中國傳統(tǒng)法律制度的道德性
——以存留養(yǎng)親制度為例

蘇冰晶，陳 凱

（1.遼寧大學(xué)，遼寧 沈陽 110036；2.沈陽市中級人民法院，遼寧 沈陽 110036）

一、存留養(yǎng)親制度的源與流

存留養(yǎng)親制度立法最早見于北魏，因為該制度體現(xiàn)了儒家孝文化，而受歷代統(tǒng)治者追捧。孝文帝拓跋宏雖然生于北方，但是卻繼承了自西漢以來確立的引禮入律的法律傳統(tǒng)。對于統(tǒng)治者而言，存留養(yǎng)親體現(xiàn)了皇恩浩蕩、法外施仁，有安定民心的作用；對百姓而言，存留養(yǎng)親可以保全性命，可以侍奉親老，一舉兩得。中國古代社會是一種家國同構(gòu)的社會，“孝”對于維持家庭等級秩序有重要影響，“家齊而后國治，國治而后天下平”，在統(tǒng)治者看來，懲罰罪犯與維護(hù)封建倫理道德相比，顯然后者更重要。從北魏到清末變法，存留養(yǎng)親制度適用廣泛，死刑、流刑、徒刑均可以留養(yǎng)，刑罰結(jié)果或改變原刑罰，免除原刑罰，暫緩執(zhí)行原刑罰。存留養(yǎng)親制度從原則走向條文經(jīng)歷了一個漸變的過程，但是總體來看，凡犯死罪非“常赦所不原”者，只要尊親屬年老、篤、疾，家無成丁者，皆可以上請朝廷留養(yǎng)，流刑、徒刑滿足上述條件，也可以留養(yǎng)，侍奉親屬終老。

（一） 存留養(yǎng)親制度的萌芽與初始狀態(tài)

最早出現(xiàn)留養(yǎng)制度的萌芽是在東晉咸和年間。如晉咸和二年勾容令孔恢罪至棄市。詔曰：“恢自陷刑網(wǎng)，罪當(dāng)大辟，但以其父年老而有一子，以為惻然，可憫之。”［1］這是最早的體念罪犯親屬年老而無人侍奉，特此免除罪犯死罪的事例。這時候并沒有出現(xiàn)與之相適應(yīng)的立法制度，而是依詔書的形式偶有為之。所以很多學(xué)者在論述存留養(yǎng)親制度時將這個事件作為留養(yǎng)制度的發(fā)源也只是寥寥幾筆，甚至不予提起，而是將北魏以成文法形式正式頒布的立法作為論述的起點(diǎn)。北魏孝文帝太和十二年頒布詔書：“犯死罪。若父母、祖父母年老，更無成人子孫，又無期親者，仰案后列奏以待報，著之令格”［2］。待宣武帝正始元年定律時，遂將留養(yǎng)制度進(jìn)一步完善并正式加入《北魏律·法例律》：“諸犯死罪，若祖父母、父母年七十以上，無成人子孫，傍無期親，具狀上請。流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終則從流，不在原赦之列?！保?］從此之后，存留養(yǎng)親制度成為歷朝歷代的定制，一直沿用了一千四百多年。

（二） 唐代存留養(yǎng)親制度簡述

唐朝是中國古代文明兼容并蓄、和而不同的時代，政治、經(jīng)濟(jì)、文化都達(dá)到了歷史最高水平。立法成就最高，技術(shù)最成熟，法令最全面的當(dāng)屬《唐律疏議》，即《永徽律疏》?！短坡墒枳h·名例律》中規(guī)定：“諸犯死罪非十惡，而祖父母、父母老、疾應(yīng)侍，家無期親成丁者，上請。犯流罪者，權(quán)留養(yǎng)親，謂非會赦猶流者。不在赦例，仍準(zhǔn)同季流人未上道，限內(nèi)會赦者，從赦原。課調(diào)依舊。若家有進(jìn)丁及親終期年者，則從流。計程會赦者，依常例。即至配所應(yīng)侍，合居作者，亦聽親終期年，然后居作?！保?］從律疏看，唐朝存留養(yǎng)親的條件比起北魏更加嚴(yán)格和具有可操作性。首先，死罪必須是非十惡死罪；其次，犯人的父母、祖父母連同曾、高祖父母在內(nèi)年齡必須在八十歲以上或有篤疾；最后必須是戶內(nèi)期親中無二十一歲以上，五十九歲以下的人。符合這三個條件還不夠，需要上請，也就是需要皇帝裁決，死罪的存留養(yǎng)親完全是取決于皇帝的決斷。如果罪犯家中有人成丁或者罪犯留養(yǎng)侍奉親屬去世滿一年，則重新奏請。犯流罪者，即使是五流及十惡，也可以暫時存留養(yǎng)親，但是以后再不屬于赦免的范圍，會赦猶流的犯罪除外，免流放但調(diào)租依舊征收。如果家里有人成年，或者侍奉的親屬去世滿一年，依法配流。即使到流放地而發(fā)生留養(yǎng)的情形，也準(zhǔn)許其留養(yǎng)并在親人故去滿一年后再服役，唐律與北魏律相比不僅限制條件增多，而且條件更嚴(yán)格了。北魏規(guī)定親屬年齡是七十歲，而唐朝規(guī)定了八十歲以上。流罪必須是非會赦猶流，而且是暫且留養(yǎng)，即使遇到恩赦，都不在赦免的范圍，調(diào)租也依舊征收?！爸T犯徒應(yīng)役而家無兼丁者，妻年二十一以上，同兼丁之限。婦女家無男夫兼丁者，亦同。徒一年加杖一百二十，不居作；一等加二十。流至配所應(yīng)役者，亦如之。若徒年限內(nèi)無兼丁者，總計應(yīng)役日及應(yīng)加杖數(shù)，準(zhǔn)折決放。盜及傷人者，不用此律。親老疾合侍者，仍從加杖之法?！保?］根據(jù)疏議解釋這里的犯徒罪是說應(yīng)服刑役人，指不屬于應(yīng)使用贖法，而是依法必須親服徒刑役者。而“家中無成丁的”指一戶之內(nèi)除了犯罪者本人外再無成丁，妻子可以視為第二個成丁，婦女雖不是男丁，根據(jù)禮法“妻與丈夫的制度等同”，所以年二十一以上即在成丁的范圍。如是女性犯徒刑，戶內(nèi)無二十一歲以上的男性，也屬家內(nèi)無成丁的情況。但是這個年齡段內(nèi)的殘疾人，依法是免除丁役的，所以也不屬于另有成丁的范圍?！巴叫桃荒辏诱纫话俣?，不居作；一等加二十。”是指徒刑一年，打仗一百二十，每加半年徒刑加打二十，并且不在服刑地服役。如果犯人在服徒役的過程中產(chǎn)生了家無成丁之情形的，總計應(yīng)當(dāng)服役的日數(shù)及應(yīng)打仗的杖數(shù)，照折算之法打完釋放。而犯盜罪及傷人罪的，不適用此條法律，但是父母、祖父母年老、疾病、殘疾依法應(yīng)該奉養(yǎng)的，還是按照折杖之法算。

（三） 唐以后歷代存留養(yǎng)親制度簡述

自唐以后，存留養(yǎng)親制度發(fā)展到了頂峰，但是之后的朝代對存留養(yǎng)親制度大體循之，又有損益。

宋代存留養(yǎng)親制度完全沿襲唐制，因此也不再贅述。但是金代留存養(yǎng)親制度稍有不同。金律承唐宋律法，也載有存留養(yǎng)親制度。但是與前代相比，產(chǎn)生了一些變化。海陵王天德三年（1151 年），“圻州男子吳真犯法，當(dāng)死。有司以其母老疾無侍為請。命官與養(yǎng)濟(jì)，著為令”［6］。此時開始，確立了對符合留養(yǎng)制度的罪犯不予寬宥，而由官府承擔(dān)養(yǎng)護(hù)其親老的制度。金大定十三年五月，“尚書省奏，鄧州民范三毆?dú)⑷?，?dāng)死，而親老無侍”金世宗指出“在丑不爭謂之孝，孝然后能養(yǎng)。斯人以一朝之忿忘其身，而有事親之心乎？可論如法，其親官與養(yǎng)濟(jì)。”宋以前存留養(yǎng)親主要是看罪犯尊親屬是否年老，疾病和殘疾而家中無成年人侍奉，而造成社會混亂。到了金代，存留養(yǎng)親不僅需要符合上述條件，而且罪犯本身也需要具備較好的素質(zhì)。存留養(yǎng)親制度不僅僅只是矜老，還具有勸人向善，孝敬尊長的功能，倘若罪犯平素不贍養(yǎng)尊親屬，不遵從孝道，對這類罪犯，即使符合存留養(yǎng)親的條件，官府也不會留養(yǎng)，而是一律按照律法處理，而罪犯家人的扶養(yǎng)，由官府承擔(dān)。金代對留存養(yǎng)親制度的改變，對明清留養(yǎng)制度的完善打開了一扇嶄新的窗口。

元朝繼承了儒家禮儀制度，也規(guī)定了留存養(yǎng)親制度?！对贰ば谭ㄖ尽罚骸爸T兄弟同盜，罪皆致死，父母老而乏養(yǎng)者，內(nèi)以一人情罪可逭者，免死養(yǎng)親”，“諸犯死罪，有親年七十以上，無兼丁侍養(yǎng)者，許陳情奏裁”“諸盜竊應(yīng)徒，若有祖父母、父母年老無兼丁侍養(yǎng)者，刺斷免徒；再犯而親尚存者，候親終日發(fā)遣居役”。明朝《明律·名例律》 中：“凡犯死罪，非常赦所不原者，而祖父母、父母老疾應(yīng)侍，家無以次成丁者，有司推勘明白。開具所犯罪名并應(yīng)侍緣由，奏聞，取自上裁。若犯徒、流非常赦所不原，而祖父母、父母老疾，無人侍養(yǎng)者，止杖一百，馀罪收贖，存留養(yǎng)親”。元朝和明朝的存留養(yǎng)親制度比起前代的規(guī)定明顯在條件上更加寬松一些，而且唐代流刑是權(quán)留養(yǎng)親，最后還是要執(zhí)行原刑罰，而現(xiàn)在可以折杖之后贖刑替代。

清朝的存留養(yǎng)親制度承繼前代的法律思想，但是在適用條件上卻比前代更復(fù)雜，有許多排除適用的情況，這與清代官與養(yǎng)濟(jì)的思想有密切聯(lián)系。《清律·名例律》規(guī)定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母（高曾同）、父母老（七十以上）、疾（篤疾） 應(yīng)侍，家無以次成?。ㄊ陨希?者（即與獨(dú)子無異，有司推問明白），開具所犯罪名奏聞，取自上裁。若犯徒流（而祖父母、父母老疾無人侍養(yǎng)）者，止杖一百，馀罪收贖，存留養(yǎng)親（軍犯準(zhǔn)此）。”乾隆年間，立法增加兄弟俱死罪，留情輕者存留養(yǎng)親；道光年間，將孀婦守節(jié)20 年的加入存留養(yǎng)親的范圍，同時規(guī)定命案可奉養(yǎng)的條件是被殺的人也不能是獨(dú)子，以體現(xiàn)公平。同時對留存者自身也提出了要求，必須不是“卑幼毆死尊長”“觸犯父母”“素習(xí)匪類”“游蕩他鄉(xiāng)”之徒均系“忘恩不孝之人”，不得適用留存養(yǎng)親。其余的條件和明律一樣。家的倫常除了直系尊親屬外，還包括其旁系尊親屬在內(nèi)，所以一般侵犯旁系尊長，關(guān)系服制的案件也不能適用留養(yǎng)。

二、存留養(yǎng)親的條件及程序

（一） 罪名要求

除了《北魏律》并沒有明確規(guī)定留養(yǎng)的罪犯所犯之罪是常赦所不原之外，幾乎后世各個朝代都要求非常赦所不原或者死罪非十惡。依筆者之見，北魏之所以沒有出現(xiàn)罪名要求，并不代表一切犯罪都可以留養(yǎng)。梁治平在《法辯》一書中寫到：“根據(jù)歷代法律，凡罪涉及謀反、謀叛、謀大逆等直接危害皇權(quán)、國家的情事，什么容隱、子孫不得告父母、子報父仇，都化作烏有，犯者肯定嚴(yán)懲不貸。”家與國，孝與忠的矛盾不可調(diào)和之時，孰輕孰重一目了然。還有一個重要的原因就是重罪十條的罪名是在北齊才出現(xiàn)的，在北魏的時候還沒有被正式提出。

（二） 罪犯的家庭情況

罪犯必須是家中唯一的成年人或者兄弟雖成年，但殘廢、疾病不能謀生，無法侍奉親屬。同時父母，祖父母年老，一般規(guī)定年齡必須是八十以上，《北魏律》 《明律》等都是七十歲，條件更為寬松，或者篤疾生活不能自理，需要成年人照顧。同時罪犯還必須是一個孝子，按照《清律》的規(guī)定，若罪犯平日就是游手好閑，不務(wù)正業(yè)，不侍尊親，即使?jié)M足其他條件，也不可留養(yǎng)。清朝初期，依據(jù)明制，在《大清律例·名例》中規(guī)定了存留養(yǎng)親制度，至乾隆二十一年（1756 年），又改“存留養(yǎng)親”為“留養(yǎng)承祀”。此外，守節(jié)孀婦期限達(dá)到二十年，沒有年齡和身體條件的限制，這是對貞操觀念的提倡。

（三） 被害人及其家庭情況

從被害人的角度看，被害人本身也須具有一定過錯，同時被害人如果是家中獨(dú)子，其父母也無人侍養(yǎng)，那么罪犯都不能存留養(yǎng)親。因為“人各有親，親皆待養(yǎng)，如死者之父母因其獨(dú)子被殺，以致侍養(yǎng)無人，則犯親亦不得獨(dú)享晨昏之奉”［7］，這也是樸素的平等主義思想的體現(xiàn)。

（四） 留養(yǎng)的程序要求

按照《清律》要求，經(jīng)秋審符合條件，罪犯才可申請存留養(yǎng)親。秋審分為情實、緩決、可矜、疑難及留養(yǎng)承祀五類，一般秋審應(yīng)入可矜，方可申請存留養(yǎng)親。此外還有一些不準(zhǔn)留養(yǎng)的定例以及不同的案情，秋審的程序也不相同。

罪犯符合了存留養(yǎng)親的條件，還需要接受一定的處罰。一般在尊親屬去世之后在執(zhí)行原刑罰，或者改判，或者用財產(chǎn)罰替代。北魏時期多在存留事由消失后再執(zhí)行死刑或流刑，唐朝時期，死罪大多改為流刑，明清基本上是折杖后贖金替代。

三、存留養(yǎng)親制度的道德性

（一） 順應(yīng)納禮入律的思想

存留養(yǎng)親制度發(fā)端于東晉咸和年間，但是成制于北魏。思想淵源是儒家提倡的孝道人倫，從漢代就開始的納禮入律，禮律并行是該法律制度的思想根源?！靶ⅰ笔嵌Y的核心概念，從漢代儒家思想成為正統(tǒng)思想開始，利用儒家的思想來解決刑事問題的“春秋決獄”開始取代嚴(yán)格依律令判罰，提倡“原心定罪”的指導(dǎo)原則。董仲舒在《春秋繁露·精華篇》中曾說：“《春秋》之聽獄也，必本其事，而原其心。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者論其輕?！彼裕瑸楸M孝道，報父仇而用私刑，在古代都是值得提倡的。存留養(yǎng)親就是一種直接依照儒家“孝”觀念而設(shè)置的法律制度，而且從一開始就極具有生命力。從北魏自清末期間在個別朝代短暫起伏之外，基本都是一律遵循，可見該制度的社會契合性程度高，而且具有普遍適用性，打破了等級制度之間的適用不平等，從另一個方面說明“孝”是治國的根本原則和思想基礎(chǔ)。同時，該制度也隨著朝代變遷也在不斷完善和汲取新的思想內(nèi)涵，說明存留養(yǎng)親制度沒有沒落的趨勢，而是隨著朝代更替不斷地強(qiáng)化和擴(kuò)大其精神內(nèi)涵。從漢代起，儒家思想就開始占據(jù)正統(tǒng)地位，不論是政治制度、法律制度還是經(jīng)濟(jì)制度都不同程度體現(xiàn)了儒家思想。而儒家提倡孝道人倫，提倡禮儀，存留養(yǎng)親制度具有必然性。

（二） 體現(xiàn)家族倫理

從深層次上講，中國古代以農(nóng)業(yè)立國，需要大量的人力、物力，一個家庭就是一個經(jīng)濟(jì)單位，而往往犯罪的都是青壯年，如果這些人因犯罪而離開，老無所養(yǎng)，幼無所依，社會上必然出現(xiàn)大量的游蕩人口，這是統(tǒng)治者不愿意見到的。金代曾經(jīng)實行過“官與養(yǎng)濟(jì)”的做法，雖然不孝者不能存留養(yǎng)親，但是從古至今養(yǎng)老基本是以家庭為主，官與養(yǎng)濟(jì)和傳統(tǒng)做法不符，后來慢慢淡出了人們的視線。中國古代文化的一大特點(diǎn)就是家國不分。陳顧遠(yuǎn)先生在《中國法制史概要》一書中提到“中國向以家族為社會組織單位，文化方面受家族制度影響極深”。而梁治平先生在《法辯》一書中也說“一方面，家的倫常構(gòu)成名分的基石；另一方面君、父、家、國渾然不分，由倫常推演出各種社會制度。”［8］一個家庭就是一個國家的縮影，家庭的穩(wěn)定直接與國家的穩(wěn)定聯(lián)系在一起。秦朝以后歷代都注重對“孝”的宣揚(yáng)，官修正史大都立有《孝義傳》一目，漢王朝甚至把孝作為官吏選拔的一個標(biāo)準(zhǔn)，不孝是十惡重罪之一。存留養(yǎng)親制度的啟動都是家中獨(dú)子或者一人成丁者犯罪，使得家中老人沒有人照顧，等到老人去世，才繼續(xù)服刑，不過基本上都是改變或減輕原刑罰。但是如果罪犯平時就是不孝，忘恩負(fù)義是排除在該制度之外的。存留養(yǎng)親制度就是調(diào)節(jié)國與家在刑罰間處于緊張時刻的調(diào)和劑，為了順應(yīng)社會倫理道德，國家以暫時性地放棄刑罰權(quán)為代價，以促進(jìn)孝觀念的貫徹和穩(wěn)定家庭內(nèi)部和諧。

（三） 符合禮的要求

富勒曾指出：“法律單純作為秩序來說，包含固有的道德性，不符合此種道德性的法，就不能稱之為法律?！保?］其實這種法律是否需要具備道德元素的理念，在我國古代就已經(jīng)存在?！稘h書·陳寵傳》記載“禮之所去，刑之所取，出禮則入刑，相為表里”已經(jīng)很清楚地揭示了禮和刑的關(guān)系，禮便是符合道德的行為，刑就是指法律，也就是說符合道德的行為是法律所提倡和所保護(hù)的。存留養(yǎng)親制度就是為了推崇“孝”和“孝文化”，使得犯罪之人能夠善待父母，養(yǎng)老送終成為現(xiàn)實。亞里士多德談?wù)摲ㄖ螘r曾說：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律”［10］，如果制定的法律不能體現(xiàn)社會主流價值觀，不能反映社會的道德水平，不能對社會大眾具有引導(dǎo)和教育的作用，何談社會治理與建設(shè)法治社會。中國古代的法律制度和道德是混合的，也可以說道德基本上被法律化了，而存留養(yǎng)親制度就是“孝”理念的法律化身。

（四） 注重社會現(xiàn)實

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》 一書中曾提到：“濫施極刑從來沒有使人改惡從善。人們可以憑借怎樣的權(quán)利來殺死自己的同類呢？這當(dāng)然不是造就君權(quán)與法律的那種權(quán)利。君權(quán)和法律，它們僅僅是一份份少量私人自由的總和，它們代表的是作為個人利益的結(jié)合體的普遍意志。然而有誰愿意把對自己生死予奪的大權(quán)奉與別人操使呢？”［11］秦朝和隋朝短暫的統(tǒng)治教育及后世僅僅依靠嚴(yán)刑峻法是無法有效治理社會的，以刑去刑，亂世用重典只能取得一時之效用，無法根本解決社會矛盾，治理社會疏導(dǎo)為上?！秶Z·周語上》：“防民之口，甚于防川。川壅而潰，傷人必多，民亦如之”。刑法寬緩，具有道德感化作用，引導(dǎo)人們向善而不是從惡，才能實現(xiàn)社會的有效治理。存留養(yǎng)親制度便是對社會矛盾的疏導(dǎo)而不是壓制，通過減緩刑罰的適用，引導(dǎo)犯罪分子棄惡從善，才能達(dá)到教育和感化的目的，而不是單純的報復(fù)和懲罰。

存留養(yǎng)親制度以儒家“孝”的觀念為思想基礎(chǔ)，構(gòu)建了以“孝”為核心的封建社會的基本架構(gòu)，上至君權(quán)，下至父權(quán)，貫穿整個社會的治理體系，不僅體現(xiàn)在法律制度本身的道德性上，而且也體現(xiàn)了法律制度背后的明德慎罰，德主刑輔的法律思想上，更體現(xiàn)了家族倫理和法律制度的媾和。

四、存留養(yǎng)親制度的道德價值

存留養(yǎng)親制度之所以能夠被我國傳統(tǒng)法律制度一直傳承，是有其深刻的內(nèi)在原因的。從春秋以來，一直圍繞著儒家的“德治”和法家的“法治”在治國理政方略上的爭論，秦以及漢中期以前二者一直交替使用，一直到漢元帝時期重用儒家治國。而儒家提倡“仁義禮智信”，重視道德教化作用，主要通過道德教化與規(guī)范作用進(jìn)行社會治理和國家管理?？鬃釉凇墩撜Z·為政》中說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且恪?！敝袊鴤鹘y(tǒng)社會中，德治是通過禮治來實現(xiàn)的，禮的內(nèi)涵比德的內(nèi)涵更寬闊。當(dāng)“禮”成為社會的主流思想，也符合統(tǒng)治者的統(tǒng)治需要，于是政治制度和法律制度必然要符合禮的需要。我們已經(jīng)闡述過禮與刑的關(guān)系，也可以簡單地理解為“德治”與“法治”的關(guān)系。而存留養(yǎng)親制度恰恰是“孝”在法律制度中的直接反映，既滿足了統(tǒng)治需要也符合社會主流思想，所以存留養(yǎng)親的社會契合度非常高，收到的社會效果也不錯，只是在具體的問題上視情況具體確定。同時，“孝”也是一種血緣身份的基本要求。“生事之以禮，死葬之以禮，祭之以禮”，是晚輩對長輩應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，《孝經(jīng)·圣至章》：“天地之性，人為貴；人之行，莫大于孝，孝莫大于嚴(yán)父。”，這是一種人類本性，孝順父母是為人之本，也是君子仁的表現(xiàn)，是實行仁政的基礎(chǔ)，孔子在《論語·學(xué)而》中說：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣！不犯上，而好作亂者，未之有也?！毙⒆鳛槎Y的基本內(nèi)涵也是家長所提倡和踐行的基本價值觀。父母養(yǎng)育子女，不僅是延續(xù)香火的需要，也是在年老時照顧自己的需要，倘若獨(dú)子犯罪或者家長唯一的成年長子犯罪，對父母來說無異于斷絕生機(jī)，尤其是在傳統(tǒng)的依靠勞動力生存的農(nóng)業(yè)社會，貴族之家尚可，一般百姓家庭必是無以為繼，這也是一個家庭的直接需求。所以，存留養(yǎng)親制度直接體現(xiàn)了齊家治國安天下的使命，這也是中國傳統(tǒng)法律制度一直以來的使命和追求，所以其在內(nèi)涵上具有深刻的道德性和合理性，為我國歷代沿用，至今依稀能看到它的影子。

目前在法律制度中間接或完全體現(xiàn)存留養(yǎng)親制度思想的法律規(guī)定有德國《刑事訴訟法》第四百五十六條第1 項規(guī)定：“如果立即執(zhí)行將會給受有罪判決人、他的家庭帶來嚴(yán)重的、超出刑罰目的之外的不利情況的，依受有罪判決人申請可以推遲執(zhí)行?！眾W地利《刑事訴訟法》第二條：“一年以下自由刑之執(zhí)行可能影響其業(yè)務(wù)，或使其無辜之家庭將遭受生活上之威脅者，或其延緩執(zhí)行對于其家務(wù)之安排，有急迫需要者，得暫時延緩其執(zhí)行?！睆牡聡?、奧地利兩國的刑事訴訟法來看，對于犯罪分子刑罰的執(zhí)行不能給其家庭造成難以彌補(bǔ)的損失，否則只得暫停原刑罰的執(zhí)行。這與我們中國古代的存留養(yǎng)親制度的核心要義基本一致。存留養(yǎng)親制度根植于我們的傳統(tǒng)文化，是中國傳統(tǒng)法律制度的智慧結(jié)晶。

五、存留養(yǎng)親制度道德價值的提倡

存留養(yǎng)親制度是中國古代社會所獨(dú)有的，能夠適用于任何一個階層的一項制度，它來源于儒家“孝”，統(tǒng)治者為了提倡孝道、尊親因而暫時放棄對罪犯的懲罰。我們著眼于古代法律制度，是想要從優(yōu)秀的傳統(tǒng)文化中汲取力量，培養(yǎng)文化自信和民族自信。尊老愛幼是中華民族的傳統(tǒng)美德，在今天我們在面對多元文化沖擊時，需要從歷史中尋求出路，挖掘本土法治資源，才不負(fù)幾千年歷史積淀和文明大國的現(xiàn)實。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中將政體分為共和政體、君主政體和專制政體。他認(rèn)為共和政體又可以分為民主政體和貴族政體，民主政體的原則是品德，貴族政體的原則是節(jié)制，君主政體的原則是榮譽(yù)。可見，民主社會對于人民的品德要求是很高的，所以我們需要提倡道德的作用。我們在建設(shè)富強(qiáng)、民主、文明、和諧的社會主義社會時，不能在道德和法律中偏廢其一，既不能過多依靠道德的作用，也不能完全依靠法律的調(diào)節(jié)。道德依靠人們內(nèi)心的自覺，而法律則意味著強(qiáng)制。無論道德還是法律都依賴國民素質(zhì)的提高。我們處在一個全面發(fā)展的時代，只有國民素質(zhì)提高了，道德水平提高了，犯罪率自然會降低。我們今天提倡孝敬父母，尊敬師長，是從儒家處世哲學(xué)中挖掘的燦爛瑰寶，不是無本之木，無源之水。提倡非監(jiān)禁刑的適用也和我們現(xiàn)實國情密切聯(lián)系。當(dāng)今我們社會保障體系仍不健全，家庭養(yǎng)老基本是目前以及以后很長一段時間的主要形式。尤其是獨(dú)生子女家庭，父母對家族延續(xù)很重視，重男輕女仍然是揮之不去的陰影，特別是農(nóng)村地區(qū)。所以存留養(yǎng)親制度中“人道主義”和“恤刑”主義的精神內(nèi)涵，可以用以緩和刑罰的嚴(yán)厲性，更加能體現(xiàn)我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事法律政策。