行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度反思與重構(gòu)

蔣凌濤，查紫宴

（廣西大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530004）

在《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2021－2025 年）》之中，明確了在法治政府建設(shè)之中要將建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度。建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的探索，已有十余年，從遼寧省試點(diǎn)到湖南省建立《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》其雛形已經(jīng)呈現(xiàn)。但是，其中的問(wèn)題卻一直存在，且發(fā)展止步不前。從設(shè)立主體、指導(dǎo)案例的法效力、指導(dǎo)案例公開(kāi)與否到指導(dǎo)案例的內(nèi)容、發(fā)布的頻率，各地均沒(méi)有統(tǒng)一［1］。行政執(zhí)法具有極強(qiáng)的個(gè)別性、地域性，基于一般性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與基于個(gè)別性的自由裁量之間的緊張關(guān)系必然存在。行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度本應(yīng)當(dāng)成為連接法律與社會(huì)、抽象與具體、一般與特殊的“橋梁”。然而，在實(shí)踐之中行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度卻往往沒(méi)有全面回應(yīng)案件之中涉及的定性、定量的裁量問(wèn)題。在發(fā)展之中，典型案例與指導(dǎo)案例之間的關(guān)系缺乏明確區(qū)分，模糊了指導(dǎo)案例應(yīng)有的內(nèi)容。此外，對(duì)于指導(dǎo)案例的法律效力的理論探討之中，學(xué)者們多希冀將指導(dǎo)案例司法解釋化，成為抽象的規(guī)則［2］。但是，實(shí)踐中執(zhí)法的具體情形千變?nèi)f化，指導(dǎo)案例如果成為明確的抽象規(guī)則，又該如何面對(duì)新出現(xiàn)的具體情形？矛盾之下，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度需要進(jìn)行系統(tǒng)重構(gòu)回應(yīng)這諸多問(wèn)題，形成能夠發(fā)揮自身特性的有效制度。本文力圖揭示行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度目前在實(shí)踐中和理論上遇到的矛盾，并對(duì)這一制度進(jìn)行重構(gòu)，以期重塑其“橋梁”功能。

一、行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度現(xiàn)下的問(wèn)題

行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度在實(shí)踐之中，本意是針對(duì)行政自由裁量的問(wèn)題。在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)存在著很大的裁量空間。例如，在《治安管理處罰法》第二十六條規(guī)定的，對(duì)于可以進(jìn)行處罰的其他尋釁滋事行為行政機(jī)關(guān)也能處于拘留、罰款等處罰措施。這些具有較大解釋空間的法律賦予了行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法之中根據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量的能力。但是，這也就導(dǎo)致在實(shí)踐之中，行政機(jī)關(guān)可能超出人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)范圍行使自由裁量權(quán)。體現(xiàn)在一些事件中，人們就會(huì)對(duì)一些行政執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生質(zhì)疑。規(guī)范行政裁量權(quán)，是我國(guó)法治政府建設(shè)的重要一環(huán)。實(shí)現(xiàn)法治政府，要將權(quán)力鎖在法治的籠子里，也就必須要讓裁量的基準(zhǔn)為人所知。然而，這一制度在各省試點(diǎn)以來(lái)，卻漸漸成為雞肋。一方面，執(zhí)法指導(dǎo)案例淹沒(méi)在各種不同類(lèi)型的案例之中；另一方面，執(zhí)法指導(dǎo)案例自身內(nèi)容也不規(guī)范，從而導(dǎo)致功能喪失。

（一） 各執(zhí)法案例混亂無(wú)序

指導(dǎo)案例制度本就意在將法律的抽象規(guī)定與實(shí)踐的具體尺度關(guān)聯(lián)起來(lái)，解釋行政自由裁量定性、定量的基準(zhǔn)，從而使生澀的法律用語(yǔ)變?yōu)槿嗣袢罕娙菀桌斫獾纳鷦?dòng)實(shí)例。以案說(shuō)法，也是中國(guó)歷史上傳承民族文化的一部分，為人們傳頌的案例往往承載著天理、國(guó)法、人情的統(tǒng)一［3］。但是，在實(shí)踐之中，案例卻常常只是成為新聞介紹而非指導(dǎo)案例。一方面，實(shí)踐之中，不少地方仍未推行制度化的指導(dǎo)案例機(jī)制，而以非制度化的典型案例代之。然而，指導(dǎo)案例本身的規(guī)范化意義在于描述行政裁量基準(zhǔn)。但是典型案例卻并沒(méi)有明確的制度形式，在說(shuō)理程度、案例內(nèi)容等方面缺乏固定的形式，無(wú)力規(guī)范自由裁量權(quán)。另一方面，在已經(jīng)出臺(tái)的執(zhí)法指導(dǎo)案例之中，對(duì)行政自由裁量的約束也缺乏穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，在定性、定量的問(wèn)題上往往回應(yīng)不足、缺乏說(shuō)理。

典型案例相較于指導(dǎo)案例，是一個(gè)更為普遍使用的案例介紹方式。同樣是案例，由于缺乏明確的制度體系，導(dǎo)致典型案例在內(nèi)容上往往是新聞式的敘述而非案例分析、裁量的說(shuō)理。以廣西壯族自治區(qū)2021 年9 月公布的安全監(jiān)督執(zhí)法典型案例為例，其中一則案例敘述了平樂(lè)縣執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)一家企業(yè)使用了不符合國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的管道，由此對(duì)其進(jìn)行12 萬(wàn)元的處罰。案例之中，對(duì)行政處罰為罰款12 萬(wàn)元，行為如何定性均未作詳細(xì)的論證、分析。這種典型案例從內(nèi)容上看，因?yàn)闆](méi)有討論裁量事宜，所以根本不可能成為限制行政自由裁量權(quán)的方式。而且，人們也難以通過(guò)了解此類(lèi)案例而認(rèn)識(shí)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。與之相反，指導(dǎo)案例則必須具有相應(yīng)的分析、說(shuō)理，不能僅僅只是新聞式的介紹案情。

但是，在不少地方，由于缺乏對(duì)指導(dǎo)案例的立法，導(dǎo)致典型案例就充當(dāng)了指導(dǎo)案例的作用。甚至，即便在地方有立法的省份，由于指導(dǎo)案例的出臺(tái)由于需要更加復(fù)雜的手續(xù)，行政機(jī)關(guān)也就更喜歡以典型案例來(lái)替代指導(dǎo)案例，作為日常的案例介紹方式。由此一來(lái)，通過(guò)案例的方式限制行政自由裁量權(quán)的功能，就受到了非制度化的典型案例的困擾。對(duì)于一般民眾而言，本來(lái)就不清楚指導(dǎo)案例與典型案例有何不同，何況從詞義上看，“典型”一詞本就蘊(yùn)含指導(dǎo)的意義。然而，在內(nèi)容上不反映行政裁量的基準(zhǔn)的典型案例，就難以對(duì)民眾、行政機(jī)關(guān)真正產(chǎn)生指導(dǎo)的作用。當(dāng)然，可以辯解稱(chēng)兩種制度本就存在差異?？墒遣恢笇?dǎo)的典型案例淹沒(méi)之下，指導(dǎo)案例的價(jià)值就會(huì)被稀釋?zhuān)T多的典型案例將形成對(duì)指導(dǎo)案例的干擾。而且，典型案例的發(fā)布由于與指導(dǎo)案例不屬于一個(gè)體系，兩者之間一旦產(chǎn)生沖突還將危及行政機(jī)關(guān)的公信力。

（二） 執(zhí)法指導(dǎo)案例功能缺失

指導(dǎo)案例的功能缺失，則是指現(xiàn)行的指導(dǎo)案例制度并不能有效發(fā)揮出它規(guī)范行政裁量權(quán)的功能。在實(shí)踐中，主要體現(xiàn)在指導(dǎo)案例的數(shù)量、范圍、內(nèi)容三個(gè)方面。

從數(shù)量上看，指導(dǎo)案例的數(shù)量與現(xiàn)實(shí)中執(zhí)法案例的數(shù)量不成比例。事實(shí)上，行政執(zhí)法之中，每一類(lèi)案件都應(yīng)該發(fā)布合適的指導(dǎo)案例。因?yàn)?，幾乎每一?lèi)案件都存在行政自由裁量的空間。無(wú)論是定性還是定量，自由裁量的合理性都應(yīng)當(dāng)要予以說(shuō)明。通過(guò)具體案件的說(shuō)明，才能使相對(duì)人充分了解行為違法事實(shí)與執(zhí)法裁量之間的關(guān)系以及執(zhí)法裁量是否合理。然而，行政指導(dǎo)案例的數(shù)量，卻極其有限。以行政案例指導(dǎo)制度發(fā)展的較早的河南省為例，經(jīng)過(guò)層層選拔在2018 年頒布了十大指導(dǎo)案例。相對(duì)應(yīng)于一年所產(chǎn)生的行政執(zhí)法案件而言，每次以“十”為數(shù)量級(jí)進(jìn)行篩選的指導(dǎo)案例就顯得難以匹配。

誠(chéng)然，數(shù)量并不能完全說(shuō)明問(wèn)題，如果足以覆蓋所有的執(zhí)法種類(lèi)，數(shù)量上略低一些也并不影響指導(dǎo)案例制度發(fā)揮作用。而且，執(zhí)法指導(dǎo)案例制度發(fā)展快的省份早年間也發(fā)布了不少的案例。但是，行政案例指導(dǎo)制度在范圍上同樣存在明顯的不足。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)了長(zhǎng)沙市2012 年到2016 年發(fā)布的指導(dǎo)案例，其中涉及公安執(zhí)法的，僅在尋釁滋事、交通肇事、特種行業(yè)許可三個(gè)事項(xiàng)上［4］。從湖南省益陽(yáng)市的文件更是可以看出，地方的典型案例如果能夠成為指導(dǎo)案例，會(huì)作為政績(jī)進(jìn)行宣傳。在篩選制之下，非基于執(zhí)法需要而是以選拔的方式所設(shè)立指導(dǎo)案例顯然難以覆蓋執(zhí)法的方方面面。有學(xué)者收集了湖南省400 個(gè)指導(dǎo)案例進(jìn)行分析，然而卻發(fā)現(xiàn)其中不少案例所描述的裁量問(wèn)題竟然是重復(fù)的［5］。從《湖南省行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》來(lái)看，指導(dǎo)案例的篩選是一層一層的從縣到省逐步進(jìn)行。但是，如果每次都以“十大”或類(lèi)似的數(shù)量進(jìn)行限制，那么全省示范性的指導(dǎo)案例，恐怕永遠(yuǎn)都不可能覆蓋執(zhí)法的需要。而且，作為地方政績(jī)的指導(dǎo)案例，就不得不考慮成為全省指導(dǎo)案例的價(jià)值從而忽視自身的特殊性需求。由此一來(lái)，行政案例指導(dǎo)制度在實(shí)際運(yùn)行之中實(shí)際上就更重于形式而輕實(shí)質(zhì)。

最重要的是，在已經(jīng)出臺(tái)的行政指導(dǎo)案例的內(nèi)容上，也沒(méi)有做到對(duì)執(zhí)法裁量的明確解釋。不僅是市縣一級(jí)的指導(dǎo)案例，甚至是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的指導(dǎo)案例，都沒(méi)有很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)案例中存在的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行有效說(shuō)理的問(wèn)題。在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2017 年發(fā)布的文物行政執(zhí)法指導(dǎo)性案例之中，第一則案例是對(duì)一起在北京靈光寺控制范圍內(nèi)的違章建筑的處罰案件。在指導(dǎo)案例之中，僅說(shuō)明了處罰所依據(jù)的法條，而沒(méi)有說(shuō)明在自由裁量的幅度（5-50 萬(wàn)） 中為什么選擇了30 萬(wàn)。這絕非冰山一角，而是行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的典型。甚至，它對(duì)于適用法律的說(shuō)理程度，已然遠(yuǎn)超那些僅僅列出法條或者甚至連法條都不列出來(lái)的典型案例。

功能缺失的執(zhí)法指導(dǎo)案例制度，如同在軀殼之中缺少了靈魂，那個(gè)以實(shí)現(xiàn)行政裁量合理化為目標(biāo)的理想。如果這是一項(xiàng)剛剛出現(xiàn)的制度，或許我們可以認(rèn)為是實(shí)踐不足、經(jīng)驗(yàn)不足導(dǎo)致的問(wèn)題。然而此項(xiàng)制度已然問(wèn)世超過(guò)10 年，不得不問(wèn)的是，什么原因讓它止步不前？

二、行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的應(yīng)然價(jià)值

價(jià)值上不厘清，制度實(shí)施上就會(huì)陷入迷惘。例如，有的學(xué)者在分析行政案例指導(dǎo)制度時(shí)將其列入內(nèi)部制度的范圍，但又希望其必須公開(kāi)。有的學(xué)者，希望把它變成省一級(jí)統(tǒng)一規(guī)范的類(lèi)司法解釋?zhuān)窒胍軌蜃⒁獾降貐^(qū)的執(zhí)法特征［6］。正因?yàn)椋姓?zhí)法指導(dǎo)案例制度的價(jià)值追求在一開(kāi)始就沒(méi)有完全明確，所以在發(fā)展的過(guò)程中才會(huì)畏畏縮縮，才會(huì)流于形式。所以追本溯源，我們需要重新考量行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的價(jià)值，從而為重塑其功能找到支撐點(diǎn)。行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度，是通過(guò)對(duì)案例的釋法說(shuō)理，以明確行政機(jī)關(guān)的裁量標(biāo)準(zhǔn)。在統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的要求下，這種以具體案例對(duì)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行闡述的指導(dǎo)案例就具有一種“橋梁”的價(jià)值。首先，它可以連通抽象的法與具體的案件，從而解釋行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。其次，它可以協(xié)調(diào)地域的差異、領(lǐng)域的差異，為執(zhí)法差異下的自由裁量提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。最后，它可以將自由裁量曝光于天下為民眾所理解，從而使社會(huì)監(jiān)督成為可能。

（一） 釋法價(jià)值：溝通抽象與具體

行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的釋法價(jià)值是指通過(guò)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例對(duì)抽象的行政立法從執(zhí)法主體、執(zhí)法程序、執(zhí)法手段等方面進(jìn)行明確具體地解釋與說(shuō)明，從而解釋行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，以此來(lái)統(tǒng)一法律的適用，做到“同案同罰”。

2020 年3 月浙江省杭州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局發(fā)布了《杭州市市場(chǎng)監(jiān)督局行政執(zhí)法指導(dǎo)案例》，其中的2 個(gè)口罩類(lèi)執(zhí)法案例較為準(zhǔn)確地詮釋了行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的釋法價(jià)值。在“某藥房涉嫌經(jīng)營(yíng)未取得醫(yī)療器械注冊(cè)證和商標(biāo)侵權(quán)的第二類(lèi)醫(yī)療器械案”中將“某集團(tuán)有限公司生產(chǎn)”實(shí)際生產(chǎn)時(shí)間晚于標(biāo)注的銷(xiāo)售生產(chǎn)時(shí)間的的口罩，依據(jù)《醫(yī)療器械說(shuō)明書(shū)和標(biāo)簽管理規(guī)定》認(rèn)定為涉嫌經(jīng)營(yíng)未取得醫(yī)療器械證的第二類(lèi)醫(yī)療器械，應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療器械監(jiān)督管理?xiàng)l例》 第六十三條第一款之規(guī)定予以處罰。在“某商行涉嫌銷(xiāo)售無(wú)中文標(biāo)識(shí)的口罩案”中將沒(méi)有任何中文標(biāo)識(shí)的用普通自封袋和塑料袋包裝的口罩，依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十七條第一款第（二） 項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定為普通商品，并按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十四條予以處罰。后一個(gè)案例厘清了作為醫(yī)療器械的口罩和作為普通產(chǎn)品的口罩的法律界限，厘清了作為非醫(yī)療器械的普通口罩的無(wú)中文標(biāo)識(shí)違法行為的法律適用，將抽象的法律適用到具體案件中不僅能夠破解基層執(zhí)法疑點(diǎn)難點(diǎn)案件，而且有利于整治聯(lián)合執(zhí)法過(guò)程中執(zhí)法主體不清晰、執(zhí)法程序混亂、執(zhí)法手段不合理、越權(quán)執(zhí)法等問(wèn)題。

（二） 協(xié)調(diào)價(jià)值：溝通一般與特殊

同案同罰還要顧及一般與特殊，在行政執(zhí)法之中，地域差異、行業(yè)差異等等的特殊性是不容忽視的。然而，法律是一般規(guī)定，不可能在規(guī)定中面面俱到。正因如此，法律才會(huì)賦予執(zhí)法者一定自由裁量的幅度來(lái)應(yīng)對(duì)各種差異。

然而，這種自由裁量如果不能有效地基于合理差異進(jìn)行，而是隨意裁量，則依法行政將僅有形式而無(wú)實(shí)質(zhì)。在一般與特殊之間，行政裁量講究的就是實(shí)質(zhì)的公平、合理?？墒牵w現(xiàn)這種合理性，至少需要一個(gè)載體。如果抽象成規(guī)則，難以真正覆蓋實(shí)踐中那諸多的個(gè)別性，被忽視的特殊性就將影響規(guī)則的實(shí)質(zhì)公正。而執(zhí)法指導(dǎo)案例，則可以反映出行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中考量的特殊性與一般性的關(guān)系。例如在新冠疫情期間，杭州市市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)惡意哄抬口罩價(jià)格的商家從重處罰。在其發(fā)布的指導(dǎo)案例中，它就明確指出行政機(jī)關(guān)考量疫情的特殊性與一般情形的差異，從而為從重處罰提供了依據(jù)。在裁量幅度內(nèi)為何重、緣何輕，從一般到特殊，執(zhí)法指導(dǎo)案例就具有特殊的協(xié)調(diào)價(jià)值，能夠把兩者連接起來(lái)形成有效的說(shuō)理。

（三） 監(jiān)督價(jià)值：溝通法律與社會(huì)

行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度將行政裁量的過(guò)程完整的揭示出來(lái)，法律就從紙上的文字躍居為實(shí)踐中的案例。人民群眾閱讀指導(dǎo)案例，就可以了解行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)下的裁量過(guò)程，就可以認(rèn)識(shí)行政機(jī)關(guān)的裁量依據(jù)，同樣監(jiān)督也自然產(chǎn)生了。

一旦，人們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有合理的實(shí)施行政自由裁量權(quán)，那么人們就可以對(duì)行政機(jī)關(guān)在具體案件中的裁量結(jié)果與指導(dǎo)案例所設(shè)立的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行比對(duì)、批評(píng)。人們可以對(duì)行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)的不當(dāng)裁量的情形有依據(jù)、有針對(duì)地尋求司法救濟(jì)或是行政監(jiān)督、監(jiān)察監(jiān)督。一旦，那曾經(jīng)在社會(huì)彼岸的行政自由裁量權(quán)被指導(dǎo)案例這座“橋梁”所打通，社會(huì)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督就將自然實(shí)現(xiàn)。監(jiān)督也將促使行政機(jī)關(guān)在每一次裁量之中都以審慎的態(tài)度對(duì)待裁量。由此一來(lái)，社會(huì)上那些權(quán)力尋租的空間也將被極大壓縮。違法者不能再通過(guò)權(quán)力尋租的方式獲得行政裁量上的特權(quán)。正如一起醉駕案件中，民警由于執(zhí)法正在直播，嚴(yán)厲警告企圖找關(guān)系的違法者：“你說(shuō)任何人的名字，都是在害他?！惫_(kāi)的執(zhí)法之下，權(quán)力被束縛住了。執(zhí)法指導(dǎo)案例制度，恰恰就是要用制度化、體系化的方式把執(zhí)法的裁量基準(zhǔn)真真切切地?cái)[在陽(yáng)光之下，擺在社會(huì)的監(jiān)督之下。

行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的這座“橋梁”，對(duì)準(zhǔn)的就是法治道路上的那條湍流，那條不為人知的卻又有法律賦權(quán)的行政自由裁量的湍流。

三、行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的重構(gòu)

重塑行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度，目的就是要讓這一止步不前的制度煥發(fā)出它應(yīng)有的價(jià)值，發(fā)揮它那些獨(dú)特的“橋梁”功能。要實(shí)現(xiàn)這些功能，就應(yīng)對(duì)每一類(lèi)行政執(zhí)法案例中的裁量依據(jù)進(jìn)行說(shuō)理、解釋?zhuān)屓嗣袢罕娫诿恳粋€(gè)執(zhí)法案例之中真正感受到公平正義。以案說(shuō)法，將行政裁量的基準(zhǔn)大白于天下是行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度應(yīng)有的使命，是這一制度的靈魂。

（一） 效力上的重構(gòu)

制度的重構(gòu)，首先就要旗幟鮮明地回應(yīng)它應(yīng)有的效力。不少地方也困擾，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例以及諸多典型案例，在執(zhí)法實(shí)踐之中究竟該有什么樣的效力？學(xué)者發(fā)現(xiàn)，這種案例的效力似乎難以言說(shuō)，所以就提出需要增強(qiáng)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的拘束力［7］。因?yàn)閷W(xué)者不清楚究竟該增強(qiáng)成何種法效力，所以只能退而求其次以“拘束力”這個(gè)概括性的詞來(lái)替代。這種效力上的不清不楚，就導(dǎo)致了實(shí)踐中參照適用的左右逢源、靈活變換。實(shí)踐之中，行政機(jī)關(guān)并不愿意公布那么多詳細(xì)的指導(dǎo)案例、典型案例，往往含糊其辭以新聞形式代之以防出現(xiàn)自我矛盾。即便在一些實(shí)施行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度較早的省份，也難以全面檢索其歷年的指導(dǎo)案例。明確效力，就是這一制度的發(fā)展最直接的突破口。

要厘清行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的效力，首先要明確它的權(quán)力從哪里來(lái)。對(duì)此，著名學(xué)者陳興良教授認(rèn)為：“從成案向定例轉(zhuǎn)化的中間形態(tài)，指導(dǎo)性案例則成為新的規(guī)則載體?！保?］指導(dǎo)案例，設(shè)立了新的規(guī)則嗎？與其說(shuō)設(shè)立新的規(guī)則，不如說(shuō)是把實(shí)踐中的裁量基準(zhǔn)公布了出來(lái)。一項(xiàng)需要自由裁量的事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)必然要通過(guò)某些裁量基準(zhǔn)作出最終的判斷。然而，這種裁量基準(zhǔn)如果不為人知，那么行政裁量的合理與否就難以判斷。行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度，以規(guī)范行政自由裁量權(quán)為最初目的，就是要用案例作為黑暗中的那一雙追逐光明的眼睛。透過(guò)這雙眼睛，我們就能看清行政機(jī)關(guān)裁量的尺度何在、基準(zhǔn)何在。

所以，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的法律效力，就應(yīng)源自于執(zhí)法所依賴(lài)的法律、法規(guī)的授權(quán)。法律授權(quán)了自由裁量的范圍，行政機(jī)關(guān)在指導(dǎo)案例中就有權(quán)且有義務(wù)提出自己在裁量范圍內(nèi)基于何種具體標(biāo)準(zhǔn)。由于行政權(quán)力的垂直管理，上級(jí)行政機(jī)關(guān)有權(quán)力對(duì)這種自由裁量的基準(zhǔn)進(jìn)行修正，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、乃至全社會(huì)就有權(quán)對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督。所以，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，本身并不是一種新的權(quán)力，在實(shí)質(zhì)上就是行政機(jī)關(guān)被法律、法規(guī)所賦予的行政自由裁量權(quán)的具體體現(xiàn)。然而，一些學(xué)者認(rèn)為指導(dǎo)案例的效力在于參照適用是應(yīng)當(dāng)還是可以［9］?？墒牵聦?shí)上，參照適用這種靈活的方式，本身就會(huì)把裁量基準(zhǔn)的價(jià)值給沖淡。作為行政機(jī)關(guān)自己作出的裁量約束，不僅是要參照，更是要遵循。遇到例外，需要打破已有的裁量基準(zhǔn)時(shí)，需要明確的說(shuō)理、并通過(guò)合理的程序進(jìn)行裁量基準(zhǔn)的修正。由此一來(lái)，行政機(jī)關(guān)的裁量就被約束了，肆意的裁量是拿不出理由對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行修正的，更是難以逃脫對(duì)權(quán)力的監(jiān)督。

（二） 內(nèi)容上的重構(gòu)

在內(nèi)容上，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例必須牢牢圍繞著裁量基準(zhǔn)這個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。只有在內(nèi)容上詳細(xì)就案件中行政機(jī)關(guān)所有裁量的事項(xiàng)統(tǒng)統(tǒng)說(shuō)明，才能讓指導(dǎo)案例真正起到指導(dǎo)的作用。之所以行政案例指導(dǎo)制度發(fā)展遲緩，其中最大的原因就在于它在內(nèi)容上過(guò)于保守，不愿意將行政機(jī)關(guān)真正裁量的思考過(guò)程展示出來(lái)。尤其是那些人們最困惑的裁量，比如罰款的金額幅度、尋釁滋事的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、拘留的時(shí)間長(zhǎng)短。只有真正在案例之中對(duì)每一個(gè)裁量點(diǎn)進(jìn)行完整的說(shuō)明，案例才具有發(fā)揮效用的可能，也才能真正成為聯(lián)系法律與社會(huì)、抽象與具體、一般與特殊的“橋梁”。

它相較于一般案件承載了更大的義務(wù)，既描述清楚行政機(jī)關(guān)的裁量基準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)的明確，才能使行政機(jī)關(guān)的自由裁量從任意到理性，從不可知到可知。所以，在這一點(diǎn)上，它所具有的法治價(jià)值不容小覷。正因?yàn)?，它作為裁量基?zhǔn)而存在，那么行政機(jī)關(guān)如果違背自己提出的裁量基準(zhǔn)，就必須有相應(yīng)的特殊理由。裁量基準(zhǔn)的效力既在于此，強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，一旦超出標(biāo)準(zhǔn)必須要有理由。一旦提出理由，便是對(duì)基準(zhǔn)的修正，同時(shí)公開(kāi)的裁量基準(zhǔn)，就可以受到司法、監(jiān)察、社會(huì)的多方監(jiān)督。把權(quán)力放在陽(yáng)光下運(yùn)行，就是把它鎖進(jìn)籠子里的方法，這也是行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度應(yīng)有的使命。

所以，指導(dǎo)案例的內(nèi)容不僅應(yīng)該矯正那種新聞式的介紹，而且要在說(shuō)理上下硬功夫。行政指導(dǎo)案例的說(shuō)理，需要以“橋梁”價(jià)值為指引。在說(shuō)理之中，首先要體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)就裁量事項(xiàng)如何定性。明確定性之中的考慮的事實(shí)變量因素，行政機(jī)關(guān)適用不同法律的理由，這樣指導(dǎo)案例的受眾才能通過(guò)類(lèi)比指導(dǎo)案例推測(cè)其他案件的裁量過(guò)程。這種看似復(fù)雜的操作，其實(shí)行政機(jī)關(guān)是能夠做到的，在實(shí)踐之中一些行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出了嘗試。需要注意的是，行政機(jī)關(guān)僅有法律授權(quán)內(nèi)的裁量能力，不能超出裁量范圍設(shè)立法律解釋。也就是說(shuō)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)守文義解釋的要求依法執(zhí)法，不能以行政指導(dǎo)案例作為逾越法律授權(quán)的工具。此外，行政機(jī)關(guān)還必須對(duì)裁量?jī)?nèi)容的定量問(wèn)題進(jìn)行解釋。行政機(jī)關(guān)需要描述，在區(qū)間內(nèi)作出定量的判斷依據(jù)，并分析不同事實(shí)情節(jié)的影響，尤其是具有特殊性、地域性的不同影響。這樣，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，才真正能夠?qū)⒒趥€(gè)別性、地域性的自由裁量的呈現(xiàn)在人們眼前。確定基準(zhǔn)，批判和進(jìn)步的空間也就自然出現(xiàn)了。遲緩的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度才能重新煥發(fā)活力。

歸納而言，在內(nèi)容中必須以詳盡的裁量分析取代以往簡(jiǎn)略的介紹。只有把裁量的過(guò)程充分地表達(dá)在指導(dǎo)案例之中，指導(dǎo)案例才真正擁有靈魂。

（三） 體系上的重構(gòu)

確定了效力、內(nèi)容之后，更重要的一環(huán)出現(xiàn)了，如何建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度體系？換言之，這種將行政裁量過(guò)程公之于眾的方式在實(shí)踐中如何實(shí)現(xiàn)？湖南省的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是值得總結(jié)的，湖南經(jīng)驗(yàn)中，最需要反思的就是層層篩選的案例形成機(jī)制與形式化的指導(dǎo)案例體系。在實(shí)踐中，既然指導(dǎo)案例制度針對(duì)的是各執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法裁量問(wèn)題，那么事實(shí)上各機(jī)關(guān)都應(yīng)該就所有裁量事件有自己的基準(zhǔn)。既然有自己的基準(zhǔn)，這種基準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)為人所知。而指導(dǎo)案例本應(yīng)承載這一功能。

所以，指導(dǎo)案例制度，在實(shí)踐之中應(yīng)當(dāng)成為每一個(gè)有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)的義務(wù)。對(duì)機(jī)關(guān)所作出的每一類(lèi)執(zhí)法情形，都應(yīng)當(dāng)作出反映自己裁量過(guò)程的指導(dǎo)案例。指導(dǎo)案例，絕不僅僅是一種內(nèi)部參考的資料，而應(yīng)當(dāng)充分地公開(kāi)。把裁量權(quán)放在陽(yáng)光之下運(yùn)行，是這一體系發(fā)揮作用的關(guān)鍵一環(huán)。但是，學(xué)者或許存在疑惑，認(rèn)為基層行政機(jī)關(guān)可能難擔(dān)重任。尤其，在執(zhí)法權(quán)下放鄉(xiāng)鎮(zhèn)之后，鄉(xiāng)鎮(zhèn)執(zhí)法能力受到了學(xué)者的諸多質(zhì)疑［10］。但是，正是由于鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政能力受到質(zhì)疑，它才更應(yīng)該通過(guò)指導(dǎo)案例，明確其裁量過(guò)程打消人們的質(zhì)疑。如果害怕能力不足犯錯(cuò)誤，就躲起來(lái)，那么能力上的問(wèn)題就會(huì)永遠(yuǎn)得不到解決。事實(shí)上，直面問(wèn)題、解決問(wèn)題更是行政機(jī)關(guān)的政治要求，實(shí)事求是本就是馬克思主義的靈魂所在。

而且，一旦裁量過(guò)程通過(guò)指導(dǎo)案例公開(kāi)，批評(píng)與進(jìn)步就將成為必然。首先，基于行政機(jī)關(guān)的垂直管理，可以要求下級(jí)行政機(jī)關(guān)將指導(dǎo)案例向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)備案的方式接受內(nèi)部的檢察。此外，由于指導(dǎo)案例的裁量基準(zhǔn)公開(kāi)，在實(shí)踐之中，司法、立法、監(jiān)察機(jī)關(guān)就可以有針對(duì)的進(jìn)行監(jiān)督。當(dāng)然，更重要的一點(diǎn)，則是人民群眾得以了解行政機(jī)關(guān)在每一類(lèi)案件中的執(zhí)法裁量基準(zhǔn)。至此，一種具有功能實(shí)現(xiàn)、權(quán)力監(jiān)督、自我完善的良性體系則將建成。

四、結(jié)語(yǔ)

在《法治中國(guó)建設(shè)規(guī)劃（2021－2025 年）》的要求下，沉睡已久的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度終將蘇醒。盡管過(guò)去的十年中，它未能全方面地展示出應(yīng)有的法治功能，未能將行政自由裁量的權(quán)力清晰地?cái)[在人們的面前，甚至在諸多非制度化的典型案例展示之中迷惘了。但是，經(jīng)歷波折的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度，在依法行政、在依法行使行政自由裁量權(quán)的背景下，一定能重新煥發(fā)出它應(yīng)有的光芒。它應(yīng)是那座“橋梁”，連接著法律與社會(huì)、抽象與具體、一般與特殊的“橋梁”，那座連接著法治政府的“橋梁”。