地方小切口立法的形式主義困境及其破解〔*〕

楊銅銅

(華東政法大學(xué) 政府管理學(xué)院立法與政治發(fā)展研究中心， 上海 200042)

近年來，地方立法實踐中興起了一波“小切口立法”的風(fēng)尚。它是指地方立法機(jī)關(guān)選取地方治理中迫切需要解決的問題作為立法的切入口，以精細(xì)化的立法方式、布局合理的立法結(jié)構(gòu)，以及切實可行的方案措施，來提升地方立法的針對性、操作性、適用性的立法形式。相比于中央立法形式，地方小切口立法具有聚焦問題、精簡高效、務(wù)實管用的優(yōu)勢，不僅為地方治理提供了精細(xì)化的制度方案，而且拓展了法律體系的廣度與深度，為完善中國特色社會主義法律體系貢獻(xiàn)了地方經(jīng)驗。然而當(dāng)前地方小切口立法實踐中卻呈現(xiàn)出一種形式主義的樣態(tài)，各地方立法喜歡冠以小切口立法的名義，并以“首次”“首創(chuàng)”“第一次”“全國首個”“開立法之先河”等來標(biāo)榜立法政績，因而像“公筷立法”“口罩立法”“吐痰立法”“恐龍立法”等立法項目遍地開花、蔚為壯觀，陷入“為小而小”的形式主義陷阱。這不僅導(dǎo)致了地方小切口立法地方特色匱乏、實施效果不佳，違背地方立法的規(guī)范性要求，而且導(dǎo)致了立法的碎片化問題，影響到立法的權(quán)威與尊嚴(yán)?！啊∏锌凇⒎ǖ撵`魂深處，寄托著關(guān)懷民生的大情懷，書寫著公共治理的大文章，也蘊含著提升立法效能的大智慧，承載著完善法律體系的大謀略。”〔1〕因此，厘清地方小切口立法的規(guī)范性要求，破解地方小切口立法的形式主義困境，是提升地方小切口立法質(zhì)量與治理效能的關(guān)鍵。

一、地方小切口立法的規(guī)范要義

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)：“要研究豐富立法形式，可以搞一些‘大塊頭’，也要搞一些‘小快靈’，增強(qiáng)立法的針對性、適用性、可操作性?！薄?〕地方小切口立法順應(yīng)地方治理需求，具有強(qiáng)烈的問題意識，憑借其小快靈的特質(zhì)，提升了地方立法的治理效能，為探索符合國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化要求的立法形式指引了方向。

(一)地方小切口立法的本質(zhì)屬性：問題導(dǎo)向式立法

在“科學(xué)立法”原則的統(tǒng)領(lǐng)下，中國的立法格局呈現(xiàn)出兩種特征：一是法典編撰熱潮又一次掀起；二是特定領(lǐng)域或問題上的精細(xì)化立法?！?〕前者表現(xiàn)為“綜合式”立法模式，即以普遍化的社會問題作為調(diào)整對象，提煉抽象的制度框架以滿足一體化適用需求，主張體系科學(xué)完整、邏輯自洽無沖突的立法形式。后者表現(xiàn)為“問題導(dǎo)向式”立法模式，即以問題為導(dǎo)向，圍繞著問題的解決來架構(gòu)法律的體系結(jié)構(gòu)，側(cè)重以多元化手段來提升法律實效的專項立法形式。二者雖存在一定的張力，但相互促進(jìn)，共同推動中國特色社會主義法律體系的完善?；诹⒎▽嵺`，綜合式立法模式多為中央立法所采用，對于地方治理而言，存在一定的不適宜性。一方面，由于綜合式立法模式采取“提取公因式”的立法方式，將高度抽象的制度框架一體適用于不同的問題，因而會導(dǎo)致對問題“抓大放小”，對于一些僅具有地方特征而不具有全國性的問題通常不納入其涵攝范圍，而這些“地方性”問題恰恰是地方治理中的重點難點痛點，國家的綜合性立法往往力所不及。另一方面，綜合式立法模式更為注重概念體系完整、邏輯自洽無沖突，由此導(dǎo)致立法過度抽象而致使可操作性不足。同時，綜合式立法模式解決問題的方式通常局限于部門法范圍內(nèi)，地方問題所涉及的法律關(guān)系雖看似簡單，但也逐漸呈現(xiàn)出一種跨學(xué)科、跨領(lǐng)域以及跨部門法調(diào)整的傾向，由此導(dǎo)致綜合式立法模式在解決散點化、個案化的地方性問題上缺乏經(jīng)驗且效率低下。

對于地方治理而言，綜合式立法模式的局限恰恰是問題導(dǎo)向式立法模式的作為之地。問題導(dǎo)向式立法模式，突破了“體系思維”的科學(xué)化桎梏，以“問題思維”為導(dǎo)向架構(gòu)法律的體系框架，強(qiáng)調(diào)了立法的實踐品格與追求治理效能的目標(biāo)，解決了中央立法的制度供給不足等問題。問題導(dǎo)向式立法圍繞著問題構(gòu)造規(guī)范框架，不追求立法體例的完備性與自足性，把立法重點放在問題解決所需要的制度、體制、行為模式上，多采用跨部門法，甚至跨學(xué)科領(lǐng)域的知識來設(shè)置問題解決方案，更為注重實用性、效率性與可操作性，具有較強(qiáng)的“回應(yīng)型”屬性，以及鮮明的“方法論”特征。

從本質(zhì)來看，地方小切口立法具有問題導(dǎo)向式立法特征。第一，在選題上，地方小切口立法以解決地方問題為核心，突出強(qiáng)調(diào)立法的問題意識，以及回應(yīng)地方治理需要的實踐品格。一般而言，地方小切口立法以地方治理難題作為立法切入點，集中解決一些中央立法無法涵攝的具體性、特殊性、地方性問題，特別是在地方問題的散點化、個案化特征明顯，以及中央立法尚不成形的情況下，部分地方小切口立法承載著先行先試的立法功能，為國家治理的有效延伸積累了實踐經(jīng)驗。第二，在結(jié)構(gòu)上，地方小切口立法圍繞著問題構(gòu)造規(guī)范體系，不僅不追求立法體例的完整性，而且有意避免規(guī)范體系的抽象化、概念化與形式化。第三，在內(nèi)容上，地方小切口立法采用交叉性、協(xié)同性的綜合措施解決問題，針對性地集結(jié)各種解決問題的對策與方法，形成一種以“問題—需求”為導(dǎo)向的立法格局，呈現(xiàn)出一種立意精準(zhǔn)、指向明確、布局合理、結(jié)構(gòu)簡約、便于操作與務(wù)實管用的實踐樣態(tài)。比如在地方立法實踐中，江門市是海上絲綢之路的重要文化遺存地點，沿海地帶遺留下較多具有歷史、藝術(shù)、文化與科學(xué)價值的古遺址、古建筑、古墓葬，一方面為了精確地、有效地聚焦保護(hù)對象，另一方面又要區(qū)別于文化遺產(chǎn)、文化保護(hù)等“大而全”的立法模式，江門市人大常委會最終選定“海上絲綢之路史跡”為立法切入點，內(nèi)容限定在規(guī)劃、保護(hù)與合理利用上，制定了《江門市海上絲綢之路史跡保護(hù)條例》?！?〕由此可見，問題導(dǎo)向式的地方小切口立法，不僅能聚焦地方問題的特殊性，而且也能彰顯地方治理的特色性。

(二)地方小切口立法的外觀特征：選題小、內(nèi)容細(xì)與結(jié)構(gòu)精

相比于“大而全”的中央立法，地方小切口立法“僅針對某一領(lǐng)域的事項進(jìn)行立法，條文短小精悍，可執(zhí)行性高，便于群眾了解和掌握，能切實有效解決問題和矛盾”?！?〕因此，具有選題小、內(nèi)容細(xì)與結(jié)構(gòu)精的特征。

首先，選題小。地方小切口立法選題小是相對而言的：一方面，相對于中央立法而言，“小”與“地方”相對應(yīng)，“切口”與“問題”相對應(yīng)，地方小切口立法主要以“地方特色問題”為調(diào)整對象；另一方面，相較于綜合性立法而言，地方小切口立法的調(diào)整對象少、適用范圍小，往往僅針對一個治理難題進(jìn)行專門立法。比如為實施食品安全戰(zhàn)略，2018年北京市人大精準(zhǔn)聚焦小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營管理問題制定《北京市小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營管理規(guī)定》，相較于《北京市食品安全條例》而言，《北京市小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營管理規(guī)定》的適用對象由所有食品生產(chǎn)經(jīng)營者限縮為生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模較小的四類從業(yè)者，調(diào)整的事項由食品生產(chǎn)經(jīng)營、風(fēng)險管理、政府監(jiān)督、信息懲戒等諸多事項限縮為僅涉及食品從業(yè)者市場進(jìn)入和生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)范，可見選題更小、調(diào)整事項更為集中，是北京市人大常委會積極探索“小切口”立法模式的典范?！?〕事實上，法律關(guān)系越是簡單的地方問題，立法者越容易圍繞著問題展開論證與架構(gòu)體系，“一方面，‘小切口’立法能通過聚焦問題，將有限的立法資源集中在解決關(guān)鍵矛盾上來，由于切入點小，能廣泛而有效地匯聚民聲，科學(xué)且充分地展開論證。另一方面，‘小切口’立法可以通過切實有效解決問題和矛盾，以小改革、小創(chuàng)新的方式匯聚改革發(fā)展力量，以小見大、以點帶面，推動地方各項事業(yè)的發(fā)展。”〔7〕

其次，內(nèi)容細(xì)。“一般來說，立法選定的‘題目’越小，法律的內(nèi)容越細(xì)、越專業(yè)具體?！∏锌凇⒎ㄊ恰⒎ň?xì)化’要求的最典型實踐?！薄?〕地方小切口立法所具有的內(nèi)容細(xì)特征，著重強(qiáng)調(diào)了法律的實踐品格。其一，根據(jù)立法需求，擬定立法內(nèi)容，并將立法重點放在針對性與有效性上。比如對上位法的原則規(guī)定、授權(quán)規(guī)定等盡量地結(jié)合地方實際予以具體化，促使地方立法聚焦問題意識，滿足地方治理需求，彰顯地方特色。其二，規(guī)范語言表述方式，減少不確定法律概念的運用，避免“有關(guān)”“相關(guān)”“等”“及時”“盡快”“加強(qiáng)”等模糊性語詞的使用，力求概念表述的清晰性、準(zhǔn)確性、嚴(yán)謹(jǐn)性與無歧義性，限縮法律條款的裁量性與解釋空間，為法律適用提供規(guī)范性文本。其三，注重措施的可操作性與實施效果，多是借助一攬子規(guī)制措施的綜合運用實現(xiàn)問題的解決，比如實體與程序、強(qiáng)制措施與非強(qiáng)制措施、處罰與獎勵、懲戒與倡導(dǎo)等措施的綜合運用。例如廣州市人大常委會在修訂《廣州市社會急救醫(yī)療管理條例》時，通過調(diào)研了解到民眾對“急救不急”的意見最為突出，在充分量化論證的基礎(chǔ)上，根據(jù)廣州市醫(yī)療機(jī)構(gòu)的分布情況和交通網(wǎng)絡(luò)條件進(jìn)行量化綜合測算，規(guī)定了4分鐘的出診時間和20分鐘內(nèi)的到達(dá)時間，形成了貼合地方實際的詳細(xì)量化規(guī)定?！?〕實際上，地方小切口立法所具有的內(nèi)容細(xì)特征，蘊含著對立法“工匠精神”的倡導(dǎo)，以及對具體、明確、有特色、可操作立法內(nèi)容的追求。

最后，結(jié)構(gòu)精。與追求“大而全”和體系完整的綜合性立法不同，地方小切口立法所秉持的問題思維放棄了體系完備的追求，轉(zhuǎn)為尋求一種以解決問題為導(dǎo)向的精簡化立法結(jié)構(gòu)。具體而言，一方面，采用簡易立法體例，有幾條立幾條，不刻意追求一般性立法的編章節(jié)條款項目式立法體例，以問題為導(dǎo)向，直接以條款的形式予以排列。另一方面，精簡條款數(shù)量，控制立法文本體量，盡可能地以少而管用的條款將問題解釋清楚，多為實體性條款或核心條款，盡量減少宣示性、價值性、綱領(lǐng)性、宏觀性、指引性與倡導(dǎo)性等條款的運用。地方小切口立法一般圍繞著調(diào)整對象設(shè)置條款，主要包括立法目的、適用范圍、基本原則、措施手段、法律后果等核心條款，削減“穿靴戴帽”條款、準(zhǔn)用條款、重復(fù)上位法條款等非核心條款，〔10〕這不僅節(jié)約了立法資源，而且有助于提升公眾的可感知性與可理解性，推動地方立法的有效實施。比如《山西省禁止公共場所隨地吐痰的規(guī)定》，全文不分章節(jié)共18個條款，而《福建省餐飲服務(wù)從業(yè)人員佩戴口罩的規(guī)定》更為簡約，全文總共4個條款、不足400字。在此需要注意的是，有的地方小切口立法為了體系協(xié)調(diào)，雖然設(shè)置了章節(jié)結(jié)構(gòu)，但均是圍繞調(diào)整對象而制定的核心條款，所以從立法體量來看，仍然符合結(jié)構(gòu)精的特征。比如《江門市海上絲綢之路史跡保護(hù)條例》共5章32條，均是圍繞著江門市海上絲綢之路史跡的規(guī)劃、保護(hù)、利用和管理而展開，并將重心放置在問題解決的針對性與有效性上。

(三)地方小切口立法的價值目標(biāo)：提升立法治理效能

如果說問題導(dǎo)向是地方小切口立法的本質(zhì)屬性，選題小、內(nèi)容細(xì)、結(jié)構(gòu)精是其外觀特征，那么提升地方立法的治理效能則是其價值目標(biāo)?！啊∏锌凇⒎ǖ莫氂卸ㄎ?，恰恰為地方立法‘立得住、行得通、真管用’營造了巨大空間，也為破解低質(zhì)立法、重復(fù)立法等痼疾提供了有效之策。”〔11〕

其一，高效回應(yīng)地方治理難題，提升立法的針對性。作為制度的供給者，只有根據(jù)實際需求來“生產(chǎn)”立法才能提升立法的治理效能。實踐中，由于受制于一般性與普遍性原則的限制，中央立法很難顧及地方的特殊性與復(fù)雜性，這便導(dǎo)致了中央立法在地方的輻射效應(yīng)有限與實效性不足的問題。“在某些必須考慮到千差萬別的各地實際情況的領(lǐng)域，中央的統(tǒng)一立法要么流于形式，要么是作出一些無法具體操作的‘粗線條’的原則性規(guī)定，要么干脆就是無所作為。這時，如果中央立法供給不足，在各種復(fù)雜的現(xiàn)實問題面前精疲力竭和窮于應(yīng)付，而地方立法卻又不敢貿(mào)然行事，無法施展拳腳，則必然會導(dǎo)致社會管理法治化水平的低下。”〔12〕地方小切口立法因應(yīng)社會變革與轉(zhuǎn)型，及時高效地回應(yīng)地方治理的難點與痛點，聚焦地方問題架構(gòu)規(guī)范體系，突出強(qiáng)調(diào)立法的實踐品格，既實現(xiàn)了對地方治理需求的精準(zhǔn)回應(yīng)，又相應(yīng)地提升了立法質(zhì)量與實施效果。特別是“隨著改革步入‘深水區(qū)’，已面臨著思想觀念的價值撕裂、體制內(nèi)與體制外的錯位運行、社會沖突的隨機(jī)性迸發(fā)、拜金功利心態(tài)下的‘叢林秩序’等困境和危機(jī)”?！?3〕不斷迸發(fā)的社會問題進(jìn)一步凸顯了地方治理的復(fù)雜性、突出性與矛盾性，在中央立法尚無經(jīng)驗的情況下更需要地方小切口立法進(jìn)行先行先試積累制度經(jīng)驗。地方小切口立法選題單一，化簡為繁，重點突破，憑借小快靈特質(zhì)與較小立法成本，疏解了制度供給與現(xiàn)實需求間的矛盾。比如就養(yǎng)老立法問題，北京市人大常委會通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，北京市有96%的老年人選擇居家養(yǎng)老方式，養(yǎng)老領(lǐng)域的突出問題是居家養(yǎng)老服務(wù)跟不上老年群體的需求。為此，北京市人大常委會改變修訂《北京市老年人權(quán)益保障條例》的立法方向，轉(zhuǎn)向制定了《北京市居家養(yǎng)老服務(wù)條例》，聚焦居家養(yǎng)老服務(wù)需求旺盛與供給不足的矛盾，實現(xiàn)了“所立之法”與“所需之法”的契合?！?4〕

其二，以有效管用為指導(dǎo)原則，為地方治理根植法治基因。在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中，一項有效的規(guī)則必須具備明確性，能夠為未來的環(huán)境提供可靠的指南?！?5〕地方小切口立法以“有效管用”為指導(dǎo)原則，“堅持以解決問題為目的，實行精細(xì)化立法，盡量避免重復(fù)上位法，努力解決法制實施‘最后一公里’問題，著力提高地方立法‘含金量’?！薄?6〕一方面，地方小切口立法通過細(xì)化中央立法原則性與授權(quán)性規(guī)定，解釋與具體化上位法概念，推動粗放型立法向精細(xì)化立法邁進(jìn)，為社會治理提供可操作性的地方性方案。與此同時，地方小切口立法根據(jù)地方事務(wù)，以自主性立法的方式來彌補(bǔ)制度供給與社會需求之間的缺口，推動法律體系的完善，填補(bǔ)中央立法的空白，回應(yīng)社會治理的新問題。另一方面，地方小切口立法的精細(xì)化特征，不僅展現(xiàn)了結(jié)構(gòu)精、內(nèi)容細(xì)的形式外觀，而且使其具備了更強(qiáng)的實效性。這種實效性通過兩個維度體現(xiàn)：“第一，通過效率，即以最小成本實現(xiàn)立法行動的最大收益；第二，借助清晰性、準(zhǔn)確性和無歧義性?！薄?7〕其中，效率是指地方小切口立法所采用的簡約化規(guī)制工具，獲取了經(jīng)濟(jì)學(xué)上最為恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案；清晰性是指地方小切口立法的確定性、明確性，以及容易被感知和理解的效果；準(zhǔn)確性是指地方小切口立法的問題意識與精準(zhǔn)化的治理措施；無歧義性是指地方小切口立法的明確且穩(wěn)定的含義，包括語義無歧義與句法無歧義?？傊蕴嵘⒎ㄖ卫硇転閮r值目標(biāo)的地方小切口立法，不僅強(qiáng)調(diào)清晰性、準(zhǔn)確性、無歧義性的形式外觀，而且注重立法的效率性與可操作性等實際效果，在為地方治理根植法治思維和法治方式的同時，亦保障了地方治理與改革的“于法有據(jù)”。

二、地方小切口立法的形式主義困境

本質(zhì)而言，地方小切口立法屬于地方立法的一種特殊類型，除應(yīng)遵守地方立法的一般性要求，亦應(yīng)遵循“切小題目、切細(xì)內(nèi)容、切準(zhǔn)特色、切實措施”的自身規(guī)律?！?8〕然而地方小切口立法實踐卻呈現(xiàn)出一種形式主義困境，即只注重外部形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容、注重行為過程而不注重實際效果，以至于立法的態(tài)度、方法、作風(fēng)和表現(xiàn)脫離實際需要?！?9〕比如在立法選題上，地方立法機(jī)關(guān)呈現(xiàn)出一種選題的隨意性樣態(tài)，以小切口立法名義選擇一些已被其他法律涵蓋或非法律方案即可解決的問題作為立法選項，不僅浪費立法資源，而且致使地方立法權(quán)過度干預(yù)社會治理。在立法內(nèi)容上，地方立法機(jī)關(guān)為了追求小切口的立法風(fēng)尚，熱衷于標(biāo)新立異，制定一些存在立法權(quán)爭議的事項，不僅違背了反映地方特色和本地實際情況的原則，而且潛在地威脅到法秩序統(tǒng)一，以及誘發(fā)法治的不平等問題。在立法體例上，一些小切口立法對標(biāo)國家立法形式，講究立法的“鴻篇巨制”，追求立法的“體系完整”，不求操作性，只為“樣子好看”，儼然成為一部綜合性立法，背離小切口立法“小快靈”的內(nèi)在要求。

(一)立法選題：選項過小呈現(xiàn)出立法的隨意性

“立法作為一種嚴(yán)格的規(guī)制工具，其后果包括課予罰款甚至監(jiān)禁，構(gòu)成了對公民自由的正當(dāng)剝奪。因此，不應(yīng)當(dāng)輕易進(jìn)行立法?！薄?0〕立法必須保持適度的謙抑與節(jié)制，尊重私人空間，承認(rèn)作用的局限性，并尊重其他社會治理手段。然而當(dāng)前部分地方為了突出立法政績，選擇一些過于狹小的立法選項作為切入口，不僅對問題產(chǎn)生過激反應(yīng)，浪費立法資源，而且呈現(xiàn)出一種隨意性立法現(xiàn)象。

其一，侵入社會規(guī)范調(diào)整領(lǐng)域，替代非法律規(guī)范的作用空間?！胺刹⒎俏ㄒ坏纳鐣?guī)范和控制手段，除了法律之外，還有紀(jì)律、道德、宗教、習(xí)慣、村規(guī)等社會規(guī)范，經(jīng)濟(jì)、行政、輿論、教育等控制手段。法律非但不能取代這些社會規(guī)范和控制手段，相反需要這些社會規(guī)范和控制手段彌補(bǔ)其缺陷與局限性?！薄?1〕尤其“在應(yīng)付許多新問題和力圖保障一個正在變化的經(jīng)濟(jì)秩序中許多新產(chǎn)生的迫切利益方面，法律不符合人們對它的期望”?！?2〕因此，在確定立法選題時，必須考慮到相關(guān)的“非法律”替代方案，只有當(dāng)其他社會調(diào)整手段失靈時，才能由立法加以調(diào)整。比如浙江省寧波市人大常委會制定的全國首部“公筷立法”——《寧波市公筷使用規(guī)定》，規(guī)定在餐飲服務(wù)場所，兩人以上合餐時應(yīng)使用公筷。事實上，使用公筷乃是一種基本的社會公德，通過宣傳、教育、動員等方式即可達(dá)到相應(yīng)的目的，而無需動用立法手段來加以強(qiáng)制，致使立法過度侵入社會自治空間。

其二，制定已被其他法律或規(guī)范所涵蓋的事項，造成立法重復(fù)、立法浪費現(xiàn)象。由于一些立法選題或切入點過于狹小，而不可避免地造成與其他立法項目的交叉或重復(fù)，甚至所立之法已被其他立法或規(guī)范所涵蓋的現(xiàn)象。比如2020年5月山西省第十三屆人大常委會通過的《山西省禁止公共場所隨地吐痰的規(guī)定》，雖然秉持著治理公共場所隨地吐痰陋習(xí)、預(yù)防和控制傳染性疾病的傳播等立法目的，但是“隨地吐痰”行為過于狹小，該立法項目事實上已被2017年7月山西省第十二屆人大常委會通過的《山西省城鄉(xiāng)環(huán)境綜合治理條例》(2020年5月修訂)第32條禁止“隨地吐痰、吐口香糖，亂扔煙蒂、紙屑、果皮及食品包裝等廢棄物，隨地便溺”等影響環(huán)境衛(wèi)生的情形所涵蓋。而近年來為了應(yīng)對傳染性疾病，保障食品安全，各地方在立法選題上下功夫，興起“口罩立法”的風(fēng)尚，比如河南省、河北省先后通過了《河南省餐飲服務(wù)從業(yè)人員佩戴口罩規(guī)定》與《河北省餐飲服務(wù)從業(yè)人員佩戴口罩規(guī)定》，要求餐飲服務(wù)從業(yè)人員規(guī)范佩戴口罩，事實上有關(guān)餐飲服務(wù)從業(yè)人員佩戴口罩問題，已由2018年國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《餐飲服務(wù)食品安全操作規(guī)范》(〔2018〕12號)所涵蓋。雖然在效力等級上，后者不如前兩者的效力高，但是在規(guī)定的精細(xì)化與解決問題的實效性上比前兩者更加精細(xì)與便捷。由此可見，地方小切口立法選題過小，容易與其他規(guī)范形式相重合，浪費立法資源，甚至引發(fā)“殺雞用牛刀”“小題大做”的詰難，影響立法的權(quán)威與尊嚴(yán)。

其三，切口過小呈現(xiàn)出一種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的形式樣態(tài)。地方小切口立法雖然具有聚焦問題，突出重點，以及靈活可操作的特征，但是切口過小的立法選題及其規(guī)范體系往往缺乏彈性，呈現(xiàn)出一種“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的樣態(tài)，致使立法的前瞻性不足。比如《江門市文明行為促進(jìn)條例》制定過程中，江門市人大常委會為了找準(zhǔn)問題，在線上向社會征求“十大不文明行為”，收集到最多且最不能為群眾所容忍的不文明行為包括疫情期間不戴口罩、道路飆車、不文明養(yǎng)犬等，在立法時便主要聚焦解決這“十大不文明行為”，將此作為立法導(dǎo)向，設(shè)定條例框架結(jié)構(gòu)?！?3〕由此導(dǎo)致立法缺乏相應(yīng)寬度，對其他不文明行為只能采用兜底性規(guī)定，并將解釋權(quán)交由執(zhí)法機(jī)關(guān)。同時，以問題為導(dǎo)向的小切口立法對未來社會發(fā)展缺乏高瞻遠(yuǎn)矚的預(yù)測與制度設(shè)計，缺少與未來不確定變革的銜接機(jī)制，導(dǎo)致局限于當(dāng)下而難以引領(lǐng)未來發(fā)展。比如北京市人大常委會調(diào)研發(fā)現(xiàn)96%的老年人選擇居家養(yǎng)老形式，因此制定了《北京市居家養(yǎng)老服務(wù)條例》。然而隨著社會發(fā)展與制度變遷，一些新的養(yǎng)老形式的出現(xiàn)，會導(dǎo)致立法的滯后性，滋生法律漏洞，影響法律體系的穩(wěn)定性。

(二)立法內(nèi)容：制定一些存在爭議的立法事項

立法內(nèi)容是立法文本的外在體現(xiàn)，是指立法文本所能規(guī)定事項的范圍，在形式上關(guān)聯(lián)著立法質(zhì)量問題，在實質(zhì)上則涉及法秩序統(tǒng)一性問題。一般意義上，法秩序統(tǒng)一性包含縱向與橫向兩個維度，在縱向上要求形成一個位階有別、效力傳遞的規(guī)范體系，力求規(guī)范間規(guī)定的統(tǒng)一性、無矛盾性；在橫向上要求不同地域或同位階之間在規(guī)定上的一致性，盡量消除規(guī)定不一致導(dǎo)致的差異性。然而當(dāng)前部分地方，一方面為契合小切口立法的形式特征，不惜在立法內(nèi)容上獨出新裁，突破立法事項的限制，導(dǎo)致法治在縱向上的不統(tǒng)一；另一方面為了消除立法抄襲、立法模仿的印記，刻板地突出地方特色，不惜就同一立法事項規(guī)定不同的內(nèi)容，導(dǎo)致法治在橫向上的不平等。

第一，立法內(nèi)容的潛在擴(kuò)張在縱向上影響法治的統(tǒng)一性。通過梳理不難發(fā)現(xiàn)，小切口立法雖然普遍存在于地方各級立法層級之中，但是設(shè)區(qū)的市一級更為集中與突出。有實務(wù)工作者甚至指出，小切口立法可以說為設(shè)區(qū)的市立法打開了一扇窗，拓寬了工作路徑，應(yīng)成為設(shè)區(qū)的市立法的重要原則?！?4〕根據(jù)《立法法》第72條之規(guī)定，設(shè)區(qū)的市立法事項被框定在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面”。當(dāng)前學(xué)界對于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍有不同的認(rèn)識，核心爭點是對“等”的解釋。部分學(xué)者認(rèn)為在中央層面尚未給出權(quán)威解釋時，不應(yīng)擴(kuò)大立法權(quán)限范圍，否則立法法相關(guān)限定便無意義；部分學(xué)者根據(jù)法律解釋規(guī)則認(rèn)為“等”為“等外等”，并結(jié)合“同類解釋規(guī)制”，認(rèn)為地方立法權(quán)限應(yīng)該和城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)具有同質(zhì)性?！?5〕這便導(dǎo)致地方立法權(quán)限缺少一個清晰定位與邊界，致使地方立法機(jī)關(guān)無從把握立法事項范圍。在此背景下，一些以“小切口”立法名義所進(jìn)行的立法，事實上超越了法定事項范圍，影響到中央與地方立法權(quán)限的劃分，威脅法秩序統(tǒng)一性原則。

典型例證為各設(shè)區(qū)的市制定的“促進(jìn)型”立法。比如廣州市人大常委會認(rèn)為促進(jìn)母乳喂養(yǎng)對保障母嬰身心健康、提高人口素質(zhì)意義重大，是實施健康中國戰(zhàn)略的重要舉措，以制定《廣州市母乳喂養(yǎng)促進(jìn)條例》為契機(jī)，解決現(xiàn)實中存在的母乳喂養(yǎng)知識普及不足、公共場所母嬰設(shè)施不足等問題，由“小切口”實現(xiàn)“大縱深”。〔26〕此外還有《江門市文明行為促進(jìn)條例》《黃山市文明行為促進(jìn)條例》等以城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的名義所進(jìn)行的立法，〔27〕切口雖然較小，但是立法事項卻涵蓋社會管理的方方面面，超出城鄉(xiāng)建設(shè)與管理的語義范疇。由此可見，在《立法法》以及國家立法機(jī)關(guān)對設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限沒有明確解釋時，“設(shè)區(qū)的市制定任何一部立法，都可以認(rèn)為屬于《立法法》規(guī)定事項范圍內(nèi)的立法，這實際上給設(shè)區(qū)的市地方立法擴(kuò)大范圍提供了可乘之機(jī)”?！?8〕

第二，立法內(nèi)容的差異性在橫向上影響法治的平等性?！稇椃ā返?3條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“平等具有地域之維，意味著國家有義務(wù)不分地域平等待人?！薄?9〕而為了實現(xiàn)法律面前人人平等，首先即要求“法律”在規(guī)定公民權(quán)利義務(wù)時的平等性。正如馬布利指出：“如果立法者一開始就不集中注意力去建立公民的財產(chǎn)和地位的平等，那么，他的一切努力都將徒勞無益。”〔30〕地方立法權(quán)源于國家的授權(quán)，各地方立法在強(qiáng)調(diào)地方特色的同時，亦應(yīng)遵守法秩序統(tǒng)一性原則，盡量避免公民權(quán)利義務(wù)規(guī)定上的差異性。然而實踐中，部分地方為了凸顯自身特色，對同一立法事項，要么通過修改字詞與搭配順序、變換修辭方式，作出不一致規(guī)定，要么對同一違法情形規(guī)定不同的法律后果，由此導(dǎo)致同等情況差異對待情形，違背了法治的平等原則，影響到法秩序統(tǒng)一性。以2016年12月實施的《臨滄市古茶樹保護(hù)條例》與2018年7月實施的《普洱市古茶樹資源保護(hù)條例》為例?！?1〕臨滄市與普洱市均為云南省的地級市，且地域接壤，為了古茶樹資源的保護(hù)與管理先后制定了地方小切口立法，兩部法規(guī)在立法目的、調(diào)整范圍、調(diào)整對象、基本原則、保護(hù)和管理措施等規(guī)定上基本一致，但是對于同一違法行為的法律后果則不相同。比如二者均規(guī)定了禁止“擅自移動、破壞、偽造古茶樹保護(hù)標(biāo)志”，《臨滄市古茶樹保護(hù)條例》規(guī)定的罰則為“責(zé)令限期恢復(fù)改正，并處每個標(biāo)識100元以上500元以下罰款”；而《普洱市古茶樹資源保護(hù)條例》規(guī)定的罰則為“責(zé)令限期恢復(fù)，并處200元以上1000元以下罰款”。盡管基于地域經(jīng)濟(jì)發(fā)展、地方特色可以設(shè)置不同的罰則，但是地方小切口立法亦屬于中國特色社會主義法律體系重要組成部分，理應(yīng)遵循法治的平等性原則，確保同等情況同等對待，盡量避免立法內(nèi)容差異所導(dǎo)致的橫向不平等。

(三)立法體例：以小切口之名行綜合立法之實

立法體例是一部法律的表現(xiàn)形式和結(jié)構(gòu)安排，包含條款設(shè)置與結(jié)構(gòu)布局兩個維度。前者是指條款的涵蓋性與細(xì)致程度，后者是指條款的體系架構(gòu)與排列方式?！敖Y(jié)構(gòu)是立法的形式特征?！∏锌凇⒎ǎㄒ?guī)內(nèi)容體量較小，條文追求精準(zhǔn)管用?！薄?2〕然而實踐中，許多冠以“小切口”的地方立法僅具有選題小的特征，其結(jié)構(gòu)龐雜、精細(xì)化不足，難以契合小切口立法高效便捷、可操作性強(qiáng)的特點，實際上是以小切口之名行綜合立法之實。這不僅浪費了有限的立法資源，割裂了地方立法與地方發(fā)展需求之間的聯(lián)系，而且使得地方立法日益形式化與僵化，脫離實際需要與地方特色，從長遠(yuǎn)來看，也阻礙了立法的進(jìn)步和地方治理事業(yè)的提升。〔33〕這種刻意追求小切口立法的做法，極易陷入一種形式主義的立法觀。

第一，結(jié)構(gòu)龐雜，貪圖大而全。作為立法內(nèi)容的形式載體，地方小切口立法體例本身就是一種體現(xiàn)地方立法特色的獨立元素，然而不難判斷，地方小切口立法亦存在著對標(biāo)中央立法、追求體例完整，以及在立法結(jié)構(gòu)與立法體量上向中央立法看齊的地方立法通病。如廣東省江門市人大常委會制定的《江門市揚塵污染防治條例》，選題雖小，但結(jié)構(gòu)龐雜，共計5章41條，不僅包含總則、防治要求及措施、監(jiān)督管理、法律責(zé)任與附則等條款內(nèi)容，而且涉及生態(tài)環(huán)境、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、自然資源等數(shù)十個政府部門職責(zé)，儼然是一部綜合性地方法規(guī)。再如《鄭州市停車場建設(shè)管理條例》，共計8章53條，體例上包括總則、分則與附則，內(nèi)容上不僅涉及不同層級人民政府的職責(zé)，而且要處理數(shù)十個政府部門之間的職權(quán)劃分，不得不采用“有關(guān)部門按照法律、法規(guī)規(guī)定，履行停車場建設(shè)管理相關(guān)職責(zé)”的表述。又如《清遠(yuǎn)市住宅小區(qū)物業(yè)管理條例(草案修改三稿)》不僅設(shè)置總則、分則與附則，而且章下設(shè)節(jié)，〔34〕在體例內(nèi)容、條款數(shù)量上都超越了國務(wù)院制定的《物業(yè)管理條例》，除了將“物業(yè)”限縮為“住宅物業(yè)”外，根本就不符合小切口立法結(jié)構(gòu)精與內(nèi)容細(xì)的特征。

第二，條款設(shè)置的精細(xì)化不足，可操作性不足。實效性乃是地方小切口立法的價值追求，然而大量的地方小切口立法精細(xì)化不足，條款模糊且粗糙，與其他法律規(guī)范存在交叉、重復(fù)，乃至沖突現(xiàn)象。一是規(guī)定較為粗糙，邏輯分類不周延，容易導(dǎo)致歧義。比如《山西省禁止公共場所隨地吐痰的規(guī)定》第15條規(guī)定：在公共場所隨地吐痰的，由縣級以上人民政府城市管理行政執(zhí)法部門或者其依法委托的單位處罰，這里的“公共場所”被劃分為“室內(nèi)”“室外”以及“公共密閉空間”三類。一方面立法者認(rèn)為“室內(nèi)”與“室外”的場域劃分，可能無法涵蓋所有的公共場域，因而又規(guī)定“公共密閉空間”，而實際上“室”是一種相對的空間概念，“室內(nèi)”與“室外”本身就是一個周延的邏輯，而另外規(guī)定“公共密閉空間”顯然空間交叉。另一方面“室內(nèi)”“室外”處罰范圍都包含了裁量空間，執(zhí)法者完全可以基于立法目的，對在公共交通工具、電梯轎廂等“公共密閉空間”吐痰行為從重處罰，在條款設(shè)置上所采用的完全列舉方式，即“室內(nèi)”“室外”與“公共密閉空間”，亦導(dǎo)致了條款之間的邏輯不周延。二是違背實效性價值定位，不符合小切口立法形式。法律的性質(zhì)決定了立法形式，對于一些“促進(jìn)型立法”而言，天生就不具備小切口立法的特征。然而一些地方仍然將促進(jìn)型立法標(biāo)榜為小切口立法，不僅運用大量不確定法律概念，而且存在大量宣示性條款、原則性條款、“穿靴戴帽”條款、對上位法的重復(fù)性條款等，致使實踐中處于被虛置的狀態(tài)。三是條款交叉重復(fù)，容易引發(fā)法律沖突。比如北京市人大常委會制定的《北京市小規(guī)模食品生產(chǎn)經(jīng)營管理規(guī)定》與《北京市食品安全條例》的條款存在交叉與不一致，后者既規(guī)定了適用于所有食品生產(chǎn)經(jīng)營者的一般規(guī)定，也規(guī)定了適用于小作坊、食品攤販的專門規(guī)定。北京市人大常委會不得不要求適用者根據(jù)“后法優(yōu)于前法”“特別法優(yōu)于一般法”的法律沖突原則來選擇適用，并將《北京市食品安全條例》的修訂納入五年立法規(guī)劃，將問題留給歷史解決。

三、地方小切口立法選題的精準(zhǔn)化選擇

如何精準(zhǔn)化地確定小切口立法選題，是擺在地方立法者面前的首道難題。精準(zhǔn)化的立法選題，一方面事關(guān)小切口立法能否聚焦地方問題，體現(xiàn)地方特色，克服選題隨意性以及擺脫盲目立法、跟風(fēng)立法的現(xiàn)象，另一方面直接關(guān)聯(lián)著其后續(xù)的內(nèi)容設(shè)置與體例架構(gòu)，決定著立法質(zhì)量，是阻礙形式主義立法的首道防線。

(一)基于審慎立法理念確立地方小切口立法的選題原則

作為一種立法德性，審慎立法理念要求立法者應(yīng)秉持謙讓、克制、謹(jǐn)慎的立法意識，堅持“立法權(quán)有限性”的觀念，節(jié)制立法權(quán)的行使?！傲⒎?quán)似乎是一種危險性最小因而最讓人放心的權(quán)力。但其實，立法權(quán)和其他的政治權(quán)力一樣，如果不加以必要的限制和約束，同樣會成為一種公然侵害人民權(quán)利的暴虐權(quán)力。”〔35〕這便需要立法者或立法機(jī)關(guān)嚴(yán)格論證立法必要性問題，全面審查立法可行性問題，充分討論立法的適時性、可操作性問題，審慎地動用立法權(quán)，節(jié)制開展立法活動。正如哈耶克所強(qiáng)調(diào)：“立法，即以審慎刻意的方式制定法律，已被論者確當(dāng)?shù)孛枋鰹槿祟愃邪l(fā)明中充滿了最嚴(yán)重后果的發(fā)明之一，其影響甚至比火的發(fā)現(xiàn)和火藥的發(fā)明還要深遠(yuǎn)?！薄?6〕然而實踐中，許多地方立法機(jī)關(guān)偏愛于“切小題目”，追求小切口立法風(fēng)尚，似乎選題越小、調(diào)整范圍越狹窄，越符合小切口立法特征，也越容易推進(jìn)與通過，但是選題越小與調(diào)整范圍越狹窄的立法選題，越容易與其他規(guī)范性文件交叉、重復(fù)?；诘胤街卫硇枰?，地方小切口立法不能失之以嚴(yán)，亦不能失之以寬，應(yīng)當(dāng)選擇適宜的立法選題作為切入口，既要符合小切口立法的形式特征，亦要實現(xiàn)“手段—目的”相適應(yīng)的價值定位。一般認(rèn)為，立法選題是立法準(zhǔn)備階段，“立法機(jī)關(guān)針對紛繁復(fù)雜的社會關(guān)系，基于一定的立法目的，應(yīng)當(dāng)在需要法律調(diào)整的諸多事項之中，將某一個或幾個事項納入正式立法程序。”〔37〕立法選題不僅關(guān)聯(lián)著立法的科學(xué)性與立法資源的有效配置，而且在源頭上關(guān)乎著立法質(zhì)量，以及影響著中國特色社會主義法律體系的建設(shè)。而為了實現(xiàn)立法選題的精準(zhǔn)化、科學(xué)化，避免陷入選題越小越好的形式主義困境，地方立法機(jī)關(guān)必須就立法選題展開論證，確立立法選題原則。

第一，社會自足性原則。所謂社會自足性原則，是指地方立法機(jī)關(guān)在確定小切口立法選題時，應(yīng)當(dāng)判斷與論證擬解決的問題是否可以被其他規(guī)范所取代，特別是一些依賴社會規(guī)范、市場規(guī)律即可調(diào)整的問題，應(yīng)充分尊重社會自治，無需將其列入立法規(guī)劃，以及就此啟動地方立法程序?！爱?dāng)考慮解決方案時，起草者不能愛上草案。草案永遠(yuǎn)都有改進(jìn)和完善之處。起草者第一項任務(wù)是，設(shè)計一套可能的替代性方案?！薄?8〕這說明法律并非社會治理的唯一方式，也并非總是有效手段，通過其他非法律方式即可解決的社會問題顯然缺少立法的必要性。正如學(xué)者指出的：“國家和社會治理，需要多種措施并舉，有些領(lǐng)域可能主要靠法律，有些領(lǐng)域可能主要是靠其他規(guī)范系統(tǒng)(如政策、黨團(tuán)規(guī)程、道德、行業(yè)規(guī)則、各種公約等)的作用，我們應(yīng)當(dāng)有所分辨和選擇，讓其各自發(fā)揮其應(yīng)有的作用。由此，我們的立法工作是應(yīng)當(dāng)審慎的?！薄?9〕因此那種動輒選擇立法方式，而不對立法選題的必要性與可行性進(jìn)行充分證成，也不考量替代性方案與實施效果的做法，不僅浪費立法資源，而且影響立法權(quán)威與尊嚴(yán)。第二，制度自足性原則。所謂制度自足性原則，是指地方立法機(jī)關(guān)在確定小切口立法選題時，應(yīng)當(dāng)判斷與論證擬解決的問題是否已經(jīng)被當(dāng)前的國家制度體系所涵蓋，主要包括法律性自足與政策性自足兩種類型。其一，法律性自足是指當(dāng)前我國法律體系已經(jīng)針對擬解決的問題有完備規(guī)定，通過實施法律規(guī)定，或者通過法律解釋等方式即可解決問題，而無需啟動地方立法程序。法律性自足的目的乃是排除重復(fù)立法問題，避免立法資源的浪費，即如果已有法律對該問題有完備規(guī)定，那么不應(yīng)再進(jìn)行小切口立法。其二，政策性自足是指擬解決的問題已經(jīng)被政府有關(guān)的規(guī)范性文件所涵蓋，這些規(guī)范性文件不僅高效便捷，而且不存在違法性問題，那么應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮規(guī)范性文件的治理功能，亦不應(yīng)啟動地方立法程序?！皣艺呤且环N具有相對靈活性的規(guī)范類型，它可以根據(jù)迅疾變化著的社會情勢，發(fā)揮其靈活性特點，作出及時的應(yīng)對和政策性調(diào)整，尤其是對于轉(zhuǎn)型期的中國社會，這一點尤為重要?！薄?0〕

綜上所述，審慎立法理念所秉持的立法謙抑性與節(jié)制立法的動機(jī)，要求地方立法機(jī)關(guān)在確定小切口立法選題時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行充分的必要性論證，堅持社會自足性原則與制度自足性原則，避免重復(fù)立法、過度立法，維持社會自治空間。即“當(dāng)其他社會調(diào)整手段足以有效調(diào)整社會關(guān)系時，就不必進(jìn)行立法；只有當(dāng)其他社會調(diào)整手段不能有效調(diào)整社會關(guān)系時，才能立法加以調(diào)整。立法者既要有所為，該立的法必須立，同時也要有所不為，不該立的法堅決不立”?！?1〕

(二)通過地方特色引領(lǐng)地方小切口立法的選題方向

回應(yīng)地方治理問題、突出地方特色，是地方立法存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，地方小切口立法概莫能外。沒有地方特色，地方小切口立法亦會失去存在的價值根基。因而像《山西省禁止公共場所隨地吐痰的規(guī)定》《寧波市公筷使用規(guī)定》所呈現(xiàn)的問題導(dǎo)向并不具有地方特色，只不過為了標(biāo)榜立法政績，各地方本著“先占”思維進(jìn)行“立法搶灘”，由此導(dǎo)致立法的“碎片化”問題，宣傳意義大于實踐意義。這種盲目的形式主義立法觀，以及“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的立法樣態(tài)，丟失了地方特色的立法靈魂，也很難給地方發(fā)展留足解釋空間，為未來制度的創(chuàng)新與變革供給經(jīng)驗。因此，地方小切口立法必須以地方特色為引領(lǐng)，展開立法選題工作，真正回應(yīng)地方治理難題。

首先，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)樹立彰顯地方特色的立法政績觀。地方小切口立法呈現(xiàn)的形式主義困境，很大程度上源于地方立法機(jī)關(guān)扭曲的立法政績觀，以及背后所體現(xiàn)的“多立、快立”的立法動機(jī)與功利主義考量。為了迎合國家立法機(jī)關(guān)倡導(dǎo)的“小快靈”立法形態(tài)，以及完成更多立法、更快立法的考核目標(biāo)，地方立法機(jī)關(guān)樂于選擇一些切口較小、調(diào)整范圍單一、立法程序推進(jìn)較快的立法選題，力求盡快在地方立法機(jī)關(guān)中脫穎而出，創(chuàng)造立法政績?！盀榱肆⒎ǘ⒎ǎ胤搅⒎ㄑ葑兂闪艘粓霾煌貐^(qū)之間的‘立法競賽’，這種傾向完全偏離了《立法法》授予地方立法權(quán)的初衷……對立法項目數(shù)量的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對解決本地區(qū)實際問題的追求?！薄?2〕這種依賴行政管理思維，以及科層組織結(jié)構(gòu)引導(dǎo)的立法過程，必然導(dǎo)致地方立法機(jī)關(guān)犧牲地方特色，選擇一些具有普遍性、已有立法先例，甚至已被其他非法律方式所解決的問題作為立法選題，這樣便可節(jié)約立法成本，簡化立法過程，壓縮立法時間，提升立法效率。為了改變這種非理性乃至盲目的立法觀，改善立法重形式輕實質(zhì)的形式主義面貌，地方立法機(jī)關(guān)在選擇與論證小切口立法選題時，必須以地方特色為指引，并將地方特色作為地方立法評判和考核的主要指標(biāo)，遵循立法數(shù)量與立法質(zhì)量相統(tǒng)一、立法速度與立法效益相兼顧、上級考核與社會評價相結(jié)合的原則，〔43〕這樣既可避免立法重復(fù)、立法抄襲，乃至過度立法現(xiàn)象，亦可擺脫立法的“裝潢主義”，回歸地方治理需要，真正解決地方治理難題。

其次，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)以地方特色為指引確定小切口立法的選題來源?！暗胤教厣堑胤搅⒎ù嬖诘膬r值所在，沒有特色的地方立法猶如沒有靈魂的軀殼?！薄?4〕對于地方小切口立法而言，如果只注重選題小的形式外觀而缺少體現(xiàn)地方特色的實質(zhì)內(nèi)核，那么地方小切口立法也將淪為一種“普泛”的立法形式而失去存在的正當(dāng)性。為了改觀形式主義的立法風(fēng)尚，地方小切口立法選題方向必須具備地方特色。所謂的地方特色是指在不同上位法相抵觸的情況下，反映出地方的特殊性、差異性，注重解決本地區(qū)的突出問題。如果擬解決的問題乃是一些全國性普遍問題，比如隨地吐痰、使用公筷、佩戴口罩、戶外廣告設(shè)施管理等，那么地方小切口立法便很難體現(xiàn)地方特色。相反，如果一些問題僅存在于該地區(qū)，具有一定特殊性，那么便相對具有地方特色，比如河源市為了保護(hù)恐龍地質(zhì)遺跡制定的《河源市恐龍地質(zhì)遺跡保護(hù)條例》、德陽市為了保護(hù)錦竹年畫制定的《德陽市錦竹年畫保護(hù)條例》。由此可見，地方小切口立法選題方向，必須立足于地方的自然地理環(huán)境、歷史文化傳統(tǒng)、宗教風(fēng)俗習(xí)慣以及地方治理需要等背景，可依據(jù)以下判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是體現(xiàn)在對地方政治資源的標(biāo)定、統(tǒng)籌和吸納方面；二是體現(xiàn)在對地方歷史文化資源的識別與整理方面；三是體現(xiàn)在對地方經(jīng)濟(jì)特色資源的保障上；四是體現(xiàn)在對地方發(fā)展方向的定位與促進(jìn)上?！?5〕實踐中，為獲取具有地方特色的立法選題，一方面必須擴(kuò)大立法選題來源，除由政府部門提供外，還可以借助立法選題的社會公開征集機(jī)制；另一方面應(yīng)充分發(fā)揮專家論證的作用，通過立法選題的論證機(jī)制加以篩選和把關(guān)?？傊?，以地方特色為指引，確定地方小切口立法選題方向，能夠有效剎停小切口立法的“跟風(fēng)”現(xiàn)象，回歸地方立法的本質(zhì)。

最后，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)以地方特色的強(qiáng)弱程度選擇小切口立法的類型。根據(jù)地方立法類型所反映的地方特色強(qiáng)弱程度，自主性立法與先行性立法的地方特色較為濃厚，執(zhí)行性立法的地方特色較為薄弱。這是因為作為上位法的中央立法已經(jīng)規(guī)定得較為完備，地方立法只能對中央立法進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，即便能夠彌補(bǔ)中央立法的不足，也只能在遵循上位法規(guī)定和原則的基礎(chǔ)上進(jìn)行，因而執(zhí)行性立法的自主性空間較小，多是對法律法規(guī)規(guī)定事項的具體化與精細(xì)化。為了保持法秩序統(tǒng)一性，執(zhí)行性立法在外在體系與內(nèi)在體系上都需與上位法相一致，如果各地根據(jù)地方特色制定差異化的執(zhí)行性規(guī)定，則可能導(dǎo)致法律體系的碎片化，因此執(zhí)行性立法應(yīng)謹(jǐn)慎采用地方特色較為濃厚的小切口立法的形式。而“如果一定要立，就要具有地方特色，此時地方立法要謹(jǐn)慎，要以確實必要為前提，而不可盲目立法，不可在立法數(shù)量上攀比”?！?6〕相比而言，自主性立法與先行性立法更適宜采用小切口立法形式。前者根據(jù)地方性事務(wù)因地制宜、靈活多樣地自主解決地方問題，適宜采用小切口立法形式。后者是在中央立法空白的情況下，根據(jù)地方的具體情況和實際需要先行制定地方性法規(guī)，如果選擇小切口立法形式，需尤為注重立法的前瞻性問題，以此方可為中央立法積攢經(jīng)驗，充分發(fā)揮地方立法的導(dǎo)向和“試驗田”的作用?！?7〕

四、地方小切口立法內(nèi)容的精當(dāng)化安排

本質(zhì)上，立法內(nèi)容是有關(guān)立法事項的安排，即在確定立法選題后對法案的調(diào)整對象和調(diào)整方式的選擇與構(gòu)思。當(dāng)前地方小切口立法的形式主義，在很大程度上與地方立法權(quán)限的不清晰、地方立法事項的不明確有關(guān)。過于保守難以體現(xiàn)地方特色，無法回應(yīng)地方治理需要；過于創(chuàng)新，則極易突破地方立法權(quán)限限制，抵觸上位法規(guī)定。在保守與創(chuàng)新之間進(jìn)退失據(jù)，轉(zhuǎn)向?qū)で笠环N形式主義立法觀，既能規(guī)避立法風(fēng)險，又能凸顯立法政績。由此可見，地方小切口立法內(nèi)容的精當(dāng)化安排，事關(guān)地方立法的科學(xué)性與合法性問題，在形式上體現(xiàn)為立法事項的合法設(shè)置問題，在根源上則涉及法秩序統(tǒng)一性問題。

(一)基于法秩序統(tǒng)一性界分地方小切口立法事項范圍

習(xí)近平總書記指出：“維護(hù)國家法治統(tǒng)一，是一個嚴(yán)肅的政治問題。我國是單一制國家，維護(hù)國家法治統(tǒng)一至關(guān)重要?！薄?8〕以問題為導(dǎo)向的地方小切口立法，雖然具有填補(bǔ)中央立法空白與彌補(bǔ)法律漏洞的功能，但是立法內(nèi)容的非科學(xué)性與碎片化的樣態(tài)，以及那些游離于立法權(quán)邊緣的試探性立法，都在消解法秩序統(tǒng)一性原則。法秩序統(tǒng)一性，亦稱為法制統(tǒng)一性，是指“任何具體法律規(guī)范都必須被理解為是和諧的整個法律制度的一部分，都必須在這個統(tǒng)一的法律體系中來規(guī)定，并根據(jù)其調(diào)整目的來解釋”?！?9〕法秩序統(tǒng)一性不是指一部法律內(nèi)部的統(tǒng)一，也不是指部門法體系間的統(tǒng)一，而是指作為整體的法秩序統(tǒng)一性，即“‘整體法秩序’內(nèi)部是統(tǒng)一的，即許多部門法背后所展示出來的整體法秩序不存在內(nèi)在矛盾”。〔50〕因此，即便地方小切口立法強(qiáng)調(diào)以問題為導(dǎo)向，但是作為整體法秩序的組成部分，亦應(yīng)遵守法秩序統(tǒng)一性原則，不得“抵觸”中央立法。縱向上借助法律規(guī)范間的效力傳遞性，中央立法實現(xiàn)了對地方立法的有效控制，維持了不同層級規(guī)范間內(nèi)在價值的融貫性與外在規(guī)定的一致性。而為了避免抵觸中央立法，地方小切口立法必須明確所能涉足的立法事項范圍，防止僭越立法權(quán)限。

首先，明確中央立法與地方立法事項范圍，確保地方小切口立法嚴(yán)守立法權(quán)邊界?！霸谀撤N程度上，地方立法的形式主義與我國憲法法律關(guān)于中央地方立法權(quán)限劃分不清晰?！杀Ａ羰马棥胤叫允聞?wù)’和‘不抵觸’等概念的模糊性規(guī)定密切相關(guān)。由于缺乏明確的法律規(guī)定，地方立法很難把握工作的尺度，甚至無從著手?！薄?1〕因此，要想確保地方小切口立法內(nèi)容不僭越立法權(quán)限，必須明確界分地方立法事項的范圍。正如學(xué)者指出的，為了貫徹國家法制統(tǒng)一的原則，《立法法》不可能劃出一塊只能由地方立法而中央不得涉及的權(quán)限。相反，需要在立法權(quán)限的劃分方面確立若干“法律保留”的原則，即相關(guān)立法事項必須由國家法律作出統(tǒng)一規(guī)定。〔52〕其一，地方立法機(jī)關(guān)不得涉足法律保留事項?！读⒎ǚā返?條、第9條分別規(guī)定了法律相對保留與法律絕對保留事項，其中，法律絕對保留事項只能以法律的形式加以規(guī)定，而法律相對保留事項除以法律的形式加以規(guī)定外，還可以由全國人大及其常委會授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)，因此對于地方小切口立法而言，不得涉足法律保留事項。其二，地方立法機(jī)關(guān)不得涉足法律和行政法規(guī)專享的立法事項，主要包括《立法法》以外的其他法律、行政法規(guī)規(guī)定不能由地方性法規(guī)進(jìn)行規(guī)定的立法事項。一方面，一些法律明確排除地方性法規(guī)在相關(guān)事項上的立法權(quán)限，如《行政處罰法》中的行政處罰設(shè)定條款與《行政許可法》中的行政許可設(shè)定條款；另一方面，則是正面規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定的立法事項，而反面地排除地方性法規(guī)在相關(guān)立法事項上的立法權(quán)，如《勞動合同法》第46條第7款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。”〔53〕其三，設(shè)區(qū)的市不能涉足省級地方性法規(guī)享有的立法事項。一方面包括全國人大及其常委會概括授予省級人大及其常委會行使的立法權(quán)，另一方面則是法律明確規(guī)定由省級人大及其常委會制定實施細(xì)則和辦法的立法權(quán)?！?4〕通過明確中央立法與地方立法關(guān)系，清晰劃分兩者的立法事項范圍，才能確保地方小切口立法實踐中嚴(yán)格遵守立法權(quán)邊界，避免遭受合法性詰難。

其次，基于法律解釋視角明晰設(shè)區(qū)的市立法事項范圍，防止地方小切口立法冒進(jìn)僭越立法權(quán)限。受制于立法競賽理念的影響，地方小切口立法的形式主義盛行，尤其以設(shè)區(qū)的市最為嚴(yán)重?！耙粋€不值得提倡的傾向是，為了在有限的立法權(quán)限內(nèi)多作文章，體現(xiàn)探索和創(chuàng)新，并確保避開立法權(quán)限上的越界風(fēng)險，有的地方在選擇法規(guī)立項時，把注意力轉(zhuǎn)向法的調(diào)整對象的邊緣領(lǐng)域(這些領(lǐng)域上位法少，越界風(fēng)險小)，追求選題新奇，而忽視‘可調(diào)整性’，從而偏離了立法工作的基本規(guī)律，結(jié)果引得新聞媒體頻頻炒作，最終傷害了地方立法的權(quán)威。”〔55〕設(shè)區(qū)的市立法機(jī)關(guān)非但不在法定立法事項上下功夫，反而以小切口立法名義嘗試立法創(chuàng)新，許多立法不同程度地存在抵觸中央立法權(quán)的問題，這便要求明確設(shè)區(qū)的市立法事項的范圍。

2015年《立法法》的修改，雖然對地方立法主體進(jìn)行了擴(kuò)容，但是中央立法與地方立法的權(quán)限邊界越來越清晰，特別是規(guī)定了設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍。這一點也可以從時任全國人大常委會副委員長李建國的《關(guān)于〈中華人民共和國立法法修正案(草案)〉的說明》中證實。一方面，該說明中明確指出，既要依法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，以適應(yīng)地方的實際需要，又要相應(yīng)明確地方立法權(quán)限和范圍，避免重復(fù)立法，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，因此明確設(shè)區(qū)的市可以對“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”制定地方性法規(guī)；另一方面，該說明同時指出，“原有49個較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及上述事項范圍以外的，繼續(xù)有效”，該內(nèi)容在修改后的《立法法》第72條中也有所體現(xiàn)。依據(jù)體系解釋方法，結(jié)合上下文不難理解，所有設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限都限定為“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項”，較大的市除先前所立之法外，立法權(quán)限亦被限縮為上述三種事項。雖然當(dāng)前有學(xué)者認(rèn)為按照同類解釋規(guī)則應(yīng)對“等方面的事項”作“等外等”解釋，但是從立法原意上看不出擴(kuò)大三種事項范圍的跡象。而即便立法者在更遠(yuǎn)的目標(biāo)上認(rèn)為是“等外等”，意在為不確定的未來留足解釋空間，但是現(xiàn)階段仍應(yīng)視為對地方立法權(quán)限范圍的限制，否則將其解釋為“等外等”，放寬地方立法事項范圍，相當(dāng)于沒有對地方立法權(quán)限范圍作出限制。其不僅違背《立法法》修改初衷，而且與中央授權(quán)地方立法權(quán)的意圖相抵觸。這在全國人大常委會法制工作委員會原主任李適時關(guān)于《立法法》的解讀中亦有所體現(xiàn)：“這里的‘等’，從立法原意講，應(yīng)該是等內(nèi)，不宜再作更加寬泛的理解。在立法工作中，如果遇到具體立法項目是否屬于三個方面的事項不好把握時，可以通過省區(qū)人大常委會法工委與全國人大常委會法工委溝通?！薄?6〕因此，“基于立法者中心論的嚴(yán)格解釋立場，通過運用文法解釋、體系解釋和歷史解釋，《立法法》第72條第2款中‘等’的含義得以澄清，即該‘等’應(yīng)為‘等內(nèi)等’或者說表示列舉已盡。”〔57〕事實上，根據(jù)“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”“環(huán)境保護(hù)”“歷史文化保護(hù)”這三個不確定概念即可解釋出幾十種甚至上百種立法事項，比如城鄉(xiāng)建設(shè)與管理就包括城鄉(xiāng)規(guī)劃、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、市政管理等；其中的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)又包括公路、鐵路、機(jī)場、通訊、水電煤氣等公共設(shè)施，以及科教文衛(wèi)體等社會事業(yè)?！?8〕為此，作為地方立法的一種特殊形式，設(shè)區(qū)的市在進(jìn)行小切口立法時，為防止僭越立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)在法定事項范圍內(nèi)選擇調(diào)整對象與調(diào)整方式，妥當(dāng)?shù)卦O(shè)置創(chuàng)新性與體現(xiàn)本地特色的措施和手段。

(二)通過協(xié)同立法消除地方小切口立法內(nèi)容的差異性

“目前在實質(zhì)上影響地方立法范圍的主要不是經(jīng)濟(jì)因素，而是政治因素，其背后的邏輯是單一制大國對政治權(quán)力集中的追求。在這一邏輯的支配下，法制統(tǒng)一是毋庸置疑的前提，也是貫穿于整個法律體系的重要理念?！薄?9〕然而地方小切口立法實踐中，為消除相互模仿與抄襲的印記，不同立法主體在同一立法選題或同一立法事項上，或者刻意地變換語言風(fēng)格與修辭方式，或者對立法內(nèi)容重新排列組合，不僅導(dǎo)致立法內(nèi)容雜亂無章，呈現(xiàn)非科學(xué)化形態(tài)，而且難以突出地方特色，并滋生法效果的差異性。這種人為制造的差異性，導(dǎo)致法治在橫向間的不平等，嚴(yán)重?fù)p及立法權(quán)威與法制統(tǒng)一。特別是“單一制的本質(zhì)特征在于法律規(guī)則的同一性，以及以此為基礎(chǔ)而形成的公民在法律上的同質(zhì)性。單一制天然排斥地域上的法律多樣性和差異性。當(dāng)?shù)赜蛐苑ㄖ撇町愡_(dá)到特定程度，尤其是形成區(qū)域壁壘時，單一制本身就會被復(fù)合制取代”?！?0〕面對上述立法內(nèi)容差異性導(dǎo)致的法治不平等問題，可以通過協(xié)同立法的方式加以化解。

協(xié)同立法是指不同的行政區(qū)域立法機(jī)關(guān)之間就同一或者相似立法事項通過協(xié)同合作的方式開展立法活動，旨在消除不同區(qū)域就相同問題或相似問題規(guī)定不一致所引發(fā)的法律不平等，維系法制統(tǒng)一。本質(zhì)而言，協(xié)同立法的目的乃是解決一定區(qū)域內(nèi)所面臨的共同問題，確保各地就同一事項規(guī)定的一致性，維系法律體系的協(xié)調(diào)性與統(tǒng)一性。特別是地理位置相近的地方，很容易在個別事項上出現(xiàn)地方特色的“競合”現(xiàn)象，如“有關(guān)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)劃的事項、有關(guān)自然資源管理的事項、有關(guān)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策的事項、有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)的事項、有關(guān)執(zhí)行上位法要統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)與程序的事項、有關(guān)跨區(qū)域公共事務(wù)的治理等，在此方面，通過謀求規(guī)則的一致性或者規(guī)則趨同，為區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展?fàn)I造良好的法制環(huán)境，提供有效的制度支撐”?！?1〕協(xié)同立法既不改變地方立法的地域范圍，亦非擴(kuò)張地方立法權(quán)限，而是在維護(hù)國家憲法體制穩(wěn)定和中國特色社會主義法制統(tǒng)一的前提下，〔62〕不同地方立法主體就同一立法事項或相似立法事項，通過立法信息交流與溝通，制定共同的立法規(guī)劃和計劃，起草示范性法規(guī)草案，以及協(xié)商處理立法內(nèi)容差異的立法形式。

第一，省級區(qū)域內(nèi)協(xié)同立法。首先，省級人大及其常委會統(tǒng)一提級立法。基于地方小切口立法實踐不難發(fā)現(xiàn)，同一省級行政區(qū)域內(nèi)不同設(shè)區(qū)的市之間，一方面地理位置越接近，地方特色越容易競合，也越容易選擇相同的立法選題，比如《臨滄市古茶樹保護(hù)條例》與《普洱市古茶樹資源保護(hù)條例》；另一方面立法事項越是相同或相近，立法內(nèi)容也就越容易被抄襲與模仿，比如各地的文明促進(jìn)條例與城市廣告設(shè)施的管理等問題。因此，“基于統(tǒng)一管理規(guī)范的需要,對于多地都面臨的地方性事務(wù),可以由省級人大及其常委會進(jìn)行統(tǒng)一立法,避免‘設(shè)區(qū)的市’制定內(nèi)容幾無差異的法規(guī)而浪費立法資源,或者各地立法差異很大甚至相互沖突,造成管理對象趨利而行。”〔63〕即由省級人大及其常委會通過制定地方性法規(guī)的方式對不同設(shè)區(qū)的市所面臨相同事項進(jìn)行統(tǒng)一立法，各地方可以根據(jù)省級人大及其常委會的地方性法規(guī)制定相應(yīng)的實施辦法，避免爭先恐后地制定差異化的地方性法規(guī)來標(biāo)榜立法政績。其次，省級人大常委會進(jìn)行立法協(xié)調(diào)。與省級人大及其常委會統(tǒng)一提級立法不同，省級人大常委會進(jìn)行立法協(xié)調(diào)乃是一種立法監(jiān)督方式，目的是消除地方小切口立法之間同一立法事項間的差異性。一是在省級立法過程中，如果發(fā)現(xiàn)之前批準(zhǔn)的設(shè)區(qū)的市制定的小切口立法與省級立法存在不銜接或者沖突問題，應(yīng)當(dāng)提出協(xié)調(diào)解決方案，比如在附則中賦予地方變通的權(quán)力，或者要求設(shè)區(qū)的市進(jìn)行修改或廢止。二是在對設(shè)區(qū)的市立法批準(zhǔn)程序中，如果發(fā)現(xiàn)設(shè)區(qū)的市制定的小切口立法與其他設(shè)區(qū)的市就相同事項的規(guī)定存在較大差異性，應(yīng)當(dāng)提出協(xié)調(diào)解決方案，比如要求后制定的地方性法規(guī)與較早制定的地方性法規(guī)保持一致。〔64〕三是協(xié)調(diào)不同設(shè)區(qū)的市之間開展協(xié)同立法，即由省級人大常委會通過立法聯(lián)席會議等方式，協(xié)調(diào)區(qū)域內(nèi)不同立法主體就同一立法事項開展同步調(diào)研、論證或修改活動，在體現(xiàn)各地特色的情況下，盡量促使其他規(guī)定的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)性。

第二，省級區(qū)域間協(xié)同立法。所謂省級區(qū)域間協(xié)同立法，是指地理位置相近的不同省級區(qū)域內(nèi)的地方立法主體，就同一或相似立法事項開展合作立法的方式。當(dāng)前區(qū)域間協(xié)同立法已在長三角、京津冀、粵港澳大灣區(qū)有效開展，為地方小切口立法提供了有益經(jīng)驗。因此，對于地理位置相近的地方立法主體，如果小切口立法選項相同或相近，在體現(xiàn)地方特色的同時，可以通過協(xié)同合作的方式盡量在調(diào)整對象、調(diào)整范圍、調(diào)整規(guī)則與責(zé)任承擔(dān)等方面保持一致。比如可以協(xié)商確定一個示范性文本作為協(xié)作基礎(chǔ)，各地方參照該示范文本并結(jié)合地方特色進(jìn)行相適度調(diào)整，盡量在整體上保持規(guī)定的一致性，形成較為一致的地方規(guī)則，不僅可以提升立法效率，而且能夠有效避免立法重復(fù)與立法沖突現(xiàn)象。〔65〕

不可否認(rèn)的是，協(xié)同立法只能部分解決地理位置相鄰地方立法之間的差異性，對于當(dāng)前地方小切口立法形式主義所導(dǎo)致的法治在橫向間的差異性，更需仰賴于地方立法理念、立法價值認(rèn)知、立法政績觀的轉(zhuǎn)變，以及中央與地方立法權(quán)限的清晰界分、地方立法體制機(jī)制的完善，真正地以地方問題為導(dǎo)向，以地方特色為靈魂，以法制統(tǒng)一為原則，做到所立之法與所需之法相契合。

五、地方小切口立法體例的精簡化設(shè)置

當(dāng)前地方小切口立法體例呈現(xiàn)出的綜合立法困境，很大程度上在于未能把握小切口立法的精細(xì)化要求，只注重“切小題目”的形式外觀，而忽視“切細(xì)內(nèi)容”“切實措施”實質(zhì)要求。習(xí)近平總書記就地方立法工作專門指出：“地方立法要有地方特色，需要幾條就定幾條，能用三五條解決問題就不要搞‘鴻篇巨制’，關(guān)鍵是吃透黨中央精神，從地方實際出發(fā)，解決突出問題?！薄?6〕作為地方立法未來的發(fā)展方向，地方小切口立法蘊含著一種立法精細(xì)化的追求，其不僅體現(xiàn)在立法選題的精準(zhǔn)化選擇、立法內(nèi)容的精當(dāng)化安排，還體現(xiàn)在立法體例的精簡化設(shè)置上。精簡化的體例結(jié)構(gòu)便于執(zhí)法者與公眾解讀、執(zhí)行與遵守，符合小切口立法“少而精”“小快靈”的特質(zhì)，亦是提升地方立法可操作性與實效性的關(guān)鍵。

(一)精簡化的體例構(gòu)造要求

本質(zhì)上，地方小切口立法乃是以問題為導(dǎo)向，以實效性為價值追求的地方立法形式，因而立法選題的提煉，規(guī)則體系的構(gòu)造，都是圍繞著解決地方問題、實現(xiàn)社會的有效治理展開的?！?7〕因此，立法體例構(gòu)造必須要反映立法的內(nèi)在邏輯。賽德曼指出：“對于一部法律而言，其結(jié)構(gòu)承擔(dān)著證明該法案制定者的內(nèi)在邏輯的主要任務(wù)，這一點與其他文件無異。該法案的理念層級必須要能夠反映其內(nèi)在邏輯。它必須表明主次概念之間的內(nèi)在關(guān)系，以及由它們所產(chǎn)生的規(guī)則。一部經(jīng)過精心構(gòu)建的法律能夠使調(diào)整對象更加容易明白在該法律下各種主體應(yīng)當(dāng)怎樣互動。一部法律的結(jié)構(gòu)越清晰，越具有邏輯性，其也就越具有可及性，從而也就越能發(fā)揮作用?！薄?8〕區(qū)別于中央立法的體系化構(gòu)造，地方小切口立法精簡化的體例結(jié)構(gòu)是圍繞著問題與地方特色，所尋求的一種簡約、清晰、可操作的規(guī)范體系模式。“隨著時間的推移，我們?nèi)轿坏靥幚砩鐣栴}的雄心，使我們迷戀一個十分復(fù)雜的法律規(guī)則體系，在這個體系中，只有法律工作者才能理解和駕馭，而且費用不菲。簡約法律的優(yōu)點，從來沒有人反對過，但是，它的確沒有得到足夠的重視和理解?！薄?9〕精簡化的體例結(jié)構(gòu)不是看字?jǐn)?shù)，也不是看條款的多少，而是強(qiáng)調(diào)體例結(jié)構(gòu)的簡約化與精煉化，在于條款設(shè)置是否有的放矢，是否能夠真正地解決問題，以及能否反映地方小切口立法的定位與功能。

首先，遵循立法選題與立法體例相當(dāng)原則，實現(xiàn)立法選題與立法體例的相契合?！坝伞w系立法’向‘問題立法’的轉(zhuǎn)變，立法體例選擇的獨立價值需要我們引起足夠的重視。適當(dāng)?shù)牧⒎w例選擇有利于突顯地方立法的問題意識和立法的針對性?！薄?0〕立法體例的大小與立法調(diào)整對象和適用范圍密切相關(guān)，調(diào)整對象多、適用范圍寬意味著立法體例大，而調(diào)整對象單一、適用范圍窄則意味著立法體例較小。〔71〕作為一種特色立法形式，地方小切口立法通常針對某一種或一類地方問題，因而切口較小，不宜采用大而全的體系構(gòu)造，只需圍繞著問題構(gòu)建妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案即可，因此體例結(jié)構(gòu)不宜過大，應(yīng)做到立法選題與立法體例的相契合。

其次，可以采用“條款法案”形式，不刻意追求體系完備。作為地方立法的一種特殊形式，地方小切口立法除應(yīng)當(dāng)遵循不抵觸上位法、體現(xiàn)地方特色原則外，亦應(yīng)當(dāng)遵循有幾條立幾條、成熟幾條制定幾條、務(wù)實管用的原則。因此，地方小切口立法可以改變以往地方立法對應(yīng)的條例形式，嘗試更加靈活、多樣、適用的體例結(jié)構(gòu)，可以不分總則分則附則，不設(shè)編章節(jié)條款項體例，圍繞著問題解決，根據(jù)實際需要擬定相應(yīng)條款，力求布局合理，避免體例冗長與淹沒地方特色。正如學(xué)者指出的那樣：“從這個意義上說，什么時候我們的地方立法中出現(xiàn)更多地針對某一具體問題作寥寥數(shù)語的具體規(guī)范的‘條款法案’，什么時候我們的地方立法才算真正找到了自己的定位。”〔72〕

最后，遵循特定體系邏輯，避免雜亂羅列堆砌。任何立法形式都必須遵循特定的體系邏輯，以精簡化體例結(jié)構(gòu)為特征的地方小切口立法亦不例外?！皢栴}導(dǎo)向思維‘有用’的一面是直接針對問題的解決，這是題中之義，但我們不能忽略潛藏的需求，即不能以此否定或不做增強(qiáng)邏輯性、統(tǒng)一性、一致性的理論努力?！薄?3〕因此，即便地方小切口立法以實效性為價值追求，亦應(yīng)當(dāng)注重自身的體系性構(gòu)造，以及與法律體系的邏輯關(guān)系。體系思維是一切法律體系構(gòu)造的基礎(chǔ)，體系思維“為現(xiàn)實的法律生活關(guān)系確立統(tǒng)一概念，建立法律概念和法條解釋的規(guī)則，確立基本的法律原則，規(guī)定裁判的方式和標(biāo)準(zhǔn)，限定法學(xué)的述說方式和方法”。〔74〕對于地方小切口立法而言，一方面應(yīng)當(dāng)避免自身條款的隨意羅列與堆砌，遵循體系思維的邏輯要求，維持自身的體系性、邏輯性與自洽性，避免出現(xiàn)“拼盤式”的體系構(gòu)造，比如依據(jù)一般立法體例排列立法目的條款、調(diào)整對象、適用范圍、權(quán)利義務(wù)條款等；另一方面應(yīng)當(dāng)注重與整個法律體系的協(xié)調(diào)性與融貫性，避免因小切口立法導(dǎo)致法律體系的碎片化與沖突性問題。

(二)精煉化的條款設(shè)置方式

立法體例不僅僅是一個技術(shù)性問題。“法規(guī)內(nèi)容提綱構(gòu)成了該法規(guī)形成的一個重要方面，也就是它的結(jié)構(gòu)。由于需要將內(nèi)容和結(jié)構(gòu)相融合，因此在起草者設(shè)計法規(guī)內(nèi)容時就必須考慮它的結(jié)構(gòu)，反之亦然?！薄?5〕因此，立法體例除表現(xiàn)在法律文本的框架結(jié)構(gòu)上，還體現(xiàn)在法律文本的條款設(shè)置之上。法律文本的條款設(shè)置方式，一方面用來反映立法者對調(diào)整對象、調(diào)整范圍、調(diào)整措施的認(rèn)識、安排以及追求的效果；另一方面則用來準(zhǔn)確地表述法律條款的具體內(nèi)涵與立法意圖。〔76〕基于地方小切口立法精簡化體例結(jié)構(gòu)要求，其條款設(shè)置方式也需盡量簡潔、可操作，力求精煉化。正如學(xué)者指出：“相對于‘大’而‘全’的立法項目而言，‘小切口’立法，看起來并不全面，也并不‘高大上’，但卻指向明確、立意精準(zhǔn)、便于操作、特色鮮明，且能直接解決問題，便于人民群眾了解和掌握。這也是‘小切口’立法倍受贊譽(yù)的重要原因?！薄?7〕

第一，圍繞著地方問題與地方特色擬定相關(guān)條款。地方小切口立法的核心目標(biāo)乃是為地方治理根植法治基因，因而其條款內(nèi)容的設(shè)定也必須圍繞著這一主題展開。當(dāng)前地方小切口立法實踐的冒進(jìn)，不僅導(dǎo)致了立法選題的趨同化而犧牲地方特色，而且在內(nèi)容規(guī)定上要么照搬上位法規(guī)定，要么抄襲同位法規(guī)定，針對性較差、操作性不強(qiáng)。就此而言，地方小切口立法“應(yīng)是各地自然地理條件、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、民族宗教文化與特定社會治理需求共同作用下的產(chǎn)物，應(yīng)呈現(xiàn)出一道道具有濃烈地方特色的立法圖景”?！?8〕因此，基于地方小切口立法的特殊性，與問題治理無關(guān)以及無法體現(xiàn)地方特色的條款應(yīng)當(dāng)盡量地排除在規(guī)范體系之外。一方面可以減少因不必要的重復(fù)導(dǎo)致的規(guī)范體系不融貫現(xiàn)象，另一方面可以避免規(guī)范語言的冗余導(dǎo)致的前后規(guī)定不一致與抵觸上位法的現(xiàn)象。

第二，根據(jù)地方小切口立法定位減少非實質(zhì)性條款設(shè)置。作為中央立法的一種有效補(bǔ)充形式，地方小切口立法不僅發(fā)揮著為地方治理供給法治思維和法治方式的功能，而且具有彌補(bǔ)中央立法空白，通過先行先試為中央立法提供地方經(jīng)驗的功能。一方面可以對上位法規(guī)定比較原則的內(nèi)容加以細(xì)化，另一方面可以針對國家立法空白進(jìn)行自主性與先行性立法，“簡單地說就是缺什么就補(bǔ)什么，需要什么就規(guī)定什么。表現(xiàn)在文本框架形式上，呈現(xiàn)‘點’的特征，而不是‘面’和‘線’的特征”?！?9〕這決定著地方小切口立法既不需要重復(fù)上位法的規(guī)定，亦不需要設(shè)置相應(yīng)的“穿靴戴帽”條款，只需圍繞著問題設(shè)置相關(guān)的實質(zhì)性條款，避免為了形式美觀而硬塞一些價值宣示、內(nèi)容空洞與不可操作的條款，也應(yīng)當(dāng)盡量減少授權(quán)性條款與準(zhǔn)用性條款的設(shè)置。

第三，注重條款可操作性的同時兼顧一定的彈性條款?！皢栴}導(dǎo)向式立法所確認(rèn)的行為規(guī)則更直接的意義在于，為社會生活的運行提供一個明確的規(guī)則指導(dǎo)、引導(dǎo)或者激勵，以防止問題或風(fēng)險擴(kuò)散?！薄?0〕這決定了地方小切口立法應(yīng)圍繞問題采用多元治理措施。然而實踐中，一些地方小切口立法過度追求法律的實際運用效果，多對公民、法人或其他組織施加義務(wù)而少有權(quán)利保障，導(dǎo)致“管制型法”的產(chǎn)生。比如《十堰市戶外廣告和招牌設(shè)置管理條例》，全文共計44條，但是其中的“應(yīng)當(dāng)條款”則多達(dá)29條共計43處，近乎占據(jù)所有條款的三分之二，除此之外還有“禁止條款”與“不得條款”。事實上，除了總則部分的立法目的、調(diào)整對象與定義條款，以及附則部分外，其核心條款幾乎全部呈現(xiàn)出“管制”特征。這種大多采用命令—強(qiáng)制型手段，忽視激勵—誘導(dǎo)型手段，交叉性、協(xié)同性綜合措施的運用，以及多注重政府的單方管理，忽視多元主體共治的立法方式，實際上與現(xiàn)代立法的基本原則與理念相違背?！霸诿總€法律制度中都有一些具有促進(jìn)性的規(guī)范而非強(qiáng)制性的規(guī)范。在這類規(guī)范中，有賦予個人以權(quán)利的規(guī)范、授予組織以權(quán)力的規(guī)范以及對政府機(jī)構(gòu)制定政策的自由裁量權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行確定的規(guī)范?！薄?1〕本質(zhì)上，以問題為導(dǎo)向的小切口立法強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制措施與非強(qiáng)制措施、懲罰與獎勵、公法與私法、權(quán)利義務(wù)與職權(quán)職責(zé)相結(jié)合的綜合治理方式。因此，地方小切口立法應(yīng)當(dāng)更加注重治理的精細(xì)化，針對不同的場景制定不同的規(guī)制措施，增加一些激勵與非強(qiáng)制條款，提升地方小切口立法治理的多元性與有效性。

第四，采用精確化的條款表述方式?！叭粝胧狗ò妇哂泻玫男问?，起草者就須考慮法案的實體內(nèi)容；相反，在考慮法案實體內(nèi)容的時候，起草者也應(yīng)該關(guān)注法案的外在形式。正是因為形式和內(nèi)容之間的辯證關(guān)系，有關(guān)立法內(nèi)容選擇的理論同樣會指導(dǎo)起草者對立法形式的選擇?！薄?2〕精確化的條款表述方式要求地方小切口立法從語言的表達(dá)到內(nèi)容的沉淀，應(yīng)當(dāng)做到清晰、準(zhǔn)確、無歧義，避免規(guī)范表述的冗長與蕪雜，以及要求法律規(guī)范中的行為模式與法律后果的表述要明確與翔實?！?3〕其中，條款清晰便于理解，條款準(zhǔn)確便于執(zhí)行，條款無歧義便于限制自由裁量權(quán)。由此可見，精確化的表述方式，是確保地方小切口立法發(fā)揮實效性的前提?！胺审w系的清晰性、準(zhǔn)確性和無歧義性為民主政府提供了通過立法來實現(xiàn)轉(zhuǎn)型所需的工具：通過在法律范圍內(nèi)提供清晰的規(guī)制信息，政府可以實現(xiàn)每個立法部件的零散規(guī)制目標(biāo)，從而形成反映轉(zhuǎn)型法律改革之規(guī)制目標(biāo)的拼貼畫。這將導(dǎo)致政策的有效性和可能的轉(zhuǎn)型。不清晰的法律是最壞的暴政形式?！薄?4〕同時，精確化的表述方式為社會公眾提供了全面、正確理解規(guī)范內(nèi)容的可能，有效規(guī)制了法律適用者的專斷性決策，促使地方小切口立法具有可操作性與可接受性。

六、結(jié) 語

作為地方立法的一種特殊類型，地方小切口立法的興起，與中國特色社會主義法律體系的發(fā)展、完善存在著密切的關(guān)聯(lián)。特別是在當(dāng)前立法重點由“領(lǐng)域全覆蓋”向“立法精細(xì)化”轉(zhuǎn)向的過程中，地方小切口立法所具有的“小快靈”特質(zhì)與務(wù)實管用特征，既能聚焦地方治理難題、突出地方特色，又能彌補(bǔ)中央立法空白、激活地方治理創(chuàng)新，已成為地方立法未來探索的重要方向。地方小切口立法解決了中央立法難以延伸的問題，通過多元化的治理措施，打通了國家治理的“最后一公里”，為國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化貢獻(xiàn)了地方方案。面對當(dāng)前地方小切口立法的形式主義困境，需要地方立法機(jī)關(guān)扭轉(zhuǎn)其立法理念與立法政績觀的偏差，精準(zhǔn)化地選擇立法選題，精當(dāng)化地安排立法內(nèi)容，精簡化地設(shè)置立法體例，這樣既能符合地方小切口立法的選題小、內(nèi)容細(xì)、結(jié)構(gòu)精的形式特征，又能實現(xiàn)地方小切口立法追求立法治理效能的價值目標(biāo)。

注釋：

〔1〕〔11〕阿計：《立法“小切口”法治大格局》，《人民之聲》2021年第10期。

〔2〕〔48〕〔66〕習(xí)近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路 為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期。

〔3〕〔73〕〔80〕尹亞軍：《“問題導(dǎo)向式立法”：一個經(jīng)濟(jì)法立法趨勢》，《法制與社會發(fā)展》2017年第1期。

〔4〕〔16〕〔23〕《江門：“小切口”立法的實踐與思考》，《人民之聲》2021年第9期。

〔5〕〔31〕〔32〕田成有：《“小切口”立法讓地方立法條款“少而精”》，《檢察日報》2021年10月25日。

〔6〕李振寧：《精準(zhǔn)發(fā)力“小切口”立法保障食品安全》，《北京人大》2019年第1期。

〔7〕〔9〕〔26〕陳寧、肖寶玭：《廣州“小切口”立法初探》，《人大研究》2020年第6期。

〔8〕〔10〕〔14〕李振寧：《簡論地方“小切口”立法的內(nèi)涵特征》，《人大研究》2019年第5期。

〔12〕封麗霞：《中央與地方立法權(quán)限的劃分標(biāo)準(zhǔn)：“重要程度”還是“影響范圍”？》，《法制與社會發(fā)展》2008年第5期。

〔13〕馬長山：《“法治中國”建設(shè)的問題與出路》，《法制與社會發(fā)展》2014年第3期。

〔15〕〔德〕柯武剛、史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，北京：商務(wù)印書館，2000年，第148頁。

〔17〕〔20〕〔84〕〔希臘〕〔英〕海倫·贊塔基：《立法起草：規(guī)制規(guī)則的藝術(shù)與技術(shù)》，姜孝賢譯，北京：法律出版社，2022年，第7、53、97頁。

〔18〕楊文：《切小題目，切準(zhǔn)特色，切細(xì)內(nèi)容，切實措施——省人大常委會“小切口”立法量身定制破解發(fā)展難題》，《山西日報》2021年11月30日。

〔19〕〔43〕〔51〕〔78〕封麗霞：《地方立法的形式主義困境與出路》，《地方立法研究》2021年第6期。

〔21〕〔35〕〔41〕黃文藝：《謙抑、民主、責(zé)任與法治——對中國立法理念的重思》，《政法論叢》2012年第2期。

〔22〕〔美〕羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，2008年，第7頁。

〔24〕〔77〕盧鴻福：《“小切口”立法應(yīng)成為設(shè)區(qū)的市立法的重要原則》，《人大研究》2019年第5期。

〔25〕參見章劍生：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)“限制條款”及其妥當(dāng)性》，《浙江社會科學(xué)》2017年第12期。

〔27〕劉華東等：《小切口，大作為——“小快靈”立法的黃山探索》，《光明日報》2022年4月16日。

〔28〕王春業(yè)：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)運行現(xiàn)狀之考察》，《北京行政學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。

〔29〕〔60〕王建學(xué)：《改革型地方立法變通機(jī)制的反思與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2022年第2期。

〔30〕〔法〕馬布利：《論法制或法律的原則》，《馬布利選集》，何清新譯，北京：商務(wù)印書館，2017年，第26-27頁。

〔33〕魏治勛、汪瀟：《論地方立法技術(shù)的內(nèi)涵、功能及科學(xué)化路徑——基于當(dāng)前地方立法現(xiàn)狀的分析》，《云南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第1期。

〔34〕何帆：《市人大常委會以物業(yè)管理問題作為立法“小切口”打造共建共治共享社會治理格局》，http://rd.gdqy.gov.cn/info/9000210445。

〔36〕〔美〕弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》第1卷，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第113頁。

〔37〕劉風(fēng)景：《審慎立法的倫理建構(gòu)及實現(xiàn)途徑》，《法學(xué)》2020年第1期。

〔38〕〔68〕〔75〕〔82〕〔美〕安·賽德曼、羅伯特·鮑勃·賽德曼等：《立法學(xué)：理論與實踐》，劉國福等譯，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2008年，第126、264、262、294頁。

〔39〕黃建武：《論立法審慎——以文明促進(jìn)類立法策略為例》，《法治社會》2021年第1期。

〔40〕劉作翔：《當(dāng)代中國的規(guī)范體系：理論與制度結(jié)構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2019年第7期。

〔42〕涂永珍：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的運行現(xiàn)狀、制度困境與完善路徑》，《學(xué)習(xí)論壇》2018年第8期。

〔44〕〔47〕〔61〕石佑啟：《論地方特色：地方立法的永恒主題》，《學(xué)術(shù)研究》2017年第9期。

〔45〕參見魏治勛、劉一澤：《地方立法的“地方性”》，《南通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第6期。

〔46〕王春業(yè)：《論立法權(quán)擴(kuò)容背景下地方立法的節(jié)制》，《法學(xué)論壇》2018年第1期。

〔49〕〔德〕伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春等譯，北京：法律出版社，2013年，第123頁。

〔50〕周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪為例》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2022年第2期。

〔52〕〔55〕向立力：《地方立法發(fā)展的權(quán)限困境與出路試探》，《政治與法律》2015年第1期。

〔53〕陳書全、馬鵬斐：《基于地方立法實踐的設(shè)區(qū)的市立法事項范圍研究》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第1期。

〔54〕〔63〕〔64〕牛振寧：《地方立法創(chuàng)新空間探析——以“不抵觸”原則的解讀為視角》，《地方立法研究》2017年第6期。

〔56〕李適時：《全面貫徹實施修改后的立法法》，《法制日報》2015年9月17日。

〔57〕汪全軍：《〈立法法〉第72條第2款中“等”的含義解釋》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第24卷，北京：中國法制出版社，2018年，第311頁。

〔58〕〔70〕參見武欽殿：《地方立法專題研究：以我國設(shè)區(qū)的市地方立法為視角》，北京：中國法制出版社，2018年，第93、98頁。

〔59〕俞祺：《論立法中的“地方性事務(wù)”》，《法商研究》2021年第4期。

〔62〕林姍姍：《區(qū)域協(xié)同立法的理論邏輯與模式選擇》，《理論學(xué)刊》2021年第3期。

〔65〕張瑞萍：《京津冀法制一體化與協(xié)同立法》，《北京理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第4期。

〔67〕參見余倩影：《“領(lǐng)域法學(xué)”：法理視野與話語共建》，《法學(xué)論壇》2018年第4期。

〔69〕〔美〕理查德·A·愛波斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，“原書序”，第4頁。

〔71〕盧護(hù)鋒：《設(shè)區(qū)的市立法的精準(zhǔn)化路徑：基于立法選題的思考》，《政治與法律》2019年第3期。

〔72〕游勸榮：《法治成本分析》，北京：法律出版社，2005年，第60頁。

〔74〕舒國瀅：《法學(xué)的知識譜系》，北京：商務(wù)印書館，2020年，第1621頁。

〔76〕〔79〕丁祖年、粟丹：《地方立法精細(xì)化的內(nèi)涵與路徑》，《地方立法研究》2020年第4期。

〔81〕〔美〕E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2017年，第263頁。

〔83〕參見郭躍：《論立法精細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)與實現(xiàn)路徑》，《學(xué)術(shù)界》2016年第2期。