我國(guó)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)歸屬正當(dāng)性審視

費(fèi)艷穎，楊元海

(1.大連理工大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)部；2.大連理工大學(xué) 馬克思主義學(xué)院，遼寧 大連 116024)

微生物遺傳資源屬于戰(zhàn)略性生物資源，在自然生境中的微生物屬于自然資源，然而，在我國(guó)自然資源法律法規(guī)中，尚未對(duì)微生物產(chǎn)權(quán)歸屬問(wèn)題予以規(guī)制?；蛸Y源產(chǎn)權(quán)制度的核心是產(chǎn)權(quán)歸屬制度，[1]任何有價(jià)值的資源均需歸屬特定的主體。截止2020年12月，我國(guó)僅中國(guó)西南野生生物種質(zhì)資源庫(kù)已保存微生物菌株2280種。[2]目前，我國(guó)微生物的產(chǎn)權(quán)歸屬由專(zhuān)利法調(diào)整，依賴微生物遺傳資源的發(fā)明也歸專(zhuān)利法調(diào)整。涉及微生物的專(zhuān)利申請(qǐng)包括微生物本身、篩選微生物的方法、微生物應(yīng)用等。[3]若經(jīng)濟(jì)學(xué)從效率角度研究產(chǎn)權(quán)，法學(xué)則從正當(dāng)性角度研究產(chǎn)權(quán)。[4]我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)則將微生物本身以及依賴微生物遺傳資源獲取產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)歸屬于專(zhuān)利權(quán)人，而涵養(yǎng)了微生物遺傳資源的自然生境所在地區(qū)卻對(duì)微生物本身及其遺傳資源不享有任何權(quán)利，尤其是微生物本身被專(zhuān)利權(quán)所壟斷，是否具有正當(dāng)性值得重新審視。

一、微生物遺傳資源概念闡釋

(一)問(wèn)題的提出

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體具有信息性特點(diǎn)，微生物本身在直觀上是一種有形物，但是微生物遺傳資源具有信息屬性，若將微生物遺傳資源信息以知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度予以保護(hù)，在法律制度選擇方面并無(wú)不當(dāng)。但是，我國(guó)將微生物本身納入專(zhuān)利法保護(hù)范疇，以專(zhuān)利權(quán)的方式規(guī)制微生物產(chǎn)權(quán)歸屬，致使微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)也隨微生物產(chǎn)權(quán)一起歸屬了同一產(chǎn)權(quán)主體專(zhuān)利權(quán)人，而微生物之外的生物，動(dòng)物、植物本身受物權(quán)法調(diào)整，不授予專(zhuān)利權(quán)，盡管植物新品種可以授予新品種權(quán)，然而植物新品種已并非是自然生境中的植物物種本身。那么，不禁要問(wèn)微生物與其他生物區(qū)別性特征是什么？

微生物遺傳資源與動(dòng)物、植物遺傳資源相比，都屬于自然資源范疇，并無(wú)不同，為何將微生物與動(dòng)物、植物差別對(duì)待？自然生境中的動(dòng)物、植物需要明確產(chǎn)權(quán)，而自然生境中的微生物卻沒(méi)有產(chǎn)權(quán)，只有被分離培養(yǎng)以后才賦予其產(chǎn)權(quán)，即我國(guó)的微生物專(zhuān)利權(quán)。對(duì)于在自然生境中本來(lái)存在的微生物，誰(shuí)把它從自然生境中分離出來(lái)就歸誰(shuí)所有，如此設(shè)定規(guī)則，是否會(huì)得出這樣的結(jié)論，即自然生境中微生物屬于無(wú)主財(cái)產(chǎn)。如果自然生境中的微生物屬于無(wú)主財(cái)產(chǎn)，那么自然生境的微生物遺傳資源信息當(dāng)然也屬于無(wú)主財(cái)產(chǎn)。這個(gè)結(jié)論違背了《生物多樣性公約》設(shè)立的國(guó)家主權(quán)原則，也違背了《中華人民共和國(guó)憲法》關(guān)于自然資源歸國(guó)家或者集體所有的原則。由此可知，我國(guó)微生物產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)則尚存缺憾。

(二)微生物遺傳資源概念闡釋

在國(guó)際法上，遺傳資源的法定概念來(lái)源于《生物多樣性公約》，該《公約》第2條對(duì)遺傳資源概念進(jìn)行了定義，即“遺傳資源”是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的遺傳材料?！斑z傳材料”是指來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源的任何含有遺傳功能單位的材料。[5]

在我國(guó)國(guó)內(nèi)法上，對(duì)遺傳資源的概念也進(jìn)行了定義，《中華人民共和國(guó)畜牧法》第72條第1款規(guī)定“本法所稱(chēng)畜禽遺傳資源，是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物質(zhì)等遺傳材料?！痹谖覈?guó)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中，對(duì)遺傳資源也進(jìn)行了定義，我國(guó)制定的《生物遺傳資源等級(jí)劃分標(biāo)準(zhǔn)》(HJ626-2011)3.1“生物遺傳資源：具有實(shí)際或潛在價(jià)值(包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、環(huán)境等方面價(jià)值)的，來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源的任何含有遺傳功能單位的材料，包括物種及物種以下的分類(lèi)單元(亞種、變種、變型、品種、品系、類(lèi)型)，包括個(gè)體、器官、組織、細(xì)胞、染色體、DNA片段和基因等多種形態(tài)?！盵6]《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》第26條第1款規(guī)定“專(zhuān)利法所稱(chēng)遺傳資源，是指取自人體、動(dòng)物、植物或者微生物等含有遺傳功能單位并具有實(shí)際或者潛在價(jià)值的材料”。分析上述關(guān)于遺傳資源的定義可知，對(duì)遺傳資源的描述，其直接特征是材料，而并非直接指稱(chēng)遺傳資源本身所攜帶的信息。誠(chéng)然，上述定義也強(qiáng)調(diào)了這些材料是含有遺傳功能單位的材料。

原環(huán)境保護(hù)部公開(kāi)的《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例(草案)》(征求意見(jiàn)稿)第2條第3款，“本條例所稱(chēng)‘生物遺傳資源’，是指具有實(shí)際或潛在價(jià)值的來(lái)自植物、動(dòng)物、微生物或其他來(lái)源的任何含有生物遺傳功能單位的材料、衍生物及其產(chǎn)生的信息資料?！盵7]該定義比上述定義更加注重體現(xiàn)遺傳資源的信息屬性?！吨腥A人民共和國(guó)人類(lèi)遺傳資源管理?xiàng)l例》(2019年)第2條“本條例所稱(chēng)人類(lèi)遺傳資源包括人類(lèi)遺傳資源材料和人類(lèi)遺傳資源信息”，更加明確地界定了遺傳資源的屬性是“材料”和“信息”的復(fù)合體。

綜合以上國(guó)際國(guó)內(nèi)法律文件關(guān)于遺傳資源的表述，可以將遺傳資源特征歸納為：第一，為符合客體，包括微生物材料本身及其衍生物、微生物材料所攜帶的遺傳資源信息等；第二，具有實(shí)際或潛在價(jià)值，不僅包括經(jīng)濟(jì)價(jià)值，還包括社會(huì)、文化、環(huán)境等其他方面價(jià)值；第三，為多層次客體，不僅包括物種，還包括器官、組織、細(xì)胞、基因、衍生物等。因此，可認(rèn)為活體微生物本身就是微生物遺傳資源，因?yàn)闈撛趦r(jià)值難以判斷，對(duì)微生物的認(rèn)識(shí)是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，微生物價(jià)值的顯現(xiàn)也是一個(gè)漸進(jìn)的過(guò)程，站在現(xiàn)在的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，很難排除哪一種微生物不具有未來(lái)的潛在價(jià)值。

尚需要注意的是，我國(guó)可作為專(zhuān)利權(quán)利的微生物不僅包括細(xì)菌、放線菌、真菌和病毒，還包括原生動(dòng)物、藻類(lèi)。[8]這種劃分，與生物學(xué)對(duì)生物界的劃分有所不同，在生物學(xué)三界(動(dòng)物、植物、原生生物)系統(tǒng)劃分中，原生動(dòng)物歸入動(dòng)物界，藻類(lèi)歸入植物界，在五界(原核生物、原生生物、真菌、植物、動(dòng)物)系統(tǒng)劃分中，微生物分屬于前三界，各類(lèi)細(xì)菌屬于原核生物界，單細(xì)胞藻類(lèi)和原生動(dòng)物屬于原生生物界，真菌和黏菌屬于真菌界，病毒不包括在五界之中。[9]也有學(xué)者提出微生物包括絲狀真菌、細(xì)菌和古菌。[10]由此可知，我國(guó)可專(zhuān)利微生物概念外延大于生物學(xué)關(guān)于生物界別系統(tǒng)中界的范疇。

二、我國(guó)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)制度淵源與特點(diǎn)

(一)我國(guó)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)制度淵源

我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)賦予的是專(zhuān)利權(quán)。將微生物本身界定為專(zhuān)利權(quán)客體的法規(guī)文件是《專(zhuān)利審查指南》，《專(zhuān)利審查指南》(2019年修訂)9.1.2.1規(guī)定，自然界中微生物未經(jīng)技術(shù)處理的屬于科學(xué)發(fā)現(xiàn)不授予專(zhuān)利權(quán)，經(jīng)過(guò)分離成為純培養(yǎng)物，微生物本身則可成為專(zhuān)利權(quán)客體。[11]《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》(2020年修正)第26條第5款規(guī)定“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造”，以及《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》(2010年修訂)第26條第1款規(guī)定“專(zhuān)利法所稱(chēng)依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，是指利用了遺傳資源的遺傳功能完成的發(fā)明創(chuàng)造”。我國(guó)正是根據(jù)上述三個(gè)法律文件的規(guī)定，將微生物本身納入了專(zhuān)利權(quán)保護(hù)客體。然而，《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》和《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》并沒(méi)有直接表明對(duì)于自然生境的微生物遺傳資源可以授予專(zhuān)利權(quán)。

《中華人民共和國(guó)森林法實(shí)施條例》(2018年修訂)第2條第1款規(guī)定“森林資源，包括森林、林木、林地以及依托森林、林木、林地生存的野生動(dòng)物、植物和微生物”。該《條例》(第3條、第4條、第5條、第6條)所述的產(chǎn)權(quán)登記僅包括森林、林木、林地，而不包括野生動(dòng)物、植物和微生物。盡管該《條例》將微生物納入森林資源范疇，但是，對(duì)于微生物產(chǎn)權(quán)歸屬問(wèn)題卻沒(méi)有提及?！吨腥A人民共和國(guó)生物安全法》(2020年)第53條第2款規(guī)定“國(guó)家對(duì)我國(guó)人類(lèi)遺傳資源和生物資源享有主權(quán)”，雖然國(guó)家主權(quán)原則是產(chǎn)權(quán)生成的基礎(chǔ)，但是，國(guó)家主權(quán)還不是產(chǎn)權(quán)，不能調(diào)整產(chǎn)權(quán)歸屬及其運(yùn)用?！段⑸锞N保藏管理?xiàng)l例》(1986年)第1條表明立法目是菌種 “分離篩選、收集保藏、鑒定編目、供應(yīng)交流”，沒(méi)有關(guān)注微生物產(chǎn)權(quán)問(wèn)題?！队糜趯?zhuān)利程序的生物材料保藏辦法》(2015年)所述生物材料自然包括微生物材料，保藏期限至少30年，期滿前請(qǐng)求提供樣品的，自請(qǐng)求日起至少再延長(zhǎng)5年(第9條)，保藏單位負(fù)有保密責(zé)任(第10條)，除締約國(guó)專(zhuān)利程序需要(第13條)和實(shí)驗(yàn)?zāi)康氖褂眯枰?第14條、第15條)保藏單位可以事先不經(jīng)過(guò)專(zhuān)利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人同意提供生物材料外。否則，保藏單位提供生物材料的前提條件是接到專(zhuān)利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人請(qǐng)求，或者其允許的人請(qǐng)求，保藏單位應(yīng)當(dāng)提供，專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)或?qū)＠麢?quán)轉(zhuǎn)讓的，該請(qǐng)求提供權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓(第12條)。由上述規(guī)定可知，包括經(jīng)濟(jì)價(jià)值在內(nèi)，專(zhuān)利申請(qǐng)人或?qū)＠麢?quán)人對(duì)其保藏的微生物享有獨(dú)占的權(quán)利，而且該獨(dú)占權(quán)利的期限可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了發(fā)明專(zhuān)利權(quán)保護(hù)期限20年，因?yàn)閷?zhuān)利保護(hù)期限自申請(qǐng)日起算。

(二)我國(guó)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)法律制度特點(diǎn)

分析我國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)制度，可以歸納為四個(gè)特點(diǎn)。

1.自然界中的微生物處于產(chǎn)權(quán)不明確狀態(tài)

現(xiàn)行法律法規(guī)并沒(méi)有明確規(guī)定我國(guó)管轄范圍內(nèi)自然生境中的微生物歸誰(shuí)所有，包括自然生境中已經(jīng)命名的微生物、人工生境保藏的微生物，微生物在沒(méi)有授予專(zhuān)利權(quán)以前，沒(méi)有明確其產(chǎn)權(quán)歸屬，處于無(wú)產(chǎn)權(quán)狀態(tài)。有學(xué)者認(rèn)為，遺傳資源產(chǎn)權(quán)安排至多停留在憲法層面,產(chǎn)權(quán)代表不明晰。[12]事實(shí)上，憲法對(duì)微生物遺傳資源也沒(méi)有明確規(guī)定。主權(quán)是政治或公法上的概念，財(cái)產(chǎn)是民法或私法上的概念。[13]

2.以微生物專(zhuān)利權(quán)替代微生物所有權(quán)

在我國(guó)管轄范圍內(nèi)的微生物也并非全部處于無(wú)產(chǎn)權(quán)狀態(tài)，我國(guó)專(zhuān)利行政主管部門(mén)對(duì)微生物本身授予發(fā)明專(zhuān)利權(quán)，則微生物具有了產(chǎn)權(quán)主體。微生物專(zhuān)利權(quán)人對(duì)微生物遺傳資源材料及其遺傳資源信息享有獨(dú)占權(quán)利，該獨(dú)占權(quán)在專(zhuān)利保護(hù)期內(nèi)與所有權(quán)的屬性類(lèi)同，具有占有、使用、收益、處分等所有權(quán)所具備的全部權(quán)能。我國(guó)微生物產(chǎn)權(quán)歸屬，實(shí)際上是以專(zhuān)利權(quán)替代了所有權(quán)，專(zhuān)利權(quán)在事實(shí)上發(fā)揮著規(guī)制財(cái)產(chǎn)歸屬的功能。

3.將微生物本身作為專(zhuān)利權(quán)保護(hù)客體

《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》第25條明確規(guī)定了動(dòng)物和植物品種不授予專(zhuān)利權(quán)，但是，沒(méi)有將微生物列入不授予專(zhuān)利權(quán)客體。《專(zhuān)利法》及其《實(shí)施細(xì)則》也沒(méi)有明確規(guī)定可以授予微生物種或者品種專(zhuān)利權(quán)。雖然《專(zhuān)利法》及其《實(shí)施細(xì)則》明確允許依賴微生物遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，屬于專(zhuān)利權(quán)保護(hù)客體，可以授予專(zhuān)利權(quán)，但此規(guī)則同樣適用于微生物與動(dòng)物、植物?！秾彶橹改稀访鞔_將微生物本身(根據(jù)《審查指南》第二部分第十章9.4.2.2(1)：微生物本身包括新發(fā)現(xiàn)的微生物物種和產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果的已知的微生物物種)作為專(zhuān)利權(quán)客體，致使在專(zhuān)利法保護(hù)客體方面，動(dòng)物、植物與微生物區(qū)別對(duì)待，形成不同的專(zhuān)利規(guī)則。

4.注重微生物保藏，忽視微生物產(chǎn)權(quán)

采集、分離、培養(yǎng)、鑒定微生物，設(shè)置微生物保藏中心，以人工生境對(duì)微生物物種予以保藏，在防止微生物遺傳資源滅失、保護(hù)生物多樣性方面具有積極意義。然而，除已被授予專(zhuān)利權(quán)的微生物以外，被保藏在微生物菌種庫(kù)中的微生物的產(chǎn)權(quán)歸屬還沒(méi)有明晰，缺乏法律規(guī)制。

三、微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)與相關(guān)權(quán)利的界限

微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)與相關(guān)聯(lián)的權(quán)利雖然具有直接或間接的聯(lián)系，但是卻具有明顯的界限區(qū)分。

(一)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)與發(fā)現(xiàn)權(quán)

雖然我國(guó)法律法規(guī)尚未明確自然生境中的微生物產(chǎn)權(quán)歸屬，而且分離培養(yǎng)微生物確實(shí)需要投入費(fèi)用與智力，但是，微生物本身并未因分離培養(yǎng)而發(fā)生改變，分離自然生境中的微生物使其成為純培養(yǎng)物，即沒(méi)有改變微生物的遺傳資源材料，也沒(méi)有改變微生物的遺傳資源信息。從自然生境中分離培養(yǎng)微生物，所改變的只是自然界中的微生物離開(kāi)與自然環(huán)境的交互關(guān)系，成為在人工環(huán)境中生存的單純的一種微生物菌株，以利于人們對(duì)其功能準(zhǔn)確把握和利用。自然生境中原本存在的物種屬于自然資源，按《中華人民共和國(guó)憲法》第9條第1款、《中華人民共和國(guó)民法典》第247條規(guī)定，礦藏資源歸國(guó)家所有，如果把自然生境中的微生物看作是“生物礦藏資源”，微生物在被分離以前，依法應(yīng)當(dāng)屬于國(guó)家所有，盡管我國(guó)法律尚未明確自然生境中的微生物產(chǎn)權(quán)歸屬，但是，若將國(guó)家管轄范圍內(nèi)的微生物視為無(wú)主財(cái)產(chǎn)，則與我國(guó)的自然資源歸屬原則相悖，也違反了《生物多樣性公約》遺傳資源國(guó)家主權(quán)原則。

《科學(xué)發(fā)現(xiàn)國(guó)際登記日內(nèi)瓦條約》(1978年)定義科學(xué)發(fā)現(xiàn)“是對(duì)迄今為止尚未被認(rèn)識(shí)及不能被證實(shí)的物質(zhì)世界的現(xiàn)象、特征或規(guī)律的認(rèn)識(shí)”。[14]分離培養(yǎng)自然生境中的微生物，只是將原本存在的微生物從自然生境中分離出來(lái)，發(fā)現(xiàn)了原本存在自然生境中物種或其功能，微生物物種不是發(fā)現(xiàn)者創(chuàng)造的，發(fā)現(xiàn)者對(duì)微生物本身沒(méi)有任何改變，因此，對(duì)于微生物本身而言，分離培養(yǎng)微生物屬于發(fā)現(xiàn)權(quán)范疇。若在分離微生物方法上存在創(chuàng)新，可以針對(duì)分離方法授予專(zhuān)利權(quán)，以保護(hù)發(fā)現(xiàn)者的智力成果。但是，對(duì)自然界微生物物種或其功能的發(fā)現(xiàn)，屬于對(duì)自然生境中微生物的認(rèn)識(shí)，屬于發(fā)現(xiàn)權(quán)，我國(guó)《專(zhuān)利法》對(duì)發(fā)現(xiàn)不授予專(zhuān)利權(quán)，因此，發(fā)現(xiàn)者對(duì)其發(fā)現(xiàn)的微生物遺傳資源不享有產(chǎn)權(quán)。

(二)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)與微生物培養(yǎng)物保藏中心權(quán)利

按照遺傳資源國(guó)家主權(quán)原則，自然生境中的遺傳資源所有權(quán)由國(guó)家法律確定其歸屬。微生物一旦從自然生境中分離出來(lái)，通常將其送到微生物保藏中心予以保藏，成為非自然生境中的微生物，而大多數(shù)保藏中心認(rèn)為，沒(méi)有人能名正言順地“擁有”他。[15]即保藏中心認(rèn)為自己不可以對(duì)接受保藏的微生物培養(yǎng)物主張所有權(quán)。

(三)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)與基因信息數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)利

對(duì)于已經(jīng)分離培養(yǎng)的微生物可以利用技術(shù)手段破譯其基因信息數(shù)據(jù)，另外，運(yùn)用技術(shù)手段即使不分離培養(yǎng)微生物，也可以從自然生境的微生物材料中獲取基因或基因組，進(jìn)而獲取微生物的基因信息數(shù)據(jù)，運(yùn)用技術(shù)手段對(duì)自然界原本存在的基因進(jìn)行破譯或者翻譯所獲取的數(shù)據(jù)，只是對(duì)微生物遺傳資源中的遺傳資源信息進(jìn)行描述、繪制、表達(dá)，反映的仍然是原本就存在的事物即微生物遺傳資源信息本身，翻譯、繪制、建立數(shù)據(jù)庫(kù)者沒(méi)有理由對(duì)自己破譯、繪制、收集的微生物遺傳資源信息享有所有權(quán)。微生物基因數(shù)據(jù)庫(kù)或者微生物保藏庫(kù)只是居于保管者的身份，像圖書(shū)館儲(chǔ)藏管理著許多圖書(shū)作品一樣，圖書(shū)館對(duì)儲(chǔ)藏的圖書(shū)作品不享有著作權(quán)。

(四)微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)與依賴微生物遺傳資源所取得的專(zhuān)利權(quán)

微生物遺傳資源作為自然資源，其產(chǎn)權(quán)在立法上應(yīng)當(dāng)按照自然資源客體依法確定其歸屬，在自然資源法視域下，法律確定微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)歸屬是針對(duì)微生物本身所設(shè)定的原始權(quán)利。依賴微生物遺傳資源所完成的發(fā)明創(chuàng)造取得的專(zhuān)利權(quán)，是以微生物遺傳資源為基礎(chǔ)而派生出來(lái)的權(quán)利，該專(zhuān)利權(quán)屬于利用了微生物自然資源而取得智力成果權(quán)，不屬于自然資源權(quán)。該專(zhuān)利權(quán)涉及到微生物所有權(quán)人的利益，涉及事先知情同意和惠益分享等方面的權(quán)利問(wèn)題。

四、微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)生成的法理學(xué)基礎(chǔ)

微生物遺傳資源屬于自然資源，其產(chǎn)權(quán)的生成屬于自然資源法范疇的問(wèn)題。確定自然資源產(chǎn)權(quán)屬于私法領(lǐng)域的問(wèn)題，對(duì)于微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)的生成還需對(duì)如下幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)一步考量。

(一)將取自自然生境的微生物產(chǎn)權(quán)賦予分離培養(yǎng)人是否具有正當(dāng)性

現(xiàn)行法授予微生物分離培養(yǎng)人專(zhuān)利權(quán)，其理由在于分離培養(yǎng)人投入了智慧勞動(dòng)。然而問(wèn)題在于，應(yīng)當(dāng)對(duì)分離培養(yǎng)人投入智力取得的成果授予專(zhuān)利權(quán)還是對(duì)微生物本身授予專(zhuān)利權(quán)。誠(chéng)然，在信息層面上，遺傳資源與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有契合性，[16]微生物遺傳資源信息也屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)范疇。然而，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法客體不僅包括具有創(chuàng)造性的專(zhuān)利權(quán)，也包括與自然信息相關(guān)的地理標(biāo)志權(quán)。如果將微生物作為傳統(tǒng)意義上的“物”來(lái)看待，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體與物權(quán)保護(hù)客體具有區(qū)別，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體具有無(wú)形性，物權(quán)保護(hù)客體具有有形性。有形與無(wú)形的區(qū)別在于，是否具有可見(jiàn)的形狀，形狀不宜以肉眼視覺(jué)的感知為標(biāo)準(zhǔn)，微生物在肉眼視覺(jué)感官下，可能不被人類(lèi)所觀察到(也有形體較大微生物)，但是，微生物本身屬于生物體，在顯微鏡下可以觀察到其為有形的物體，理應(yīng)屬于物權(quán)制度規(guī)制范疇。因此，在物權(quán)法視域下，將微生物本身以專(zhuān)利權(quán)形式確權(quán)給分離培養(yǎng)者，欠缺法理依據(jù)。如果從遺傳資源信息角度看待微生物，運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度予以保護(hù)微生物遺傳資源信息，并無(wú)不當(dāng)，但是，該種保護(hù)是對(duì)微生物自然資源的保護(hù)，而不是對(duì)微生物分離培養(yǎng)者智力成果的保護(hù)，將微生物產(chǎn)權(quán)授于分離培養(yǎng)者，尚缺乏依據(jù)。

另外，分離培養(yǎng)微生物的目的是為了開(kāi)發(fā)利用微生物，對(duì)微生物功能的發(fā)現(xiàn)往往與傳統(tǒng)知識(shí)有關(guān)，比如，傳統(tǒng)工藝、傳統(tǒng)食品、傳統(tǒng)藥品等。同時(shí)，微生物的自然生境也具有地域性的特點(diǎn)，與之對(duì)應(yīng)的土著或者地方社區(qū)，對(duì)微生物保存以及開(kāi)發(fā)利用已經(jīng)做出了歷史性的貢獻(xiàn)，微生物被分離培養(yǎng)保藏以后，土著或者地方社區(qū)是否還可以使用他人已經(jīng)享有專(zhuān)利權(quán)的微生物，即使不限制土著或者地方社區(qū)仍然按著原本的方式使用該種專(zhuān)利微生物，那么，土著或者地方社區(qū)是否可以參與惠益分享，開(kāi)發(fā)利用自然生境中的微生物的利益為何歸屬分離培養(yǎng)者獨(dú)享，而忽視土著和地方社區(qū)的利益，顯然有悖于《生物多樣性公約》和《名古屋議定書(shū)》等設(shè)立的惠益分享制度。

(二)將分離培養(yǎng)人作為微生物遺傳資源提供者是否具有正當(dāng)性

現(xiàn)行微生物保藏中心使用制度中的微生物提供人并非《生物多樣性公約》和《名古屋議定書(shū)》中所述的遺傳資源提供者。《生物多樣性公約》和《名古屋議定書(shū)》所述的提供者，主要是指自然生境(原生境)中遺傳資源的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人，往往與土著和地方社區(qū)以及相關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)具有密切的關(guān)聯(lián)性。誠(chéng)然，提供者也可以是根據(jù)《公約》已經(jīng)獲取了遺傳資源的國(guó)家(第15條第3款)，然而，分離培養(yǎng)人并不屬于該意義上的提供者，他們并沒(méi)有履行《生物多樣性公約》規(guī)定的義務(wù)，以獲取者的身份與原始提供者簽訂惠益分享協(xié)議?！渡锒鄻有怨s》和《名古屋議定書(shū)》惠益分享制度至少包括利用遺傳資源所獲取的惠益應(yīng)當(dāng)向土著和地方社區(qū)分享，土著和地方社區(qū)以原始持有者身份分享利用遺傳資源的惠益。以微生物保藏機(jī)構(gòu)為紐帶的惠益分享涉及微生物提供者、保藏機(jī)構(gòu)、獲取者三方主體相互之間利益關(guān)系。[17]微生物保藏機(jī)構(gòu)話語(yǔ)體系中所述的提供者實(shí)際上是微生物遺傳資源的利用者，是利用了自然生境中微生物而取得專(zhuān)利權(quán)的分離培養(yǎng)人，而并非微生物原始持有者，也不能精準(zhǔn)對(duì)應(yīng)“遺傳資源的原產(chǎn)國(guó)”。保藏機(jī)構(gòu)話語(yǔ)體系的“提供者”只是將自然生境的微生物分離之后在人工生境中進(jìn)行培養(yǎng)的人，他們通過(guò)微生物保藏機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)讓微生物，與微生物遺傳資源利用者之間的分享協(xié)議只是建立在初始利用者與再次利用者之間的分享協(xié)議，而不能體現(xiàn)微生物遺傳資源提供國(guó)與土著和地方社區(qū)(原始持有人)的參與，土著和地方社區(qū)并沒(méi)有成為微生物遺傳資源惠益分享的主體，現(xiàn)行微生物保藏中心話語(yǔ)體系下的利用分享規(guī)則，忽視了遺傳資源所在地區(qū)的利益，其實(shí)也是忽視了遺傳資源提供國(guó)的利益。

(三)以采集微生物審批制度替代知情同意和惠益分享制度是否具有正當(dāng)性

微生物遺傳資源采集審批制度，屬于行政管理制度，與產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利有所不同。我國(guó)尚未建立完善的微生物采集審批制度，即使建立微生物采集審批制度，采集微生物應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭z傳資源所在國(guó)行政審批，也不能代替提供者的知情同意，行政審批是遺傳資源所在國(guó)政府行使監(jiān)管的行政權(quán)力，這是公法上的權(quán)力，而不是行使私法上財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的權(quán)利，如果立法明確微生物遺傳資源歸國(guó)家所有，國(guó)家也應(yīng)當(dāng)確定某一部門(mén)代為國(guó)家行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人私法上的權(quán)利，而不能以行政審批制度代替財(cái)產(chǎn)管理制度，即使由國(guó)家同一部門(mén)行使審批權(quán)和財(cái)產(chǎn)管理權(quán)，也應(yīng)當(dāng)設(shè)立行政管理和財(cái)產(chǎn)管理互相不同制度規(guī)則。

在遺傳資源利用中，單純?cè)O(shè)置行政審批制度最大的缺憾在于，遺傳資源提供國(guó)沒(méi)有享受到事先知情同意和惠益分享制度所賦予的權(quán)利，行政審批與事先知情同意并非同一程序，簽訂惠益分享協(xié)議也不屬于行政審批事權(quán)范疇。

五、完善我國(guó)微生物產(chǎn)權(quán)制度的建議

對(duì)我國(guó)現(xiàn)行微生物產(chǎn)權(quán)制度以及未來(lái)微生物產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建，提出如下建議。

(一)取消微生物本身可授予專(zhuān)利權(quán)制度

無(wú)論從自然生境中分離獲取的微生物遺傳資源還是在未分離的狀態(tài)下直接從自然生境中獲取的微生物基因或者大片段基因組，微生物遺傳資源本身并沒(méi)有因分離獲取行為而發(fā)生改變，分離微生物或者直接獲取基因、基因組，對(duì)于微生物遺傳資源本身而言，并未發(fā)生任何改變。僅限于微生物遺傳資源而言，沒(méi)有發(fā)生任何創(chuàng)造性，微生物遺傳資源本身不符合《專(zhuān)利法》關(guān)于發(fā)明的“三性”原則，不應(yīng)當(dāng)對(duì)其授予專(zhuān)利權(quán)。

對(duì)微生物本身授予專(zhuān)利權(quán)，不具有遺傳資源所有權(quán)在保護(hù)期限上的恒定性。雖然專(zhuān)利權(quán)與所有權(quán)都具有確定財(cái)產(chǎn)歸屬的制度功能，但是，專(zhuān)利權(quán)屬于有保護(hù)期限的權(quán)利，因此，與所有權(quán)相比較，微生物專(zhuān)利權(quán)只是暫時(shí)性的權(quán)利。專(zhuān)利權(quán)保護(hù)期限屆滿，專(zhuān)利微生物則進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人利用無(wú)需再經(jīng)過(guò)原專(zhuān)利權(quán)人許可，[18]而與該專(zhuān)利微生物同種的微生物仍然存在于自然生境中(該微生物物種已經(jīng)滅絕的除外)，該自然生境中的微生物也進(jìn)入公有領(lǐng)域嗎？是否抵觸了遺傳資源國(guó)家主權(quán)原則？因此，微生物本身專(zhuān)利權(quán)制度無(wú)法確定微生物的產(chǎn)權(quán)歸屬。

據(jù)歐洲專(zhuān)利局技術(shù)上訴委員會(huì)做出的T356/93決定，對(duì)微生物學(xué)方法及產(chǎn)品予以專(zhuān)利保護(hù)的范圍，包括新微生物，該新微生物是通過(guò)微生物學(xué)方法創(chuàng)造出來(lái)的，而并非自然界中原本存在的。美國(guó)生物技術(shù)專(zhuān)利包括方法、設(shè)備、產(chǎn)品、組合物等，也不包括原生境中的微生物本身。[19]日本對(duì)天然存在的微生物原本形態(tài)的認(rèn)識(shí)屬于發(fā)現(xiàn)，不屬于創(chuàng)造，對(duì)于從天然物中人為分離出來(lái)的微生物屬于創(chuàng)造。[20]

學(xué)習(xí)借鑒外國(guó)立法應(yīng)當(dāng)采取分析鑒別的態(tài)度。[21]雖然，也有國(guó)家與我國(guó)同樣采用專(zhuān)利制度保護(hù)分離微生物產(chǎn)權(quán)，但是基于如上所述理由，建議我國(guó)立法取消對(duì)原本存在于自然生境中的微生物本身授予專(zhuān)利權(quán)制度。

(二)建立微生物遺傳資源所有權(quán)制度

《生物多樣性公約》在規(guī)制遺傳資源獲取時(shí)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)其遺傳資源享有主權(quán)，遺傳資源包括微生物材料，[22]但是，公約并沒(méi)有直接規(guī)定遺傳資源產(chǎn)權(quán)歸屬，遺傳資源產(chǎn)權(quán)歸屬也沒(méi)有納入《公約》層面需要解決的問(wèn)題?！睹盼葑h定書(shū)》目標(biāo)在于公平和公正地分享利用遺傳資源所產(chǎn)生的惠益。[23]建立微生物遺傳資源所有權(quán)制度需要以國(guó)家層面立法予以明確。

目前，遺傳資源的保護(hù)呈現(xiàn)從主權(quán)保護(hù)到產(chǎn)權(quán)保護(hù)的態(tài)勢(shì)。[24]自然生境中的微生物，無(wú)論是否被發(fā)現(xiàn)，也無(wú)論是否被分離培養(yǎng)，都依然存在于自然界之中，自然界中微生物只要具有潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，就屬于財(cái)產(chǎn)范疇，財(cái)產(chǎn)需要明確其權(quán)利主體，界定其歸屬。另外，微生物本身屬于遺傳資源材料與遺傳資源信息的復(fù)合，是物與信息的復(fù)合客體，在遺傳資源視角下看待微生物，則不僅需要關(guān)注微生物遺傳資源材料，更需要關(guān)注微生物遺傳資源信息，對(duì)于遺傳資源材料和遺傳資源信息明確其所有權(quán)，則是國(guó)家主權(quán)原則在國(guó)家層面的落實(shí)。

微生物物種是自然界中本來(lái)存在的資源，微生物遺傳資源材料及其遺傳資源信息的存在，不受發(fā)現(xiàn)者和開(kāi)發(fā)利用者的影響。原生境中微生物物種的歸屬是一種獨(dú)立的權(quán)利，相關(guān)者利益也不會(huì)因?yàn)樵O(shè)立微生物所有權(quán)而得不到保護(hù)，發(fā)現(xiàn)者和開(kāi)發(fā)利用者對(duì)微生物分離培養(yǎng)所做的工作，可以產(chǎn)生所有權(quán)以外的其他相關(guān)權(quán)利，例如，發(fā)現(xiàn)權(quán)、分離培養(yǎng)(篩選)微生物方法專(zhuān)利權(quán)、依賴微生物遺傳資源獲得的產(chǎn)品專(zhuān)利權(quán)等?？傊?，微生物遺傳資源所有權(quán)是基于微生物本身的存在而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，在微生物相關(guān)的權(quán)利中屬于基礎(chǔ)性的權(quán)利。在立法中首先明確微生物所有權(quán)，其他相關(guān)權(quán)利構(gòu)建才有穩(wěn)固的基礎(chǔ)。有學(xué)者提出構(gòu)架遺傳資源專(zhuān)有權(quán)制度，遺傳資源專(zhuān)有權(quán)不包括有形生物資源、智力成果，僅包括無(wú)形的生命物質(zhì)信息，專(zhuān)有權(quán)主體不應(yīng)是國(guó)家或個(gè)人，而應(yīng)是傳統(tǒng)部族或當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)。[25]也有學(xué)者在研究農(nóng)民品種權(quán)時(shí)提出，農(nóng)民品種屬于遺傳資源應(yīng)當(dāng)歸國(guó)家所有。[26]如果拋開(kāi)將遺傳資源價(jià)值(含潛在價(jià)值)作為劃分生命體是否屬于遺傳資源的標(biāo)準(zhǔn)，活體微生物就是遺傳資源，無(wú)論國(guó)家如何界定遺傳資源歸屬，總之，自然生境中的微生物需要界定所有權(quán)。

(三)完善分離培養(yǎng)微生物方法專(zhuān)利制度

分離培養(yǎng)人發(fā)明的公眾尚不知曉的分離培養(yǎng)微生物的方法，若符合授予專(zhuān)利權(quán)的“三性”原則，則可以僅對(duì)該方法授予微生物方法專(zhuān)利權(quán)。因此，在取消對(duì)微生物本身授予專(zhuān)利權(quán)之后，對(duì)于微生物分離培養(yǎng)人授予方法專(zhuān)利權(quán)，以保護(hù)分離培養(yǎng)人在分離培養(yǎng)自然生境微生物的工作中形成的智力成果。

若授予分離培養(yǎng)者方法專(zhuān)利權(quán)，將涉及三個(gè)問(wèn)題需要思考：一是對(duì)于自然生境中的同一種微生物的不同分離培養(yǎng)方法，是否可以授予不同主體方法專(zhuān)利權(quán)；二是對(duì)于自然生境中的同一種微生物，不同的方法專(zhuān)利權(quán)人均可以使用自己的方法取得，那么微生物是否還需要重復(fù)保藏；三是若存在兩位以上方法專(zhuān)利權(quán)人，已經(jīng)被分離培養(yǎng)出來(lái)的微生物在被其他人有償使用時(shí)，使用者需要與哪一位專(zhuān)利權(quán)人進(jìn)行協(xié)商談判。這些問(wèn)題也需要通過(guò)立法一并予以規(guī)制。

(四)完善依賴微生物遺傳資源發(fā)明專(zhuān)利制度

取消微生物本身專(zhuān)利權(quán)制度，建立微生物本身自然資源所有權(quán)制度，是否會(huì)帶來(lái)負(fù)面影響，即是否會(huì)因此影響了微生物遺傳資源的開(kāi)發(fā)與利用的積極性，阻滯微生物對(duì)人類(lèi)社會(huì)應(yīng)有作用的發(fā)揮，對(duì)此種問(wèn)題，可以通過(guò)建立微生物新品種專(zhuān)利制度加以彌補(bǔ)和解決。我國(guó)《專(zhuān)利法》第25條第1款第4項(xiàng)規(guī)定動(dòng)物和植物品種不授予專(zhuān)利權(quán)，因此，對(duì)于植物新品種的保護(hù)另行制定了《植物新品種保護(hù)條例》。為了銜接我國(guó)現(xiàn)有微生物專(zhuān)利權(quán)制度，可以通過(guò)完善現(xiàn)有微生物新品種專(zhuān)利權(quán)制度，制定專(zhuān)門(mén)的微生物新品種保護(hù)法規(guī)，加強(qiáng)對(duì)微生物新品種專(zhuān)利保護(hù)，以完善依賴微生物遺傳資源發(fā)明專(zhuān)利制度。

(五)建立微生物原生境地區(qū)分享惠益制度

《微生物可持續(xù)利用和獲取規(guī)則國(guó)際行為守則》(屬于自愿性行為守則)對(duì)于獲取原生境微生物遺傳資源明確了事先知情同意程序，但并沒(méi)有惠益分享的程序安排。[27]在微生物本身可以授予專(zhuān)利權(quán)制度的背景下，忽視了微生物遺傳資源所在地區(qū)的利益，微生物資源所在地區(qū)并沒(méi)有因?yàn)楸镜貐^(qū)自然生境中保存的微生物被分離培養(yǎng)或者形成產(chǎn)業(yè)上的收益而分享到任何利益，我國(guó)現(xiàn)行法律制度缺少微生物原生境地區(qū)利益分享的設(shè)計(jì)。誠(chéng)然，《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例(草案)》(征求意見(jiàn)稿)第32條第2款第7項(xiàng)和第3款第7項(xiàng)規(guī)定了為原始提供地區(qū)提供獎(jiǎng)學(xué)金、就業(yè)崗位等。另外，我國(guó)學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)，不能將《生物多樣性公約》中的土著與地方社區(qū)與我國(guó)的民族地區(qū)和少數(shù)民族全部直接對(duì)應(yīng)，有的民族地區(qū)已經(jīng)不具備“土著與地方社區(qū)”的特征。[28]即便如此，在構(gòu)建我國(guó)惠益分享制度時(shí)，使用《生物遺傳資源獲取與惠益分享管理?xiàng)l例(草案)》中的“原始提供地區(qū)”的提法更適合我國(guó)具體國(guó)情，即可包括國(guó)際法上的“土著與地方社區(qū)”的范疇，以落實(shí)《生物多樣性公約》和《名古屋議定書(shū)》國(guó)家義務(wù)，也可體現(xiàn)我國(guó)民族地區(qū)的利益。另外，對(duì)原始提供地區(qū)，無(wú)論是否屬于民族地區(qū)，一并予以分享微生物遺傳資源利用的惠益，有利于微生物的保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展。

結(jié) 論

微生物本身作為專(zhuān)利權(quán)保護(hù)客體，缺失了發(fā)明專(zhuān)利必須具備的創(chuàng)造性要件。微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)的歸屬由所有權(quán)加以規(guī)制，符合自然資源產(chǎn)權(quán)歸屬立法常態(tài)。所有權(quán)制度功能在于關(guān)注占有和控制，專(zhuān)利權(quán)制度則在于鼓勵(lì)創(chuàng)新，然而，對(duì)于自然資源而言，占有和控制屬于基礎(chǔ)性權(quán)利、原生性權(quán)利，其他與此相關(guān)聯(lián)權(quán)利則屬于派生性權(quán)利。在自然生境微生物遺傳資源所有權(quán)人與分離培養(yǎng)人之間所產(chǎn)生的沖突及利益關(guān)系，以及微生物原生境保存與異地人工生境保存之間產(chǎn)生的沖突、合作及利益關(guān)系，涉及到微生物遺傳資源的占有、利用、收益、保藏管理、知情同意、惠益分享、處分等權(quán)利關(guān)系，也涉及到微生物遺傳資源多樣性長(zhǎng)期保存和現(xiàn)實(shí)開(kāi)發(fā)利用之間的關(guān)系。微生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)立法選擇以微生物所有權(quán)為基礎(chǔ)，首先確定微生物本身產(chǎn)權(quán)歸屬，其次在所有權(quán)之外構(gòu)建相關(guān)聯(lián)的專(zhuān)利權(quán)制度確定微生物專(zhuān)利方法、專(zhuān)利產(chǎn)品、微生物新品種等產(chǎn)權(quán)歸屬，將自然資源財(cái)產(chǎn)與智力成果財(cái)產(chǎn)分開(kāi)保護(hù)，構(gòu)建微生物產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二維雙層產(chǎn)權(quán)制度體系。