野生動物保護(hù)的刑法謙抑性路徑

冀彩陽

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、問題的提出

最近幾年，尤其從2016年的“深圳鸚鵡案”開始，野生動物保護(hù)的刑事案件開始頻頻進(jìn)入公眾視野。稍加觀察總結(jié)，不難發(fā)現(xiàn)，公眾關(guān)注的此類刑事案件都有一個(gè)特點(diǎn)，即判處刑罰普遍較輕，理論上屬于輕罪案件，且當(dāng)事人對自己行為觸犯刑法的認(rèn)知并不十分明確。

公眾關(guān)注并頻繁引起熱議的原因在于這些案件的最終判決結(jié)果與樸素的正義感和法感情不一致，說明白些就是公眾無法理解案件的判決結(jié)果，為何公眾眼里如此“小”的案件竟然觸犯了刑法？嚴(yán)重些就是公眾不認(rèn)可案件的處理結(jié)果，進(jìn)而對司法公正產(chǎn)生了不信任。

司法要求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，因?yàn)樗痉ǖ哪康?，或者說刑事司法的根本目的是為了通過案件教育行為人，進(jìn)而警醒一般人。如果公眾并不認(rèn)為此類行為需要動用刑法，自然不會真正理解司法的“良苦用心”，甚至?xí)拇娌环c怨氣，公眾以后自覺守法的可能性不大，即使不再去做此類行為也是迫于刑法的威懾力，而不是發(fā)自內(nèi)心的對法律的敬畏，這樣的司法自然很難說是達(dá)到了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

刑法謙抑性最早表現(xiàn)在羅馬法中的“法官不拘泥于小事”。而刑法謙抑性的本質(zhì)是要求對犯罪活動進(jìn)行判罰的過程中，需要考慮到犯罪之外的其他因素的影響，從刑法的人道主義出發(fā)，爭取最大程度上維持社會的穩(wěn)定與和諧。刑法謙抑性主要有以下三個(gè)特征，或者說刑法的謙抑性要求刑法滿足以下三個(gè)方面：一是刑法具有補(bǔ)充性，也即刑法的最后性。刑法基本功能之一是保障，在以預(yù)防為主的現(xiàn)代刑法觀理念下，為了達(dá)到懲罰犯罪和預(yù)防犯罪之最好效果，應(yīng)該將刑法作為最后的防治手段，若通過其他途徑可以達(dá)到更為理想的效果，則沒有動用刑法的必要性，即刑法是最后的防線。二是刑法的緊縮性。在社會文明的進(jìn)步過程中，越來越多的矛盾糾紛可以依靠刑法以外其他法律調(diào)整，刑法適用在整個(gè)法律系統(tǒng)中所占的比率呈降低趨向。三是刑法的經(jīng)濟(jì)性。懲治犯罪需要投入巨大的司法成本，如若利用刑罰懲治犯罪所支出的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過刑罰所帶來的社會效益，則有違刑法中的謙抑主義[1]。

而近幾年一些備受公眾矚目的野生動物保護(hù)刑事案件卻暴露出無論是在野生動物保護(hù)的立法上，還是司法上，都對刑法的謙抑性有著不同程度的偏離，也許公眾對此類案件處理結(jié)果不理解、案件處置社會效果并不良好的原因就在于此。

二、野生動物保護(hù)背離刑法謙抑性的表現(xiàn)

我國野生動物刑法保護(hù)中，不僅立法上給背離刑法謙抑性留下了可乘之機(jī)，而且司法上也不乏偏離謙抑性的做法。

(一)“禁用工具、方法”規(guī)定級別跨度大、種類差異大

刑法第340條非法捕撈水產(chǎn)品罪和第341條第2款非法狩獵罪規(guī)定，違反相應(yīng)法規(guī)，在禁漁(獵)期、禁漁(獵)區(qū)或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品(進(jìn)行狩獵)，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成相應(yīng)犯罪，而未對條文中禁用的工具和方法做出明確規(guī)定。對此，《中華人民共和國漁業(yè)法》(以下簡稱漁業(yè)法)第30條和《野生動物保護(hù)法》第24條做出了回答。

《漁業(yè)法》和《野生動物保護(hù)法》除了對刑法第340條和第341條第2款規(guī)定的禁用的工具和方法做出明確列舉規(guī)定外，還授權(quán)了各自本法以外的禁用工具、方法的規(guī)定單位。值得注意的是，《漁業(yè)法》第30條第2款規(guī)定，禁漁區(qū)和禁漁期，禁止使用或者限制使用的漁具和捕撈方法，最小網(wǎng)目尺寸以及其他保護(hù)漁業(yè)資源的措施，由國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府漁業(yè)行政主管部門規(guī)定。而《野生動物保護(hù)法》第24條第2款規(guī)定，前款規(guī)定以外的禁止使用的獵捕工具和方法，由縣級以上地方人民政府規(guī)定并公布。兩部制定主體同為全國人大常委會的法律授權(quán)規(guī)定的主管單位法律層級并不一致，《漁業(yè)法》授權(quán)的是省部一級的專門管轄漁業(yè)的行政主管部門，《野生動物保護(hù)法》授權(quán)的則是縣級以上人民政府。兩相對比，顯然《漁業(yè)法》的授權(quán)更加合理，不僅被授權(quán)單位層級高，便于統(tǒng)一一方標(biāo)準(zhǔn)，且專業(yè)性較強(qiáng)，自己主管的業(yè)務(wù)部門顯然要比事事兼顧的一級政府更加專長權(quán)威。

更為重要的，被授權(quán)單位層級不一、跨度大導(dǎo)致了禁用工具、方法標(biāo)準(zhǔn)差異過大，進(jìn)而導(dǎo)致了刑事司法中的同案不同判，影響了刑法的確定性。例如，浙江省地方性法規(guī)規(guī)定了“禁止使用炸魚、毒魚、電魚、敲”，江蘇省地方性法規(guī)規(guī)定了“敲、灘涂拍板、多層攔網(wǎng)、閘口套網(wǎng)、攔河罾、深水張網(wǎng)(長江)、地籠網(wǎng)、底扒網(wǎng)”等八種為禁用漁具，四川省地方性法規(guī)規(guī)定了“不得擅自使用魚鷹、水獺捕撈”。針對陸生野生動物，則有自制鐵鉤、彈弓、狗撲、釣鉤、撿蛋、食物、活體動物或者動物標(biāo)本進(jìn)行誘捕等都被列為禁用的工具、方法。[2]如此大的差異，勢必導(dǎo)致實(shí)踐中規(guī)定彈弓為禁用工具的地方與沒有規(guī)定彈弓為禁用工具地方的案件處理結(jié)果差異巨大。一方可能構(gòu)成非法狩獵罪，而另一方甚至不會進(jìn)入司法視野。此外，不容忽視的是規(guī)定的各手段對野生動物資源破環(huán)的程度之間很難有可比性。利用魚鷹、水瀨捕到的水生生物一般情況下要遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于炸魚、毒魚的方式；而彈弓、狗撲對野生動物造成的危害也明顯小于毒藥、殲滅性圍獵等手段。而且有的地方甚至是把當(dāng)?shù)噩F(xiàn)有的所有工具方法都列為了禁用，這樣不違法的方法基本只剩下了徒手抓捕。更遑論結(jié)合某地不知出于什么樣的原因規(guī)定該縣范圍內(nèi)所有鳥類、兩棲類、爬行類陸生野生動物全年范圍內(nèi)禁止獵捕，張網(wǎng)、電子誘捕器等[3],公民在狩獵方面的自由無從談起。

此類行政法犯罪的前置法制定主體分散，規(guī)范內(nèi)容迥異，有違刑法適用的統(tǒng)一，并進(jìn)一步偏離了刑法的謙抑性。

(二)司法解釋實(shí)質(zhì)變更(降低)入罪標(biāo)準(zhǔn)

構(gòu)成刑法第341條第2款非法狩獵罪，除要求相應(yīng)的行為以外，須滿足情節(jié)嚴(yán)重，這也與我國刑法立法“既定罪又定量”的特色和創(chuàng)新相一致。但是“情節(jié)嚴(yán)重”只是一個(gè)概括籠統(tǒng)的概念，不能具體準(zhǔn)確指導(dǎo)刑事司法，而刑法不必也不可能將所有分論中的“量”都確定在刑法條文中。最高人民法院發(fā)布的司法解釋作為我國重要的刑法淵源，其發(fā)布的《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)對此進(jìn)行了具體化。當(dāng)中第6條將“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)之一規(guī)定為“違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)或者禁獵期使用禁用的工具、方法狩獵”?？此茖π谭ǖ?41條第2款未能明確的“情節(jié)嚴(yán)重”可操作化了，但其實(shí)只是一個(gè)排列組合的問題，將法條中“禁獵區(qū)”“禁獵期”“使用禁用的工具、方法”之“或”的關(guān)系變?yōu)榱私忉屩小敖C區(qū)”或“禁獵期”加“使用禁用的工具、方法”之“且”的關(guān)系。那么我們不得不考慮這樣改變的合理性，換句話說，“或”變?yōu)椤扒摇敝缶鸵欢ㄊ欠狭⒎ㄔ獾摹扒楣?jié)嚴(yán)重”嗎？顯然不是，原本刑法第341條第2款即為一項(xiàng)選擇性罪名，構(gòu)成此罪，無論行為人的行為滿足可選擇的三個(gè)構(gòu)成要件要素中的一項(xiàng)還是三項(xiàng)，均需要情節(jié)嚴(yán)重，而不僅是將兩種可選擇的構(gòu)成要件要素相加便能得出情節(jié)嚴(yán)重的結(jié)論?！督忉尅返?條實(shí)際上降低了非法狩獵罪的入罪條件。司法解釋除應(yīng)當(dāng)尊重立法原意，還應(yīng)當(dāng)注重法條之間的系統(tǒng)性與邏輯自洽。反觀《解釋》第6條，第二項(xiàng)情形與第一項(xiàng)情形很難說具有危害程度上的相當(dāng)性。非法狩獵罪法條原文中此罪易得出是情節(jié)犯，而《解釋》第一項(xiàng)將情節(jié)嚴(yán)重以數(shù)量為基準(zhǔn)確定為結(jié)果犯也無可厚非，但是第二項(xiàng)卻有一定程度上將非法狩獵罪從情節(jié)犯異化為行為犯的嫌疑，這不能不說是降低了入罪門檻，從而偏離了刑法謙抑性。

(三)刑事司法存在客觀歸罪的嫌疑

犯罪一定是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，如果主觀上確實(shí)“情有可原”，卻因刻板僵化的司法而導(dǎo)致社會公眾無法認(rèn)同理解的案件結(jié)果，仍認(rèn)定犯罪符合主客觀統(tǒng)一只能說是比較牽強(qiáng)了。

早有研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中不乏行為人造成了一定數(shù)量的野生動物死傷的后果，但的確“事出有因”，卻被認(rèn)定構(gòu)成犯罪的案例。例如劉某某因自家雞被動物偷吃，便在自家院內(nèi)安裝電貓裝置，造成一只貓頭鷹被其安裝的電貓裝置電死，被認(rèn)定構(gòu)成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，判處拘役六個(gè)月(緩刑一年)，并處罰金三千元(1)參見陜西省延長縣人民法院(2015)延長刑初字第00001號判決書。；被告人自2015年6月起放牧，9月份某天凌晨，1只猞猁進(jìn)入其飼養(yǎng)的羊群捕食。被告人指揮其飼養(yǎng)的牧羊犬將該猞猁趕出羊群，后牧羊犬將猞猁咬死，最終被法院認(rèn)定犯非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑2年(緩刑3年)，并處罰金人民幣3 000元(2)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)阿爾山市人民法院(2016)內(nèi)2202刑初14號判決書。。

上述兩個(gè)案例，一個(gè)是為保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)(雞)并在自家院中安裝電貓裝置，而誤捕貓頭鷹；另一個(gè)則是為保護(hù)自家羊群而令牧羊犬追趕猞猁而致猞猁死亡。兩個(gè)案件均被認(rèn)定構(gòu)成非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪。很明顯此罪的主觀方面應(yīng)當(dāng)是故意，并以直接故意為主。審視兩個(gè)案例，雞、羊當(dāng)然沒有貓頭鷹、猞猁重要，這是在野生動物保護(hù)層面上講，但是案例中的雞、羊都代表著公民的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，如果從保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)上講，公民的財(cái)產(chǎn)顯然要重于野生動物，案例中的行為人只不過是在進(jìn)行自救。何況院內(nèi)安裝電網(wǎng)的目的是為了防止貓捕獲雞，導(dǎo)致貓頭鷹死亡充其量只是誤捕，行為人根本沒有認(rèn)識，僅有疏忽大意的過失，而過失導(dǎo)致珍貴、瀕危野生動物的死亡是不構(gòu)成任何犯罪的。

司法機(jī)關(guān)如此判案，恐怕僅是注意到了行為人“事出有因”后的結(jié)果，而沒有仔細(xì)考察其“因”。這種僅以行為后果作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，忽視行為人主觀動機(jī)的做法，不能不說客觀歸罪的嫌疑很大，因而忽視了堅(jiān)持刑法的謙抑性。

(四)“獵捕”“殺害”“狩獵”的意涵被曲解

為了明晰非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪兩個(gè)罪的真正規(guī)制行為，必須正確解讀其中“獵捕”“殺害”“狩獵”的真正意涵，使其在司法中能最大限度地貼合立法原意。

《說文解字》對“獵”字的解釋為“打獵；搜尋、物色”；對“狩”字的解釋為“冬天打獵、放火燒山以圍獵”。結(jié)合《野生動物保護(hù)法》第24條中規(guī)定的禁用方法之一殲滅性圍獵，不難得出“獵捕”“狩獵”帶有強(qiáng)烈的主觀意愿與目的，更不用說像“殺害”這樣的用語。因此，此兩罪刑法所要禁止的是明顯為“獵”而獵，為“狩”而狩，為“殺”而殺的目的性極強(qiáng)的行為。而許多案例中行為人并沒有這樣的目的，例如上文兩例為保護(hù)自家財(cái)產(chǎn)而致被刑法保護(hù)的野生動物死亡，諸如此類的案件還有嚴(yán)某為保護(hù)自己的苞谷地、紅薯地架設(shè)電網(wǎng)而犯非法狩獵罪(并未獵獲任何野生動物)，(3)參見(2018)鄂 0381 刑初 46 號判決書。郝某某為保護(hù)自家梨園而架設(shè)粘網(wǎng)捕獲黑喜鵲及麻雀三只(4)參見(2017)豫 1728 刑初 35 號判決書。等。

由這些案件觀之，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)將明顯帶有主觀意圖的狩獵、獵捕、殺害漸漸演變?yōu)闉榱藛渭兊耐庠谛袨閯幼鞫憩F(xiàn)的“捕”。然而這些案例中行為人的行為與公眾理解上的有目的的積極搜尋、引誘、獵獲有著不小的差別，公眾也很難將其理解為刑法意義上的狩獵。雖然可能行為人保護(hù)財(cái)產(chǎn)的方式不恰當(dāng)，但是為此用嚴(yán)厲的刑罰來制裁處置也難以認(rèn)為是最合適的方法。在此兩罪的刑事司法中，未免有誤解法條、僵化執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，刑法謙抑性在這樣的案件中難尋其跡。

三、回歸刑法謙抑性的路徑

刑法謙抑主義要求刑法的啟動應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持補(bǔ)充性和經(jīng)濟(jì)性，刑法所調(diào)整社會關(guān)系的特殊性和刑罰措施的嚴(yán)厲性也決定了其保障法的地位。只有當(dāng)其他部門法不足以對相應(yīng)的社會關(guān)系進(jìn)行充分保護(hù)的前提下，才需要動用刑法[4]。當(dāng)刑事法律活動中出現(xiàn)了偏離刑法謙抑性的現(xiàn)象，我們便需要尋求可能的路徑使其回到刑法謙抑性的軌道上，只有這樣，才能保證刑法作為保障法的地位，才能確保刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。

(一)刑法第13條“但書”的恰當(dāng)適用

刑法第13條前段從正面規(guī)定了什么是犯罪，接著“但書”規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。據(jù)此，即使行為人的行為從外觀上完全符合刑法所禁止的不法行為，但也可能由于未達(dá)刑法規(guī)定的“量”，也即情節(jié)顯著輕微危害不大，而不被刑法所規(guī)制。

那么何為情節(jié)顯著輕微危害不大呢？“情節(jié)顯著輕微”中的情節(jié)是指行為過程中影響行為的法益侵犯性與非難可能性的各種情況，如法益的性質(zhì)、行為的方法、行為的結(jié)果、行為人的故意、過失內(nèi)容、動機(jī)與目的等等，但不應(yīng)包括行為前后的表現(xiàn)；危害不大，是指綜合考察犯罪的共同要件和全案的情節(jié)，行為對社會的危害尚不屬于嚴(yán)重，即行為對社會的危害在量上還未達(dá)到一定程度[5]。而針對野生動物保護(hù)的相關(guān)犯罪，則可以從以下幾個(gè)方面考察行為的情節(jié)及危害，例如事出有因而主觀惡性小或沒有惡意、結(jié)果微小未對野生動物資源造成破壞性損害、手段不具有野生動物保護(hù)法意義上的破壞性、結(jié)果僅為過失造成等。當(dāng)然這些具體內(nèi)容也要留待立法或司法解釋總結(jié)確定統(tǒng)一，否則容易導(dǎo)致刑罰的任意，造成同案不同判。

結(jié)合一些不被社會公眾理解的案例，“情節(jié)顯著輕微”的行為實(shí)際上就是指具備一定程度的國民認(rèn)可、或者說危害程度非常輕微的行為，此種行為缺乏立法者設(shè)置罪名時(shí)預(yù)先設(shè)想的刑罰可罰性[6]。例如，非法獵獲一只麻雀在公眾眼里看來就完全沒必要動用刑法[3]，使用爆竹炸六條小魚便涉嫌觸犯刑法也令公眾難以接受(5)錦州網(wǎng)警巡查執(zhí)法，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1692365268293142811&wfr=spider&for=pc，最后訪問時(shí)間：2021年8月14日。。這樣的案件運(yùn)用刑法第13條“但書”出罪不僅能避免給行為人貼上犯罪人的標(biāo)簽，使其感念刑事政策的溫度從而今后更加自覺地規(guī)范自己的行為，而且能使公眾更加理解刑法，達(dá)到更好的教育效果和社會效果。將社會一般觀念所認(rèn)可的倫理道德情感融入到對《刑法》第13條“但書”的規(guī)范闡述，非但不會使刑法適用陷入泛道德主義的窠臼，反而會讓《刑法》第13條“但書”的內(nèi)容保持理論張力，避免在刑罰退出機(jī)制中的作用流于形式。[6]

(二)相關(guān)規(guī)范應(yīng)當(dāng)權(quán)威統(tǒng)一并明確相關(guān)罪名的核心要素

正如上文所分析，之所以當(dāng)前在野生動物刑法保護(hù)中偏離刑法謙抑性的案件屢見不鮮，很大一部分原因在于由于相關(guān)規(guī)范的發(fā)布主體繁多而造成標(biāo)準(zhǔn)過于混亂，相關(guān)罪名當(dāng)中“禁獵(漁)區(qū)、時(shí)段、禁用工具、方法”細(xì)化規(guī)定不統(tǒng)一，同案不同判由此產(chǎn)生。

刑法第340條和第341條中的“違反……法規(guī)”，目前來看主要是指上文提到的《漁業(yè)法》和《野生動物保護(hù)法》。而此兩部法律對法條中禁用工具、方法的確定權(quán)限授權(quán)給了省級漁業(yè)行政部門和級別跨度極大的縣級以上人民政府。刑法影響的是關(guān)切公民財(cái)產(chǎn)、自由甚至生命的極為重要的司法活動，因此早有文章指出，參考最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》中對“國家規(guī)定”采用限縮解釋，《漁業(yè)法》和《野生動物保護(hù)法》中“禁漁區(qū)、禁漁期、禁用的工具和方法”修訂、發(fā)布門檻較低，直接導(dǎo)致漁業(yè)行政法犯罪認(rèn)定缺乏相對穩(wěn)定性。[7]

想要糾正野生動物保護(hù)相關(guān)犯罪已然出現(xiàn)的同案不同判和在刑法謙抑性道路上的偏離，必須對野生動物保護(hù)犯罪中相關(guān)的前置行政規(guī)范進(jìn)行梳理統(tǒng)一并同時(shí)明確其中的核心要素。具體就是提高制定、發(fā)布相關(guān)行政規(guī)范的主管單位級別，如前所述，可以類比《漁業(yè)法》中的授權(quán)，將相關(guān)規(guī)范的制定、發(fā)布權(quán)限定在省級專門主管的部門，既通過保證高級別來保證統(tǒng)一性，也保證專業(yè)性。規(guī)范發(fā)布權(quán)統(tǒng)一之后，也要對規(guī)范中的核心內(nèi)容，同時(shí)也是野生動物保護(hù)刑法條文中的核心內(nèi)容確定統(tǒng)一。對“禁漁(獵)期”“禁漁(獵)區(qū)”“禁用工具、方法”也應(yīng)當(dāng)比對清理，既要保證在規(guī)范發(fā)布范圍內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，也要注意各要素之間的相當(dāng)性，避免規(guī)范內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。當(dāng)然，我們不能忽視我國幅員遼闊，物種多樣，地域差異較大的客觀情況，此時(shí)禁用工具、方法等要素勢必?zé)o法完全一致。但是完全可以由規(guī)范發(fā)布機(jī)關(guān)通過附表的方式，將轄區(qū)內(nèi)不同地域的不同情況分別做出規(guī)定，如此便能避免各地政出多門，避免刑法的不一致。

(三)構(gòu)成要件認(rèn)識錯(cuò)誤排除犯罪故意

不法行為的故意，以不法行為人對其行為的認(rèn)知為成立條件之一。這一認(rèn)知的具體內(nèi)容，就是法律對該不法行為設(shè)置的全部客觀構(gòu)成要素。也就是說，只有當(dāng)行為人對不法行為得以成立的全部客觀要素具有認(rèn)知時(shí)，才可能具備犯罪的故意。反之，如果行為人對不法行為的客觀構(gòu)成要素缺乏認(rèn)知，就排除其犯罪故意。不法行為的構(gòu)成要件不僅包含事實(shí)性要素，還包含規(guī)范性要素。如果行為人對其不法行為的法規(guī)范性要素缺乏認(rèn)識，就不可能認(rèn)識到其行為的法益危害性，也就不可能存在犯罪的故意。因此，如果不法行為的構(gòu)成包含法規(guī)范性要素，則該要素就是故意的認(rèn)知對象；行為人對該要素的認(rèn)知欠缺，就屬于構(gòu)成要件認(rèn)識錯(cuò)誤，從而阻卻犯罪故意。譬如，行為處于禁漁區(qū)、禁漁期是非法捕撈水產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件要素，如果捕撈水產(chǎn)品的行為人未認(rèn)識到其行為處于禁漁區(qū)或者禁漁期，就屬于構(gòu)成要件認(rèn)識錯(cuò)誤，并因此排除其非法捕撈水產(chǎn)品的犯罪故意。[8]

同樣，如果行為人沒有認(rèn)識到自己捕獲的是國家禁止獵捕的保護(hù)動物，也屬于構(gòu)成要件認(rèn)識錯(cuò)誤，排除了犯罪故意從而不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成相應(yīng)犯罪。然而，司法實(shí)踐卻未必如此。深圳鸚鵡案與趙春華非法持有槍支案非常相似，案件中，行為人對售賣的鸚鵡、用于擺攤的氣槍根本沒有認(rèn)識到是屬于國家禁止售賣的珍貴野生動物與禁止持有的槍支。行為人構(gòu)成要件中的核心法規(guī)范要素完全沒有認(rèn)識，應(yīng)當(dāng)排除其犯罪故意，不能認(rèn)定其犯罪。如果一個(gè)生活在當(dāng)?shù)匾恢庇写颢C習(xí)慣的人，從來沒把認(rèn)知中常見的動物當(dāng)作刑法上的保護(hù)動物，突然有一天告訴他這是犯罪，任何人都無法接受并認(rèn)可。

當(dāng)然，認(rèn)定行為人是真的對此構(gòu)成要件中法規(guī)范要素沒有認(rèn)識，還是在企圖逃脫罪責(zé)有一定困難。但是可能的方向是如果像趙春華一樣，固定擺攤，不避人群和警察，這種情況對自己是在故意犯罪有認(rèn)知的可能性很小。再如針對非法售賣珍貴野生動物，如果行為人一直以來就將捕獲的野生動物公開拿到市場上售賣，而不是偷偷進(jìn)行私下交易，那么對其捕獲的野生動物屬于國家禁止交易的對象有認(rèn)知同樣幾乎沒有可能性。認(rèn)定缺乏對法規(guī)范要素的認(rèn)識有困難，但是不能因?yàn)橛欣щy就將此類行為統(tǒng)一認(rèn)定為有犯罪故意，刑法因其影響權(quán)利的重大性，必須堅(jiān)持疑罪從無。唯有此，才能堅(jiān)守刑法的緊縮性，否則遲早滑向擴(kuò)張。

(四)首罰不刑原則的有限提倡

首罰不刑原則原本源自《刑法》第201條第4款，即專為逃稅罪設(shè)立。其含義為：“首罰不刑”原則之“首罰”包含雙重首次之意，即指對觸犯刑法之初犯行為的首次行政處罰。在此，需注意三點(diǎn): 其一，“首罰”所針對的違法行為是指刑法上的初犯行為，但并非行政法上的初犯行為; 其二，基于追訴時(shí)效的考慮( 即排除適用條件中“五年”的規(guī)定) ，“首罰”之“首”非事實(shí)上的首次，而是指法律認(rèn)定上的首次; 其三，“首罰”之“罰”不僅意味著行政主體作出行政處罰決定，還意味著違法行為人接受行政處罰并完整履行相應(yīng)義務(wù)(如足額補(bǔ)繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金和罰款)；而“不刑”是“不予追究刑事責(zé)任”的簡稱。[9]

經(jīng)過比較，實(shí)際很多野生動物保護(hù)的刑事案件與逃稅罪具有共通之處，如行為觸犯行政前置法在前、行為結(jié)果具有可補(bǔ)救性等。當(dāng)然最大的區(qū)別也在于逃稅罪僅涉及補(bǔ)繳稅款的問題，可以說犯罪后果幾乎可以完全消除，而如果對野生動物資源造成損害，一定程度上是不可逆的。但是“首罰不刑”在野生動物保護(hù)方面仍然具有適用的價(jià)值，只是要進(jìn)行恰當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

結(jié)合前文提到的當(dāng)前在野生動物刑法保護(hù)上存在由結(jié)果犯向行為犯轉(zhuǎn)化的危險(xiǎn)，借此原則，我們恰好可以扭轉(zhuǎn)。即對于不是采用毒魚、電網(wǎng)、炸魚類、火攻、殲滅性圍獵類滅絕性捕獲手段的非法捕撈水產(chǎn)品、非法狩獵行為，例如僅采用自制網(wǎng)兜等明顯不具有大規(guī)模破壞性工具的行為，也沒有造成實(shí)際損害，或者造成的損害較為輕微，仍有補(bǔ)救的余地，便可以不對其進(jìn)行刑法上的處理，而代之以行政處罰。

適用首罰不刑，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于那些沒有實(shí)際損害，或者損害不大，可以通過事后措施有效補(bǔ)償生態(tài)資源的行為。例如抓一條魚，可以要求行為人放生平衡生態(tài)系統(tǒng)需求的數(shù)量的同類魚。這也和此類行政違法行為的處罰保持了一致，首罰不刑，但是同樣要接受行政處罰。

四、結(jié)語

野生動物資源是我們?nèi)祟愘囈陨娴淖匀画h(huán)境的重要的一部分，適用刑法保護(hù)有其必要性，但是我們不能本末倒置。保護(hù)野生動物資源，歸根結(jié)底是要保護(hù)全人類，是要讓人類能可持續(xù)發(fā)展下去，因此，保護(hù)野生動物不能過度。當(dāng)野生動物保護(hù)已經(jīng)讓社會公眾無法理解的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)反思當(dāng)下的各項(xiàng)措施，堅(jiān)持刑法的謙抑性，堅(jiān)持以人為本的理念，就能在保護(hù)野生動物與保障行為人自由發(fā)展之間求得一絲平衡。