涉禁限用農(nóng)藥專利的實(shí)質(zhì)審查

王偉民 湯懷武 梁艷輝

（國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心，江蘇 蘇州 215163）

0 引言

近年來(lái)，毒西瓜、毒豇豆、乙草胺草莓的食品安全事件屢見報(bào)道，如何保證食品安全，合理使用農(nóng)藥等問題亟待解決。涉禁限用農(nóng)藥專利的審查如何把握，公眾利益與申請(qǐng)人利益之間如何權(quán)衡，這些問題在專利審查過程中值得深思。

1 禁限用農(nóng)藥簡(jiǎn)介及涉及專利法法條解釋

農(nóng)藥是指用于預(yù)防、消滅或者控制危害農(nóng)業(yè)、林業(yè)的病蟲草和其他有害生物及有目的地調(diào)節(jié)植物、昆蟲生長(zhǎng)的化學(xué)合成或者來(lái)源于生物、其他天然物質(zhì)的一種物質(zhì)或者幾種物質(zhì)的混合物及其制劑。農(nóng)藥是人類和饑餓作斗爭(zhēng)的重要武器，同時(shí)也是人類預(yù)防疾病的武器，其在維持農(nóng)業(yè)安全，保證國(guó)民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定中起關(guān)鍵作用。高毒農(nóng)藥通常是指該農(nóng)藥的大鼠急性毒性屬高毒級(jí)的。如：甲胺磷為高毒農(nóng)藥，其LD50為29.9 mg/kg（大鼠急性經(jīng)口）。

《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》規(guī)定：“劇毒、高毒農(nóng)藥不得用于防治衛(wèi)生害蟲，不得用于蔬菜、瓜果、茶葉和中草藥材”。禁用農(nóng)藥是指未經(jīng)農(nóng)業(yè)農(nóng)村部批準(zhǔn)登記或被撤銷登記的農(nóng)藥，主要代表有六六六、DDT、甲胺磷等。限用農(nóng)藥是指在批準(zhǔn)登記內(nèi)容中標(biāo)明通過改變使用方式、限定使用范圍等措施,既能發(fā)揮其長(zhǎng)處,又能克服其不足的農(nóng)藥，例如禁止氧樂果在甘藍(lán)上使用。

《專利法》第五條第一款指出：對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。上述涉及“法律”，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依照立法程序制定和頒布的法律，它不包括行政法規(guī)和規(guī)章?！吧鐣?huì)公德”是指公眾普遍認(rèn)為是正當(dāng)?shù)?、并被接受的倫理道德觀念和行為準(zhǔn)則?！胺梁怖妗笔侵赴l(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)給公眾或社會(huì)造成危害，或者會(huì)使國(guó)家和社會(huì)的正常秩序受到影響。

《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》僅屬于國(guó)務(wù)院的部門作出的行政規(guī)章，并非全國(guó)人民代表大會(huì)或全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依照立法程序指定和頒布的法律，禁限用農(nóng)藥的不合理使用并不違反“法律”，更不涉及“社會(huì)道德”，在實(shí)際審查過程中往往落腳在是否“妨害公共利益”。禁限用農(nóng)藥存在對(duì)環(huán)境或人、畜安全方面的問題，所以其不當(dāng)使用會(huì)對(duì)公共利益產(chǎn)生危害。

《專利審查指南》中規(guī)定：妨害公眾利益是指發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)給公眾或社會(huì)造成危害，或者會(huì)使國(guó)家和社會(huì)的正常秩序受到影響，例如會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡、危害公眾健康等，不能被授予專利權(quán)。但是其還指出，如果發(fā)明創(chuàng)造因?yàn)E用而可能造成妨害公眾利益的，或者發(fā)明創(chuàng)造在產(chǎn)生積極效果的同時(shí)存在某種缺點(diǎn)的，不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專利權(quán)。

2 具體案例分析

《專利審查指南》中列舉了妨害公眾利益的一些情形：發(fā)明創(chuàng)造以致人傷殘或損害財(cái)物為手段的；發(fā)明創(chuàng)造的實(shí)施或使用會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境、嚴(yán)重浪費(fèi)能源或資源、危害公眾健康的；專利申請(qǐng)的文字或者圖案涉及國(guó)家重大政治事件或宗教信仰、傷害人民感情或民族感情或宣傳封建迷信的不能被授予專利權(quán)。

專利（200910118426.6）涉及一種智能聯(lián)網(wǎng)遠(yuǎn)程報(bào)警電擊機(jī)控金庫(kù)門。由說明書記載的內(nèi)容可知，其利用高壓發(fā)生器產(chǎn)生的直流高壓電流來(lái)提供高壓電擊防護(hù)功能，從而防止不法分子打開金庫(kù)門，達(dá)到防盜的目的。審查過程中認(rèn)為，涉及申請(qǐng)使用直流高壓電流產(chǎn)生的高壓電擊防護(hù)功能來(lái)防止不法分子打開金庫(kù)門，該直流高壓（220 V）不屬于人體的安全電壓（通常為36 V），非法操作人員在沒有任何警告的情況下，很容易被電擊，即使電擊的時(shí)間短，也會(huì)使人驚跳、肌肉收縮、痙攣，且正因?yàn)榻饚?kù)門是固定安裝，人在肌肉收縮、痙攣時(shí)將難以擺脫該電擊體，進(jìn)而會(huì)對(duì)身體造成傷害，嚴(yán)重時(shí)會(huì)致人傷殘甚至死亡，因而其實(shí)施或者使用會(huì)給公眾或者社會(huì)造成危害，妨害公共利益①。

禁限用農(nóng)藥并不涉及直接對(duì)人體造成傷害，其落腳點(diǎn)應(yīng)在生態(tài)、環(huán)境和公眾健康等方面。在涉及禁限用農(nóng)藥的專利審查過程中，如何判斷禁限用農(nóng)藥是否濫用，實(shí)施或使用是否會(huì)嚴(yán)重污染環(huán)境、危害公眾健康，是否妨害公共利益是確定專利是否能夠授權(quán)的關(guān)鍵。下面結(jié)合四個(gè)案例，分析禁限用農(nóng)藥在專利申請(qǐng)過程中是否妨害公共利益。

2.1 案例一

權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)一種組合物，包含乙蟲腈和甲胺磷，并限定了兩者的重量比。說明書中給出實(shí)驗(yàn)例，根據(jù)Colly公式計(jì)算出乙蟲腈與甲胺磷的組合物對(duì)小菜蛾的防治具有增效的作用，實(shí)驗(yàn)所采用的植株為甘藍(lán)［1］。

《農(nóng)業(yè)部、國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、國(guó)家工商行政管理總局、國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局公告2006年第632號(hào)——全面禁止甲胺磷等5種高毒有機(jī)磷農(nóng)藥在農(nóng)業(yè)上使用及有關(guān)事項(xiàng)》明確指出自2007年1月1日起，全面禁止甲胺磷、久效磷、對(duì)硫磷（甲基/乙基）和磷胺5種高毒農(nóng)藥在農(nóng)業(yè)上使用。甲胺磷在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域已被禁用，但該案例說明書中將乙蟲腈與甲胺磷的組合物施用于甘藍(lán)上，含甲胺磷的組合物的使用會(huì)對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全和生態(tài)環(huán)境安全造成危害，妨害公眾利益。本申請(qǐng)中涉及甲胺磷的技術(shù)方案的應(yīng)用會(huì)對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全和生態(tài)環(huán)境安全造成危害，殘留的甲胺磷會(huì)危害公眾健康。為了保障人民生命安全和健康，保護(hù)環(huán)境，對(duì)于含有全面禁止使用的甲胺磷等高毒有機(jī)磷農(nóng)藥的農(nóng)藥產(chǎn)品的專利申請(qǐng)，應(yīng)該慎重審查，嚴(yán)格把關(guān)。

2.2 案例二

權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)一種含有氯唑磷的水乳劑，其限定了有效成分為高效反式氯氰菊酯和氯唑磷，兩者配比為1∶5-5∶1。說明書中提供了含有氯唑磷的水乳劑的組合物防治線蟲的防治效果，證明高效反式氯氰菊酯和氯唑磷混配具有增效的效果［2］。

氯唑磷屬于中等毒性農(nóng)藥，但其對(duì)魚、鳥、蜜蜂高毒。根據(jù)《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》第二十六條的規(guī)定，我國(guó)于2002年明令禁止該藥在蔬菜、果樹、茶樹和中草藥上使用（農(nóng)業(yè)部公告第199號(hào)）。該案例中申請(qǐng)人將含氯唑磷的水乳劑用于防治線蟲，但該案例中并沒有涉及將含氯唑磷的水乳劑用于蔬菜、果樹、茶樹和中草藥的內(nèi)容，審查員并不能根據(jù)說明書的記載確定該水乳劑是否濫用，是否妨害公共利益；基于“發(fā)明創(chuàng)造濫用，或者，產(chǎn)生積極效果的同時(shí)存在某種缺點(diǎn)的，不能以妨害公共利益為理由拒絕授予專利權(quán)”的原則，不認(rèn)為該案例違反《專利法》第五條第一款關(guān)于“妨害公共利益的規(guī)定”。

2.3 案例三

權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)一種四季豆殺蟲劑，其有效成分包括氟蟲腈等。說明書中記載了該四季豆殺蟲劑對(duì)四季豆害蟲的防治效果［3］。

《農(nóng)業(yè)部、工業(yè)和信息化部、環(huán)境保護(hù)部公告第1157號(hào)——加強(qiáng)氟蟲腈管理的有關(guān)事項(xiàng)公告》明確指出，氟蟲腈對(duì)甲殼類水生生物和蜜蜂具有高風(fēng)險(xiǎn)，在水和土壤中降解慢，按照《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》的規(guī)定，根據(jù)我國(guó)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)實(shí)際，為保護(hù)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全、生態(tài)環(huán)境安全和農(nóng)民利益，自2009年10月1日起，除衛(wèi)生用、玉米等部分旱田種子包衣劑外，在我國(guó)境內(nèi)停止銷售和使用用于其他方面的含氟蟲腈成分的農(nóng)藥制劑。由于該發(fā)明含有氟蟲腈的殺蟲劑并不作為衛(wèi)生用或玉米等旱田種子的包衣劑，而將其施用至蔬菜作物四季豆上，會(huì)對(duì)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全和生態(tài)環(huán)境安全造成危害，妨害公眾利益。

2.4 案例四

權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)一種單液相除草劑組合物，所述的除草組合物中含有甲磺隆，說明提供了所制備的除草組合物的穩(wěn)定性等數(shù)據(jù)②。

《農(nóng)業(yè)部公告第2032號(hào)》指出：自2013年年底起，撤銷甲磺隆單劑產(chǎn)品登記證，自2015年年底起，禁止甲磺隆單劑在國(guó)內(nèi)銷售和使用；自2015年7月1日起，撤銷甲磺隆原藥和復(fù)配制劑登記證，自2017年7月1日起，禁止甲磺隆復(fù)配制劑在國(guó)內(nèi)銷售和使用；保留甲磺隆的出口境外使用登記，企業(yè)可在2015年7月1日前，申請(qǐng)將現(xiàn)有登記變更為出口境外使用登記。因此，《農(nóng)業(yè)部公告第2032號(hào)》中并未禁止甲磺隆在本國(guó)生產(chǎn)并出口到國(guó)外。只要不在本國(guó)銷售和使用含甲磺隆的產(chǎn)品，并不會(huì)違反規(guī)定。一些國(guó)家鑒于甲磺隆優(yōu)良的除草效果，其雖然存在一些缺點(diǎn)，但不一定禁止使用，并無(wú)證據(jù)表明世界上所有國(guó)家均已禁止使用含甲磺隆的產(chǎn)品，從而無(wú)生產(chǎn)該產(chǎn)品的必要。對(duì)于含甲磺隆的產(chǎn)品而言，只要環(huán)境保護(hù)措施得當(dāng)?shù)轿?，其生產(chǎn)行為并不會(huì)造成嚴(yán)重污染環(huán)境、危害公共健康。如果相關(guān)部門通過出臺(tái)規(guī)范性文件僅限制該產(chǎn)品的銷售和使用，并未限制其生產(chǎn)和出口，則包含該產(chǎn)品的本申請(qǐng)權(quán)利要求書的技術(shù)方案不屬于《專利法》第五條第一款規(guī)定的情形。

上述四個(gè)案例對(duì)于全面禁用和部分禁用農(nóng)藥在專利審查過程中出現(xiàn)的問題給出了詳細(xì)解釋。全面禁用的農(nóng)藥一般會(huì)被撤銷農(nóng)業(yè)登記，其使用必然危害到公眾安全，在專利實(shí)質(zhì)審查過程中會(huì)以“妨害公共利益”進(jìn)行評(píng)述；部分禁用的農(nóng)藥在批準(zhǔn)登記內(nèi)容中標(biāo)明通過改變使用方式、限定使用范圍等措施,既能發(fā)揮其長(zhǎng)處,又能克服其不足的農(nóng)藥；在專利實(shí)質(zhì)審查過程要根據(jù)藥物效果證明的情況加以分析，要充分考慮“發(fā)明創(chuàng)造濫用，或者，產(chǎn)生積極效果的同時(shí)存在某種缺點(diǎn)的，不能以妨害公共利益為由拒絕授予專利權(quán)”的原則，針對(duì)具體案例問題，具體分析。

3 禁限用農(nóng)藥在現(xiàn)今社會(huì)中的角色

甲胺磷等高毒農(nóng)藥在人類糧食生產(chǎn)中曾經(jīng)起到至關(guān)重要的作用，其速效性是現(xiàn)今其他殺蟲劑無(wú)法超越的。隨著社會(huì)、科技和人類認(rèn)識(shí)的不斷發(fā)展，在不同的背景下，該類農(nóng)藥是否妨害公共利益需要站位公眾的角度權(quán)衡利與弊。甲胺磷等農(nóng)藥在農(nóng)業(yè)農(nóng)村部出臺(tái)禁用規(guī)定后并沒有退出農(nóng)藥歷史，其在出口或應(yīng)急儲(chǔ)備方面仍保留部分生產(chǎn)。

《農(nóng)藥管理?xiàng)l例實(shí)施辦法》第十六條規(guī)定：在緊急情況下，對(duì)某些未經(jīng)登記、某些已禁限用的農(nóng)藥，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部可以協(xié)同有關(guān)部門批準(zhǔn)在一定范圍、一定期限內(nèi)使用和臨時(shí)進(jìn)口。2015年7月，內(nèi)蒙古赤峰干旱誘發(fā)蝗災(zāi)，約266.67萬(wàn)km2草場(chǎng)遭襲。如何在短時(shí)間內(nèi)控制蝗蟲蔓延，保證草場(chǎng)安全是關(guān)鍵。低毒農(nóng)藥雖然有效，但速效性差，不能在短時(shí)間內(nèi)控制蝗蟲，而甲胺磷等高毒能夠快速控制蝗蟲，保證草場(chǎng)安全。此時(shí)，高毒農(nóng)藥毒性高、殘留高不會(huì)成為限制其使用的原因，但問題是甲胺磷是否妨害公共利益？

DDT的使用史給出一點(diǎn)啟示。DDT在二戰(zhàn)中用于對(duì)抗黃熱病、斑疹傷寒、絲蟲病等蟲媒傳染病。同時(shí)，對(duì)家畜和谷物噴DDT，也使其產(chǎn)量得到雙倍增長(zhǎng)。DDT在全球抗瘧疾運(yùn)動(dòng)中起了很大的作用。1962年，美國(guó)生物學(xué)家Rachel Carson在其著作《寂靜的春天》中懷疑DDT進(jìn)入食物鏈，最終會(huì)在動(dòng)物體內(nèi)富集，一些昆蟲也會(huì)對(duì)DDT逐漸產(chǎn)生抗藥性。由于DDT的富集和持效性對(duì)人類健康和生態(tài)環(huán)境存在潛在危害，遭到禁用。

由于禁用DDT等殺蟲劑，以及1962年之后放松了對(duì)瘧疾的管控，導(dǎo)致瘧疾在第三世界國(guó)家中卷土重來(lái)。2002年，世界衛(wèi)生組織宣布，重新使用DDT控制蚊蟲的繁殖以及預(yù)防瘧疾等疾?。?］。

DDT的使用經(jīng)歷了廣泛使用—禁用—重新使用的過程，在農(nóng)藥發(fā)展史上DDT屬于最早被禁用的一類農(nóng)藥，但在后續(xù)過程中由于其不可替代性又重新開始使用。隨著農(nóng)藥研究的不斷進(jìn)展，高毒農(nóng)藥逐漸被禁止或限制使用，在專利申請(qǐng)過程中，禁限用農(nóng)藥相關(guān)的專利還在繼續(xù)申請(qǐng)，禁限用農(nóng)藥在專利審查過程中可以借鑒DDT的使用史。

4 結(jié)語(yǔ)

高毒農(nóng)藥存在嚴(yán)重食品安全、生態(tài)安全等問題，當(dāng)今社會(huì)禁用甲胺磷等高毒農(nóng)藥是基于農(nóng)藥研發(fā)進(jìn)程不斷加快的背景，在此背景下，擬除蟲菊酯、新煙堿類等其他殺蟲劑完全可以替代甲胺磷等高毒農(nóng)藥在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的作用。但由于甲胺磷等高毒農(nóng)藥殺蟲譜廣、應(yīng)用范圍大、藥效快、殺蟲效果好、使用成本低、抗性發(fā)展緩慢等特點(diǎn)?；蛟S，在害蟲抗性大爆發(fā)的時(shí)候，甲胺磷等高毒農(nóng)藥又不得不重新使用。

對(duì)于禁用農(nóng)藥是否“妨害公共利益”是一個(gè)權(quán)衡利弊的過程。隨著社會(huì)與科技的發(fā)展，利與弊需要在特定的時(shí)代背景下衡量。專利法的宗旨是：保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。如何維護(hù)專利法的立法宗旨、保護(hù)申請(qǐng)人的發(fā)明創(chuàng)造，同時(shí)保證公眾利益、促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，這對(duì)專利實(shí)質(zhì)審查過程提出更高要求。

注釋：

①參見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會(huì)復(fù)審請(qǐng)求審查決定（第107899號(hào)）。

②參見國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局復(fù)審委員會(huì)復(fù)審請(qǐng)求審查決定（第292013號(hào)）。