謾罵、拉踩、引戰(zhàn)等行為造成損害,明星、經(jīng)紀公司承擔安保義務(wù),應(yīng)當屬于第三人介入型侵權(quán)。由是,粉絲遭受損害時具體法律條文的適用,只存在適用《民法典》第1195至第1197條,抑或是適用第1198條第2款之爭,不存在第1194條與第1198條第1款的適用余地。
《民法典》中無關(guān)于明星、經(jīng)紀公司負有安保義務(wù)的特別條款,粉絲遭受損害主張賠償主要適用第1198條第2款的安保義務(wù)條款,粉絲只能要求明星、經(jīng)紀公司承擔相應(yīng)補充責任。然而,明星、經(jīng)紀公司承擔相應(yīng)的補充責任的前提是,直接侵權(quán)人難以確定或無賠償能力。如果受害人已經(jīng)依據(jù)《民法典》第1195條的規(guī)定向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出侵權(quán)通知,要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施,其未采取必要措施的,應(yīng)當就損害擴大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶(直接侵權(quán)人)承擔連帶責任。作為某一明星的粉絲的受害人要求明星承擔相應(yīng)補充責任的,須首先要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。在“北京密境和風科技有限公司與何某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”,“北京快手科技有限公司等與李德麗網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案”等案件中,被侵權(quán)人所受損害均通過訴請網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔連帶責任而得到全部填補??v然網(wǎng)絡(luò)用戶難以確定或無賠償能力,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通常卻是確定的、有負擔能力的,粉絲的損害可以得到全部填補。明星、經(jīng)紀公司即使違反安保義務(wù),也無須承擔相應(yīng)的補充責任。這固然切合相應(yīng)的補充責任的基本規(guī)則,但對于擴大部分損害的發(fā)生,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和明星、經(jīng)紀公司都有過錯,違反的都是安保義務(wù),而前者承擔連帶責任,后者只承擔相應(yīng)的補充責任,背離公平原則。《民法典》第1195條的立法初衷是,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未采取必要措施造成損害擴大的,可能構(gòu)成《民法典》第1169規(guī)定的幫助行為,應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。同時,依據(jù)《民法典》第1197條之規(guī)定,網(wǎng)絡(luò)用戶接到通知可視為“知道……網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益”,與網(wǎng)絡(luò)用戶就損害擴大部分承擔連帶責任具有合理性。反觀明星、經(jīng)紀公司,若其對其他明星的粉絲發(fā)布的具有侵權(quán)可能的回復或評論是“知道的或者應(yīng)當知道”的,應(yīng)就損害擴大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以收到通知為“知道或者應(yīng)當知道”,明星、經(jīng)紀公司“知道或應(yīng)當知道”的時間點可以參照《民法典》第1195條第2款關(guān)于“及時”的規(guī)定。楊立新教授建議“及時”應(yīng)限制在24小時,即在粉絲發(fā)布具有侵權(quán)可能的回復或評論24小時后,即視為明星、經(jīng)紀公司“知道或者應(yīng)當知道”,應(yīng)當“及時”(亦限制在24小時)采取刪除、舉報、拉黑用戶等必要措施,否則應(yīng)就損害擴大部分與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。理由在于,明星、經(jīng)紀公司擁有專業(yè)的輿情監(jiān)測與處理團隊,不乏律師、經(jīng)紀人、營銷師等專業(yè)人士,具有應(yīng)對輿情的能力,且24小時內(nèi)處理可能引發(fā)侵權(quán)的回復和評論并非難事。明星、經(jīng)紀公司收到粉絲侵權(quán)通知的,應(yīng)視為“知道或者應(yīng)當知道”,“未采取必要措施的,與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?!泵餍?、經(jīng)紀公司采取必要措施而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施的,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶就損害擴大部分承擔連帶責任。明星、經(jīng)紀公司與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者皆采取必要措施的,通常損害不會擴大,縱然擴大,由直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔全部侵權(quán)責任即可。此種制度設(shè)計在形式上似乎加重了安保義務(wù)人的責任,超出了相應(yīng)的補充責任范疇,也剝奪了其順位性,其實不然。依循《民法典》第1195條,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶負有安保義務(wù),違反安保義務(wù)應(yīng)當承擔的是相應(yīng)的補充責任。但接到侵權(quán)通知后未采取必要措施的,則構(gòu)成幫助行為,由過失轉(zhuǎn)化為故意,故補充責任轉(zhuǎn)化為連帶責任。明星、經(jīng)紀公司對損失擴大部分承擔連帶責任亦是如此,并未背離相應(yīng)的補充責任的基本原理。因此,受害人就損害擴大部分主張權(quán)利的,直接適用《民法典》第1198條即可。同時,須靈活應(yīng)用該法第1195條和第1197條,實現(xiàn)三個法條的聯(lián)動,形成協(xié)調(diào)適用規(guī)則。
除了損害擴大部分,粉絲(受害人)可能還存在通知前的損害。受害人針對該部分主張權(quán)利的,依然應(yīng)遵守《民法典》第1198條的基本規(guī)則。明星、經(jīng)紀公司違反安保義務(wù)的,承擔相應(yīng)的補充責任。前已述及,相應(yīng)的補充責任是順位責任,先由直接侵權(quán)人承擔全部責任,直接侵權(quán)人難以確定或無賠償能力的,安保義務(wù)人才承擔相應(yīng)的補充責任。直接侵權(quán)人是其他明星的粉絲(網(wǎng)絡(luò)用戶),不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取還是沒有采取必要措施,都不需要對通知前的損害承擔賠償責任。除非存在《民法典》第1197條所涉及的情形,“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益,未采取必要措施的”,即“對像紅旗一樣醒目的侵權(quán)視而不見”。通知前直接侵權(quán)人只能定位為其他明星的粉絲本人,不涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。粉絲難以確定或無賠償能力的,明星、經(jīng)紀公司應(yīng)當承擔相應(yīng)的補充責任。相應(yīng)的補充責任是與明星、經(jīng)紀公司違反安保義務(wù)的過錯程度和原因力相當?shù)呢熑危瑢儆谧约贺熑?,明星、?jīng)紀公司無權(quán)向直接侵權(quán)人追償。故而,針對粉絲在通知前遭受的損害,應(yīng)構(gòu)建《民法典》第1198條與第1195條、第1197條的協(xié)調(diào)適用規(guī)則——以《民法典》第1198條第2款的安保義務(wù)條款為主要法律依據(jù)課以明星、經(jīng)紀公司相應(yīng)的補充責任,通過第1195條確定網(wǎng)絡(luò)用戶為具體侵權(quán)人,考慮明星、經(jīng)紀公司在第1197條例外情形下的連帶責任。
另外,如若明星為經(jīng)紀公司的旗下藝人,其與經(jīng)紀公司之間存在經(jīng)理人合同、經(jīng)紀人合同、演出經(jīng)紀合同、演藝經(jīng)紀合同等綜合性合同,則基于該種綜合性合同兼具有行紀、委托、居間、代理等特征,可認定明星作為委托人(被代理人)是終局責任承擔者。前提是在第三人介入型侵權(quán)中,經(jīng)紀公司違反安保義務(wù),如未采取必要措施造成受害人損害,經(jīng)紀公司存在故意或重大過失等情形的,明星享有追償權(quán)。明星與經(jīng)紀公司簽署的合同參照適用勞動合同的,依照《民法典》第1191條第1款,明星(工作人員)的相應(yīng)的補充責任由經(jīng)紀公司(用人單位)承擔,即英美法所堅守的“雇主責任原則”(respondent superior)。明星存在故意或重大過失的,經(jīng)紀公司可以行使追償權(quán)。
在接機場域中,可能是粉絲自發(fā)前往,可能是某一或部分粉絲倡議前往,也可能是粉頭或職粉組織前往。粉絲、粉頭、職粉是否應(yīng)當對其他粉絲因推搡、踩踏、斗毆等行為遭受的損害承擔賠償責任?問題的關(guān)鍵在于,能否將其定義為群眾性活動的組織者。假使答案是肯定的,則依照《民法典》第1198條第2款負有安保義務(wù),承擔相應(yīng)的補充責任。實際上,粉絲與粉頭、職粉在經(jīng)濟負擔能力、是否受益、與明星及其經(jīng)紀公司的關(guān)系方面存在巨大差異。一是粉絲通常是普通人,相對于粉頭、職粉而言經(jīng)濟負擔能力弱;粉頭和職粉分別是粉絲組織的帶頭人和職業(yè)的粉絲組織者,具有一定的經(jīng)濟負擔能力。二是粉絲對明星的偏愛主要表現(xiàn)在容貌、身高、表演、唱功、特殊技能、口才等方面,主要是獲得一種精神上的滿足,并沒有從經(jīng)濟上受益;“‘職粉’和‘粉頭’往往和明星經(jīng)紀公司聯(lián)系密切,在打榜投票或者造勢控評等活動中得到授意,對粉絲進行號召。”粉頭和職粉在一定程度上代表著明星及其經(jīng)紀公司的意志,獲取一定的收益。三是粉絲接機時通常是自發(fā)前往或由其他粉絲倡議前往,粉絲與明星、經(jīng)紀公司的聯(lián)系不夠緊密;粉頭和職粉則與明星及其經(jīng)紀公司聯(lián)系緊密?;诖?,粉絲自發(fā)前往接機的,不存在群眾性活動的組織者。粉絲倡議前往接機的,倡議人不宜認定為群眾性活動的組織者,否則因其負擔能力,可能使受害人的合法權(quán)益難以得到保障,而且在沒有獲益(權(quán)利)的情況下承擔義務(wù),也有違權(quán)利義務(wù)一致性原則。在這種情況下,粉絲機場接機因推搡、踩踏、斗毆等遭受損害的,發(fā)布行程的明星、經(jīng)紀公司應(yīng)當視為組織者(特殊關(guān)系的一種體現(xiàn)),其未盡到警告義務(wù)、通知義務(wù)和保護義務(wù)的,承擔相應(yīng)的補充責任。機場作為公共場所、經(jīng)營場所,遵照《民法典》第1198條第2款應(yīng)當對粉絲負有安保義務(wù),未盡到安保義務(wù)的,也應(yīng)當對粉絲承擔相應(yīng)的補充責任。在“天津濱海國際機場、邢淑珍公共場所管理人責任糾紛案”中,法院認為,“天津濱海國際機場作為公共交通場所經(jīng)營者在從事經(jīng)營活動中應(yīng)在合理的限度范圍內(nèi)承擔安全保障義務(wù)?!痹凇巴踅鹕?、江西省機場集團公司公共場所管理人責任糾紛案”中,法院持相同觀點。此時明星、經(jīng)紀公司與機場構(gòu)成《民法典》第1171條、第1172條所指稱的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。機場與明星、經(jīng)紀公司屬于“分別實施侵權(quán)行為造成同一損害”,“每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的,行為人承擔連帶責任”,或者“能夠確定責任大小的,各自承擔相應(yīng)的責任;難以確定責任大小的,平均承擔責任?!睋?jù)此,在粉絲自發(fā)前往接機或粉絲倡議前往接機過程中,粉絲因推搡、踩踏、斗毆等遭受損害的,直接侵權(quán)人承擔侵權(quán)損害賠償責任,直接侵權(quán)人不明或無賠償能力的,機場和明星、經(jīng)紀公司承擔相應(yīng)的補充責任。在相應(yīng)的補充責任內(nèi)部,符合《民法典》第1171條的,二者承擔連帶責任;滿足《民法典》第1172條的,二者按各自的責任大小分擔責任;無法確定責任大小的,平均分擔責任。若一方盡到安保義務(wù),另一方?jīng)]有盡到安保義務(wù)的,由未盡到安保義務(wù)的一方承擔全部的相應(yīng)的補充責任。但無論相應(yīng)的補充責任如何承擔,其本質(zhì)是承擔與其過錯程度和原因力大小相當?shù)呢熑?,不是替代責任,無權(quán)向直接侵權(quán)人追償。不過,基于粉頭、職粉的負擔能力、獲益情況、與明星及其經(jīng)紀公司的關(guān)系,應(yīng)當認定為活動的組織者,對粉絲遭受的損害承擔相應(yīng)的補充責任。馮·巴爾認為,“如果行為人未實施一個‘善良家父’即合理謹慎之人可以期待的作為或不作為時,其行為就構(gòu)成不當行為?!惫蚀耍谪熑侮P(guān)系內(nèi)部,粉頭、職粉與明星、經(jīng)紀公司及機場構(gòu)成共同過失,也屬于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán),相應(yīng)的補充責任的具體承擔,參考《民法典》第1171條和第1172條處理即可。粉頭、職粉與機場、明星及經(jīng)紀公司承擔相應(yīng)的補充責任后,鑒于其自己責任形態(tài),無權(quán)向直接侵權(quán)人行使追償權(quán)。正如李中原教授所說,追償權(quán)成立的條件是,“責任人必須支付超出自己應(yīng)承擔的份額”。
上已述及,明星與經(jīng)紀公司之間存在綜合性合同,“同時具有委托合同、勞動合同、行紀合同和居間合同等特征?!背齾⒄者m用勞動合同外,對于經(jīng)紀公司應(yīng)承擔的相應(yīng)的補充責任部分,明星應(yīng)為終局責任承擔者。經(jīng)紀公司存在故意或重大過失的,明星享有追償權(quán)。
在拍攝現(xiàn)場探班境遇下,粉絲因推搡、踩踏、斗毆等遭受損害的,也因粉絲自發(fā)前往、粉絲倡議前往,抑或粉頭、職粉組織前往而存在差異,應(yīng)分而論之。前已述及,粉絲與粉頭、職粉在經(jīng)濟負擔能力、是否受益、與明星及其經(jīng)紀公司的關(guān)系方面差異巨大,可結(jié)合粉絲與明星、經(jīng)紀公司之間的特殊關(guān)系,視明星、經(jīng)紀公司為組織者(特殊關(guān)系的一種體現(xiàn))。在拍攝現(xiàn)場未盡到警告義務(wù)、通知義務(wù)、保護義務(wù)等安保義務(wù)的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的補充責任。同時,拍攝場地作為公共場所,影視公司、廣告公司、電視臺、電影制片廠等作為拍攝活動的組織者,對進入拍攝場地的粉絲負有安保義務(wù),未盡安保義務(wù),粉絲因推搡、踩踏、斗毆等遭受損害的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的補充責任。明星、經(jīng)紀公司與影視公司等組織者構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán),依照《民法典》第1171條和第1172的規(guī)定分擔相應(yīng)的補充責任即可。前提是直接侵權(quán)人難以確定或無賠償能力,否則明星、經(jīng)紀公司與影視公司等組織者無須承擔相應(yīng)的補充責任。倘使粉頭、職粉組織前往拍攝現(xiàn)場探班,粉絲因推搡、踩踏、斗毆等遭受損害的,應(yīng)當依循《民法典》第1198條第2款關(guān)于組織者的規(guī)定,未盡到警告義務(wù)、通知義務(wù)和保護義務(wù)的,承擔相應(yīng)的補充責任。具體理由與組織粉絲接機的機理一致,不再贅述。粉頭、職粉與明星、經(jīng)紀公司有約定的,依照約定處理。影視公司等組織者作為公共場所的管理人和群眾性活動的組織者,亦負有安保義務(wù),因違反安保義務(wù)造成粉絲損害的,承擔相應(yīng)的補充責任。此時,需要粉頭、職粉、影視公司等組織者及明星、經(jīng)紀公司按照《民法典》第1171條、第1172條的規(guī)定分擔責任,責任份額以相應(yīng)的補充責任為限,前提是直接侵權(quán)人難以確定或無賠償能力??紤]到明星與經(jīng)紀公司可能存在綜合性合同之情勢,經(jīng)紀公司承擔的相應(yīng)的補充責任對明星(委托人或被代理人)產(chǎn)生法律效果,由其承擔終局責任。明星與經(jīng)紀公司簽署的合同參照適用勞動合同的,明星的相應(yīng)的補充責任最終由經(jīng)紀公司承擔,除非明星存在故意或重大過失。這種責任承擔,依循的是英美法常引用的“借他人之手行為者,視同親身做的行為”(quit facit alium facit per se)的法諺,也體現(xiàn)了我國《民法典》第1191條第1款的立法宗旨。
《民法典》侵權(quán)責任編增加了物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人的安保義務(wù)(第1254條第2款),強化了活動組織者的安保義務(wù)(第1176條第2款);《個人信息保護法》增加了個人信息處理者的安保義務(wù)(第9條和第51條);《征求意見稿》增加了網(wǎng)絡(luò)直播營銷平臺經(jīng)營者的安保義務(wù)(第19條)和網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)平臺提供者的安保義務(wù)(第20條)。從《民法典》第1198條來看,傳統(tǒng)的安保義務(wù)主要針對公共場所、經(jīng)營場所和群眾性活動,未涉及個人信息處理活動等,《個人信息保護法》課以個人信息處理者安保義務(wù)是一個突破。我國安保義務(wù)條款應(yīng)當具有開放性,不應(yīng)局限于上述場所和活動,以應(yīng)對風險社會、信息社會、網(wǎng)絡(luò)社會、數(shù)字經(jīng)濟、流量經(jīng)濟等引發(fā)的系列風險。以粉絲與明星、經(jīng)紀公司的特殊關(guān)系為例,明星、經(jīng)紀公司在網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)帖,因其他明星的粉絲的不當言論和行為致使己方粉絲名譽權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)等遭受損害;或者提前公布行程,粉絲前往機場接機、到拍攝現(xiàn)場探班等造成損害,已然成為一個嚴重的社會問題。通過考量美國法上引發(fā)注意義務(wù)的特殊關(guān)系的相關(guān)因素,確認明星、經(jīng)紀公司與粉絲之間存在特殊關(guān)系,前者對后者負有安保義務(wù),這是對以《民法典》第1198條為中心的安保義務(wù)條款的又一次突破,也是對大陸法系以法律規(guī)定、合同約定、先行行為產(chǎn)生交往安全義務(wù)的前提的革新。但是,應(yīng)用特殊關(guān)系的相關(guān)理論界定粉絲與明星、經(jīng)紀公司之間的關(guān)系是第一步,同時本文根據(jù)這種特殊關(guān)系的特性,對明星、經(jīng)紀公司負有安保義務(wù)的具體內(nèi)容進行構(gòu)建,為責任認定與承擔埋下伏筆。當然,作為我國安保義務(wù)體系的重要一環(huán),僅適用《民法典》第1198條難以對明星、經(jīng)紀公司的責任進行認定,進而建立有效的責任承擔機制。尚需結(jié)合《民法典》第1171條、第1172條、第1195條、第1197條等法律規(guī)定,具體情況具體分析——從網(wǎng)絡(luò)空間到物理空間,從網(wǎng)絡(luò)發(fā)帖到提前公布行程,從機場接機到前往拍攝現(xiàn)場探班,對不同場景下的責任認定與承擔做類型化處理,以增強其可操作性及與相關(guān)法律條文的兼容性。不可否認,一個新的安保義務(wù)條款的誕生面臨諸多問題,如法理依據(jù)相對薄弱、相關(guān)主體之間的利益衡平機制不盡完善、融入法律體系的路徑存在論證空間、對娛樂產(chǎn)業(yè)的消極影響等,筆者將展開后續(xù)研究,以期為該條款的具體適用保駕護航。
①新華社:《新華社新聞報道中的禁用詞(第一批)》,《新聞閱評動態(tài)》第315期。
②明星工作室一般為個人經(jīng)營,在責任承擔方面與明星無本質(zhì)區(qū)別,故以下僅使用明星、經(jīng)紀公司的表達,不再標注工作室字樣。在本文語境下,明星與經(jīng)紀公司之間原則上是選擇關(guān)系,不是并列關(guān)系。就網(wǎng)絡(luò)平臺的單個帖子而言,發(fā)帖人(行為人)通常為明星或經(jīng)紀公司,非明星與經(jīng)紀公司的共同行為;提前公布明星行程的行為人可能是明星,可能是經(jīng)紀公司,也可能是明星與經(jīng)紀公司分別實施(此時造成同一損害的,構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán),受害人可能要求明星與經(jīng)紀公司承擔連帶責任或按份責任)。
③中央網(wǎng)信辦秘書局:《關(guān)于開展“清朗·2022年春節(jié)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境整治”專項行動的通知》,http://www.cac.gov.cn/2022-01/24/c_1644627964425577.htm,2022年1月13日訪問。
④德國法稱之為交往安全義務(wù),法國法稱為安全義務(wù)、保安債務(wù),英美法系國家指稱注意義務(wù),日本法則以安全照顧義務(wù)、安全關(guān)照義務(wù)、安全配慮義務(wù)稱之。
⑤粉頭指粉絲組織的帶頭人;職粉是指職業(yè)的粉絲組織者。
⑥羅爾斯:《正義論》(修訂版),何懷宏、何包鋼、廖申白譯,中國社會科學出版社,2009年,第3—4頁。
⑦周友軍:《〈民法典〉侵權(quán)責任編的守成與創(chuàng)新》,《當代法學》2021年第1期。
⑧自《民法典》頒布以來,安保義務(wù)的義務(wù)人拓展至醫(yī)院、人民政府等主體之上。參見遼寧省錦州市中級人民法院民事判決書(2021)遼07民終2030號民事判決書;安徽省淮北市中級人民法院民事判決書(2021)皖06民終1152號民事判決書;山東省濱州市中級人民法院民事判決書(2021)魯16民終19號民事判決書。
⑨王若冰:《〈民法典〉視角下網(wǎng)絡(luò)虛假信息的規(guī)制》,《當代法學》2021年第6期。
⑩劉小璇:《論公共場所管理人的安全保障義務(wù)》,《法學雜志》2019年第8期。