西夏民間契約中的違約責(zé)任*

邵 方

隨著黑水城西夏出土文獻的整理、刊布與考釋，目前發(fā)現(xiàn)的西夏文及漢文西夏契約文書已達七百余件，其中西夏文契約六百余件，漢文契約百余件，西夏文及漢文契約涵蓋了買賣、借貸、租賃、典當(dāng)、抵押等傳統(tǒng)契約的基本類型。(1)參見羅海山：《國內(nèi)西夏契約文書研究述評與展望》，載《中國史研究動態(tài)》2017年第1期。中國古代契約存在法定及約定俗成的書寫格式，具備相應(yīng)的條款和要素。其中違約條款的設(shè)定尤為重要，為契約義務(wù)得以履行、契約目的得以達成提供了必要保障。在西夏不同類型的契約文本中，違約條款同樣是不可或缺的內(nèi)容，一般出現(xiàn)在契約正文的中后部，有時甚至占據(jù)較大篇幅，后附契約參與人署名畫押等內(nèi)容。迄今學(xué)界刊布考釋完整的西夏文、漢文契約七十余件，本文將使用這些已考釋且相對完整的西夏契約，結(jié)合西夏法典以及相關(guān)漢文史料對西夏契約不同類型契約文本中的違約條款及法律規(guī)制進行梳理、研究，探討西夏契約的違約責(zé)任構(gòu)成要件，兼與唐宋契約相比較。

一、買賣契約中的違約條款及其規(guī)定

西夏買賣契約主要出土于黑水城和武威地區(qū)，且收錄于《俄藏黑水城文獻》《中國藏黑水城文獻》之中。(2)參見趙彥龍、扶靜：《西夏買賣土地契約的性質(zhì)與程式》，載《西夏研究》2018年第3期。買賣契約在已有西夏契約中數(shù)量較多，集中于土地買賣、牲畜買賣、人口買賣等幾種常見類型。西夏買賣契約涉及標(biāo)的物種類亦較為豐富，有土地、房屋、使軍、奴仆、牲畜等，上述標(biāo)的物在西夏社會中被頻繁地進行買賣交易，西夏各級官府也對買賣契約實行嚴(yán)格監(jiān)管。(3)孟慶霞、劉慶國：《簡論西夏法典對買賣契約的規(guī)制》，載《北方民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2011年第6期。西夏買賣契約形制，如天盛二十二年寡婦耶和氏寶引賣地契等為單張契約，天慶寅年為長卷契，基本遵循了傳統(tǒng)契約樣式，契約構(gòu)成要件總體完整。(4)參見史金波：《西夏經(jīng)濟文書研究》，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第250頁。

在賣地契中，如天慶寅年長卷契所見，賣主多在正月、二月等青黃不接的時節(jié)賣出土地，所換取物品基本以麥、雜、糜、谷等口糧為主，又如邱娛犬、梁老房酉、梁勢樂酉、慶現(xiàn)羅成等賣地契等亦為換取糧食，而在寡婦耶和氏寶引賣地契則換取了駱駝和牛等牲畜。(5)參見所使用賣地契主要有：天慶寅年(1194年)契約長卷：“正月二十四日邱娛犬”、“正月二十九日梁老房酉等”、“正月二十九日恧恧顯令盛”、“二月一日梁勢樂酉”、“二月一日慶現(xiàn)羅成”、“二月二日梁勢樂娛”、“二月二日每乃宣主”、“二月六日平尚歲歲有等賣地契”，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第13-22頁?！疤鞈c丙辰年(1196年)六月十六日梁善因熊鳴”、“天慶戊午五年(1198年)正月五日麻則老父子”、“天慶庚申年(1200年)二月二十二日小石通判等賣地契”，參見《俄藏黑水城文獻》第13冊，上海古籍出版社2007年版，第194、199頁。“天盛二十二年(1170年)寡婦耶和氏寶引等賣地契”，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第2頁?？珊侠硗茰y訂契緣由多出自“賣地?fù)Q糧”以維持生計，或換得牲畜以利農(nóng)耕。

西夏賣畜契中，“嵬移氏祥瑞寶賣畜契”、“梁盛犬賣畜契”、“平尚訛山賣畜契”同屬于天慶寅年契約長卷，農(nóng)牧民將自屬牛、馬、駱駝等牲畜賣與普渡寺梁那征茂、梁喇嘛，以換取所需糧食。其余大多賣畜契無固定的立契主體，為黑水城地區(qū)零散的買賣活動，但買者所支付對價大多仍舊為糧食，應(yīng)為換取糧食所需，只有“光定子年梁犬勢？賣畜契”、“乾定申年尼則壽長山賣牛契”、“乾定戌年移祥瑞善賣驢契”3件契約對價為錢幣。此外，在上述賣畜契中，立契者均為賣畜者，只有“光定亥年啰鋪博士買畜契”立契人為買畜者，與其他賣畜契有所不同。(6)所使用賣畜契主要有：“天慶寅年(1194年)正月二十九日嵬移氏祥瑞寶”、“二月三日梁盛犬”、“二月三日平尚訛山等賣畜契”，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第16-17、20頁?！疤鞈c亥年(1203年)二月二十五日左移犬孩子”、“二月三十日梁那征訛”、“天慶丑年(1205年)臘月三十日郝隱藏寶賣畜契”，參見《俄藏黑水城文獻》第13冊，上海古籍出版社2011年版，第84、119頁?！疤鞈c甲子年(1204年)十一月十五日訛七？盛”、“天慶子年(1204年)十一月十六日白清勢功水”、“光定酉年(1213年)五月三十日啰鋪小狗酉”、“光定子年(1216年)五月十六日梁犬勢？等賣畜契”、“光定亥年(1215)年三月二十七日啰鋪博士買畜契”，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第34-35、187、145、243頁?！扒ㄉ昴?1225年)九月尼則壽長山賣牛契”、“乾定戌年(1226年)四月八日移祥瑞善賣驢契”，參見《中國藏西夏文獻》第16冊，第386-388頁。西夏賣人口契文本留存相對較為完整，契約形制亦非常齊備，(7)所使用賣人口契主要有：“乾祐甲辰二十七年(應(yīng)為天慶三年1196年)訛移吉祥寶賣使軍奴仆契”、“皇建午年(1210年)地勿蘇足？？賣使軍契”，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第91、221-222頁。“天慶未年(1199年)嵬移軟成有賣使軍契”，參見《俄藏黑水城文獻》第13冊，上海古籍出版社2007年版，第223頁。西夏賣人口契約中使軍與奴仆屬于西夏社會中的特殊群體，在法律意義上不具備獨立人格，等同于所屬主人的私有財產(chǎn)，因此可以像其他動產(chǎn)、不動產(chǎn)一般作為契約標(biāo)的物被任意出賣，反映了西夏晚期的社會現(xiàn)實。

(一)買賣契約的違約責(zé)任

西夏法律主要著眼于買賣契約效力的規(guī)定，而對于契約內(nèi)容則較少涉及，這也遵循了唐宋以來官方不過多干預(yù)契約訂立，且充分考慮民事自治的傳統(tǒng)。(8)參見張可輝：《官法私契與西夏地權(quán)流轉(zhuǎn)研究》，載《中國農(nóng)史》2013年第3期。而在長期的民間交易中，契約亦形成了相為傳承的書寫習(xí)慣。西夏買賣契約中，不論是土地買賣、牲畜買賣，抑或人口買賣，都在契約文本中用較大篇幅具體寫明可能出現(xiàn)的違約事由，以及違約責(zé)任的承擔(dān)方式，這些違約條款幾乎全部指向了立契人。契末附有契約參與人的署名簽押，除立契人外，還包括擔(dān)保人及證人。西夏買賣契約的書寫與唐宋中原契約格式相比，總體呈現(xiàn)出較為一致的風(fēng)格，根據(jù)本文所引《俄藏黑水城文獻》中契文較為完整的天盛二十二年、天慶年間、乾定年間等十?dāng)?shù)件買賣契約，可將上述買賣契約中違約責(zé)任條款的格式按其共有要素大致總結(jié)為：

“若xx有官私二種轉(zhuǎn)貸及諸人同抄子弟爭議時，xx(違約方)管，xx(守約方)不管，依原價數(shù)xx倍償還(或直接罰交xxx)。反悔者，不僅依《律令》承罪，還罰交xxx。本心服。”

該段表述中蘊含了幾個重要的組成要素，包括三種違約事由、出現(xiàn)爭議時的承擔(dān)責(zé)任方、三層違約處罰，以及最后強調(diào)雙方對條款內(nèi)容予以認(rèn)可的“本心服”。當(dāng)然，在具體的每件契約文本中，并非都按以上表述完整寫明。比如天慶寅年長卷連契缺少部分內(nèi)容，可能是因出土文獻的殘缺所致，但更可能是為方便書寫。契約中最常出現(xiàn)的三種違約事由，分別為“官私二種轉(zhuǎn)貸”、“諸人同抄子弟爭議”以及“反悔”。前二種事由均為田地、房舍、牲畜、使軍、奴仆等交易內(nèi)容本身存在權(quán)屬不明的情形，從而可能導(dǎo)致交易不能順利達成，或達成后無法按約履行，后一種即為單方悔約行為。

關(guān)于交易內(nèi)容權(quán)屬糾紛的擔(dān)保約定在敦煌契約中較為常見，(9)參見羅將：《黑水城出土西夏文賣地契中的違約條款探析——兼與敦煌契約比較》，載《青海民族研究》2018年第1期。黑水城契約也反映出西夏社會存在這一問題，通常在訂立契約時將其作為必要的條款寫明。“官私二種轉(zhuǎn)貸”，強調(diào)賣主對所出賣土地不享有所有權(quán)，土地是從官府或私主所屬之處租賃而來，賣主無權(quán)處分土地致其所有權(quán)變更?！爸T人同抄子弟爭訟”也是權(quán)屬爭議的一種，發(fā)生在同宗親屬之間，多是因為財產(chǎn)繼承而導(dǎo)致的糾紛。(10)同前注④，史金波書，第282頁。上述權(quán)屬不明情形均為賣主一方產(chǎn)生，因此出現(xiàn)爭議時，賣主作為違約方理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，在契約中也會寫明“xx(賣者)管、xx(買者)不管”等字眼。

權(quán)屬爭議出現(xiàn)后，對于立契人的違約賠償，大多約定有相應(yīng)措施，但也并非所有買賣契約中都有此內(nèi)容。在賣地契、賣畜契和賣使軍契中寫有因“官私二種轉(zhuǎn)貸”及“諸人同抄子弟爭議”所產(chǎn)生的違約責(zé)任。如現(xiàn)有賣地契和賣畜契中，規(guī)定有“約定倍罰”這種處罰方式，即“依原價一石還二石”。除約定倍罰外，“依官罰”也出現(xiàn)在部分契約正文中?！耙拦倭P”不僅是出現(xiàn)權(quán)屬爭議后的懲罰措施，也會被用作悔約的情形中，如“天慶寅年梁老房酉等賣地舍契”中，立契人梁老房酉的土地以六石麥及十石雜糧的價格賣出，出現(xiàn)權(quán)屬爭議后，同時對立契人處以違約倍罰和依官罰二種處罰。依約倍罰為“依原價數(shù)一石付二石”，即“六石麥、十石雜糧”的兩倍數(shù)額。此外，還要“依官府規(guī)定罰交三兩金”，此處強調(diào)是比照官府規(guī)定的處罰標(biāo)準(zhǔn)。

違約事由中，除前述二種針對立契人設(shè)定的條款外，“反悔”事由在一定程度上體現(xiàn)了對契約雙方的共同約定。反悔強調(diào)單方毀約，悔約緣由可能存在主觀、客觀原因。西夏買賣契約中的大部分都出現(xiàn)了反悔條款，表述各有不同，如在“天慶寅年梁勢樂酉賣地契”中寫作“改口變更”，“天慶寅年慶現(xiàn)羅成賣地契”中寫作“欲改變”，梁勢樂娛和每乃宣主的賣地契中寫作“違約”，其余均寫作“反悔”。對于反悔，除依約倍罰和依官罰等民事責(zé)任外，還加入了刑事責(zé)任，即“依《律令》承罪”，西夏大部分買賣契約均寫有依律令承罪，此處“律令”應(yīng)指《天盛律令》。契約中寫有該條的，往往都為悔約事由的懲罰措施，而在天慶寅年梁盛犬和平尚訛山的兩件賣畜契中，并未出現(xiàn)反悔條款，依律令對權(quán)屬不明事由進行懲處。

西夏買賣契約中的三層違約處罰，由民入刑循序漸進?！耙兰s倍罰”強調(diào)契約雙方的意志自由，自主約定處罰方式及內(nèi)容；“依官罰”強調(diào)官府公權(quán)力對民間商事活動的介入，對于穩(wěn)定經(jīng)濟秩序、社會秩序的意義；“依律令”則體現(xiàn)了中國古代法律“民刑一體”的特征，刑法對民事行為具有干涉力。

吐魯番出土留存較為完整的契約文書中，違約責(zé)任條款也多以違約情由、處罰方式等構(gòu)成。如“唐貞觀十八年(644年)高昌張阿趙買舍券”，(11)張傳璽主編：《中國歷代契約會編考釋(上)》，北京大學(xué)出版社1995年版，第193頁。其契約文本書寫格式與西夏買賣契約大致相仿，依次為立契時間、交易價格、房屋四至、違約條款?！熬沓芍?，各不得反悔，悔者一罰二，入不悔者”，該件契約約定有“反悔”一種違約事由，處罰方式為雙倍罰金，與西夏契約中的“依約倍罰”基本相同。

(二)買賣契約的擔(dān)保責(zé)任

西夏契約中的擔(dān)保，主要由人保、物保以及混合擔(dān)保構(gòu)成，在買賣契約中，人保為最常見形式。契尾通常書寫契約參與人，順序基本為立契人、擔(dān)保人、見證人，有時也會寫明書文契人，可見在西夏契約中，存在有較為完善的契約保證。在買賣契約中，擔(dān)保人一般被稱為“同立契”、“同賣”等，證人一般多寫作“證人”或“知人”。

擔(dān)保人意義在于保證立契人一方契約義務(wù)的正常履行，若立契人出現(xiàn)人為或非人為因素而導(dǎo)致不能正常履行契約義務(wù)，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)連帶償付責(zé)任。如西夏買賣契中，皆有一至兩名或三名擔(dān)保人。擔(dān)保人多由立契人的妻、子、兄弟充任，此舉意在確認(rèn)出賣土地不僅是立契人個人行為，而且也是家庭共同所為。(12)同前注④，史金波書，第286頁。以家屬近親作為擔(dān)保人，相比外人而言，更能增加擔(dān)保的可信度，而且可將立契人家庭視為整體擔(dān)保，也有效保障了擔(dān)保的執(zhí)行能力。此外，擔(dān)保人的數(shù)量和買賣標(biāo)的物的價值多寡并無必然聯(lián)系。具體來看，“天盛二十二年寡婦耶和氏寶引等賣地契”所賣標(biāo)的為“撒二石種子地一塊，連同院落三間草房、二株樹”，契尾有兩名擔(dān)保人署名；“天慶寅年邱娛犬賣地契”所賣標(biāo)的為“撒二十石種子熟生地一塊，及宅舍院全四舍房”，從土地數(shù)量來看明顯多于前件契約，但同樣只有兩名擔(dān)保人。再如“天慶寅年梁勢樂酉賣地契”和“天慶寅年梁勢樂娛賣地契”，契尾同為三名擔(dān)保人，其所賣土地分別為“撒十石種子生熟地”和“撒五石種子地”，并非因出賣土地數(shù)量較多而設(shè)立三名擔(dān)保人。擔(dān)保人數(shù)量的多少，應(yīng)取決于很多因素，如立契雙方當(dāng)事人的商定、標(biāo)的物的質(zhì)量、買者對擔(dān)保的重視程度，甚至立契方的履行意愿等。

西夏契約中，相比擔(dān)保人，證人的數(shù)量總體更多。證人在契約的簽訂、履行，以及后續(xù)糾紛的處理中，均不須負(fù)實質(zhì)性責(zé)任，僅作為訂立契約環(huán)節(jié)的見證者。證人的意義更多體現(xiàn)在證明契約內(nèi)容是立契雙方的合意，以及體現(xiàn)出契約簽訂的公正性、公開性，以防當(dāng)事人一方以契約簽訂時有不明確情形為由悔約。證人的選擇較擔(dān)保人而言，范圍不再集中于家屬近親，多選擇本地有較高威望之人。(13)參見趙彥龍、扶靜：《西夏牲畜土地契約的性質(zhì)與程式》，載《寧夏師范學(xué)院學(xué)報》2018年第9期。

敦煌文書所見唐代契約中以保人代償、掣奪家資、經(jīng)濟處罰為主要違約保障措施。如“唐開元十九年(731年)高昌商胡米祿山賣婢市券”、“唐開元二十年(732年)高昌田元瑜賣婢市券”、(14)同前注，張傳璽主編書，第204-206頁。“唐大歷十六年(781年)傑謝合川百姓勃門羅濟賣駱駝契”(15)乜小紅：《俄藏敦煌契約文書研究》，上海古籍出版社2009年版，第96頁。三件契約，前二件契約契尾署有五名擔(dān)保人，后一件契約署有六人，且在敦煌契約中保人署名后往往會帶有保人年齡的標(biāo)注，這種書寫習(xí)慣在西夏契約中并未見到。敦煌文書契約條款中也明確約定保人職責(zé)，“如后虛妄，主保當(dāng)罪”，唐代契約中保人存在權(quán)屬爭議擔(dān)保及連帶償還等多重保障職責(zé)。

宋代在買賣契約中較為廣泛使用的擔(dān)保形式主要有人保、物保?！把廊恕睘樗未鷮I(yè)充當(dāng)保人角色的一類群體，法律對牙人進行統(tǒng)一管理，“諸老疾應(yīng)贖人充莊宅牙人者，杖一百?！?16)戴建國點校：《慶元條法事類》，黑龍江人民出版社2002年版，第773頁。宋代牙人多在契約中作為擔(dān)保人出現(xiàn)，律令規(guī)定，以田宅等立契買賣的，須在官府造冊登記，交易數(shù)額由雙方自主商定。限在三日內(nèi)會同原房主、買主、鄰人、牙保、書契人等，確定交易房屋及土地的具體情狀，訂立契約。(17)參見(清)徐松輯錄：《宋會要輯稿·食貨六一》。宋代牙人有時也單獨充當(dāng)證人，但多數(shù)情形下同時充任證人和保人，并對契約債務(wù)負(fù)有相應(yīng)的連帶責(zé)任。與西夏土地買賣契約相比，宋代買賣契約違約情由相對較少，如南宋祁門、徽州等地賣地契可見，其違約條款較為統(tǒng)一地表述為“如有四至不明及外人欄占，并是(賣者)自祇當(dāng)，不及受產(chǎn)人之事?！蹦纤钨u地契多關(guān)注出賣土地的四至界定以及地上權(quán)屬爭議，“官私轉(zhuǎn)貸”等西夏賣地契中的爭議事由并無明顯體現(xiàn)。同時，南宋契約中雖未直接寫明“反悔”情形，但契尾多寫有“今恐人心無信，立此賣契文字為憑”，以此強調(diào)誠信履約。(18)此處所用契約有：“南宋嘉定八年(1215年)祁門縣吳拱賣山地契”、“南宋寶祐三年(1255年)祁門縣周文貴賣山地契”、“南宋景定元年(1260年)祁門縣徐勝宗賣山地契”、“南宋景定五年(1264年)祁門縣項永和賣山地契”、“南宋淳祐二年(1252年)徽州李從致賣山地契”。參見前注，張傳璽主編書，第532-539頁。

二、典當(dāng)、抵押契約中的違約條款及規(guī)定

已發(fā)現(xiàn)的西夏典當(dāng)契約中，既有西夏文契約，也有漢文契約文本，集中于英藏、俄藏黑水城出土文獻，其中天慶年間典物契、以及《俄藏黑水城文獻》貸糧契長卷中的典地契較有代表性。(19)西夏天慶年間(1204年)典當(dāng)契約，參見陳炳應(yīng)：《西夏文物研究》，寧夏人民出版社1985年版，第279-281頁。俄藏天慶年間典物契收錄于1961年《敦煌資料》第一輯，參見陳國燦：《西夏天慶年間典當(dāng)殘契的復(fù)原》，載《中國史研究》1980年第1期。典地契參見田曉霈：《黑水城出土西夏文典地契研究》，載《中國農(nóng)史》2019年第4期。西夏典當(dāng)契約，不論是典物契還是典地契，立契緣由亦十分一致，即為借糧。從典當(dāng)物也可以看出，典當(dāng)契約中牧民占有不小的比例。(20)參見陳靜：《黑水城所出〈天慶年間裴松壽處典麥契〉考釋》，載《文物春秋》2008年第6期。黑水城地區(qū)的農(nóng)民需要將土地及生活用具典當(dāng)以換取口糧，還糧贖典。如天慶典當(dāng)契中的大商人裴松壽和光定午年典地契中的梁犬鐵，皆為有一定經(jīng)濟實力的地主式人物，存有較多糧食，從而可以向周邊農(nóng)民借出。

(一)典當(dāng)契約的違約責(zé)任

與買賣契約相同，西夏典當(dāng)契約亦有相對固定的書寫格式，包括違約責(zé)任條款在內(nèi)。因典當(dāng)物有動產(chǎn)與不動產(chǎn)之分，典物契和典地契的違約條款書寫格式也略有不同。以天慶年間典物契為例，其違約條款格式較為簡潔一致，可大致表述為：

“限至x月x日不贖來時，一任出賣，不詞?！?21)此處參考天慶年間典物契包括：“天慶十一年(1204年)五月兀女浪粟”、“五月四日劉折兀埋”、“五月五日康吃□”、“五月初七日夜賀賀尼”、“五月初九日夜利那征布”、“五月糅折”等典物借糧契。參見陳炳應(yīng)：《西夏文物研究》，寧夏人民出版社1985年版，第279-281頁。

典地契因典當(dāng)物為土地，典當(dāng)物價值較高，所以違約條款涉及內(nèi)容較典物契更多，例如光定午年典地契中的違約格式可大致表述為：

“日過不還時，xx(典地)xx(承典人)可持，不詞。若爭訟反悔時，依官罰交xxx，心服?！?22)此處參考典地契包括：光定午年典地契：“光定午年(1222年)三月十六日契羅舅舅盛”、“三月十六日兀皮皮犬”、“三月十六日訛命顯令”、“三月十一日梁氏女滿”等典地借糧契。參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第22-25頁。

典當(dāng)契約中，還貸贖典為最主要的義務(wù)，在兩種典當(dāng)契中均將典當(dāng)物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)作為首要的違約懲罰。與買賣契約不同的是，典當(dāng)契約中都寫有明確具體回贖日期，過限不贖即構(gòu)成違約。

從俄藏天慶十一年典物契中可見，典當(dāng)人將裘襖、馬毯、皮毯、氈帳等生活日用品當(dāng)至承典人處，典當(dāng)期間承典人占有典當(dāng)物。若典當(dāng)人到期無法還債，則承典人即可任意處分典當(dāng)物。(23)參見田曉霈：《黑水城出土西夏文典地契研究》，載《中國農(nóng)史》2019年第4期。這種違約條款的約定內(nèi)容嚴(yán)格遵循了《天盛律令》“當(dāng)鋪門”的律文規(guī)定，“典當(dāng)規(guī)定日期，說過日不來贖時汝賣之等，可據(jù)二者所議實行?！?24)史金波、聶鴻音、白濱譯注：《天盛改舊新定律令》，法律出版社2000年版，第186-187頁。違約條款以“不詞”一詞收尾，意在強調(diào)立契雙方對上述條款內(nèi)容的一致認(rèn)可。典物契關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定相對單一，僅有到期不回贖這一種違約事由，且違約處罰亦只有典物出賣一種，并未出現(xiàn)諸如買賣契約中的各項罰金及刑事責(zé)任，總體而言契約的違約責(zé)任條款較為簡單。

西夏典地契的違約責(zé)任同樣首先寫明對出典土地的處分。與典物契相同，土地出典期間同樣由承典人占有，在光定午年4件典地契中，出典土地詳情條款的尾部均寫明“現(xiàn)已抵，犬鐵持”。(25)參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第22-25頁。“當(dāng)鋪門”關(guān)于出典土地孳息問題的規(guī)定中，明確在典當(dāng)期間承典人對所持有的出典土地享有使用權(quán)，可在其上種植或?qū)⑵涑鲎?，但不得影響典?dāng)人對其所有權(quán)的行使。若典當(dāng)人到日不還，則出典土地即歸承典人所有。因出典土地可能存在所有權(quán)歸屬的爭議，典地契中也寫有“爭訟”情形，與“反悔”在一處書寫。由此可見典地契中共有三種違約事由，分別為“日過不還”、“爭訟”和“反悔”，若此處“爭訟”又分為買賣契約中的官私及同抄子弟二種情形，則可認(rèn)為共有四種違約事由。違約處罰方面，光定午年典地契都寫有“依官罰”，無其他約定罰金及刑罰。

西夏契約有較為完善的擔(dān)保制度。在《俄藏黑水城文獻》中收錄的“天慶年間裴松壽典麥契”殘契中，立契人署名之后多有出現(xiàn)“同立文人”、“知見人”；英藏《斯坦因第三次中亞考古所獲漢文文獻》中的部分殘契同樣可以在不止一件契約中見到“同典人”、“知見人”的署名。(26)杜建錄、史金波：《西夏社會文書研究》，上海古籍出版社2010年版，第191-214頁。天慶十一年五月初一、初二立契的4件典物契的契尾有“書契人”的署名，此處書契人除負(fù)責(zé)書寫契約內(nèi)容外，也同時充當(dāng)了證人的角色。(27)同前注，陳炳應(yīng)書，第279-281頁。而在前述光定午年4件典地契中，擔(dān)保人與證人的數(shù)量要遠多于典物契?！肮舛ㄎ缒昶趿_舅舅盛典地借糧契”的契尾署名中出現(xiàn)了兩名擔(dān)保人和兩名證人，而在“光定午年梁氏女滿典地借糧契”中更是出現(xiàn)了四名擔(dān)保人，這也可能與后者所借糧食和出典土地價值更大有關(guān)。從擔(dān)保人的姓名以及署名中諸如“母族”的標(biāo)記，可知典當(dāng)契約中的擔(dān)保人同樣為立契人近親家屬。

(二)抵押契約的違約規(guī)定

抵押與典當(dāng)在實質(zhì)層面都是借貸關(guān)系下債務(wù)人為保障債權(quán)人有效獲得債務(wù)償還所采取的擔(dān)保措施，即物的擔(dān)保。抵押契約與典當(dāng)契約的最大不同之處在于，抵押物在契約履行期間無須轉(zhuǎn)移占有，即抵押物依然由立契人占有，當(dāng)出現(xiàn)立契人無法還債事由時，須將抵押物交付抵押權(quán)人所有。《俄藏黑水城文獻》第13冊中的4件皆為押畜貸糧契，立契目的與典當(dāng)契約相同，都為換取所需口糧。典當(dāng)契約出典物為土地和衣物生活用具，押畜契所抵押物資為自有牲畜，三類生活物資基本就構(gòu)成了當(dāng)?shù)剞r(nóng)牧民所掌握的全部生產(chǎn)資料。(28)此處參考抵押契包括：“天盛未年二月二十九日律移吉祥勢押畜貸糧契”、“……賈老黑押畜貸糧契”、“……臘月三日卜小狗勢押畜貸糧契”、“……沒藏吉人押畜貸糧契”。參見《俄藏黑水城文獻》第13冊，上海古籍出版社2007年版，第161、181-182頁。轉(zhuǎn)引自前注④，史金波書，第376-379頁。

押畜契違約條款的記述較為詳細，此外還有部分其他契約中未曾出現(xiàn)的內(nèi)容。大致總結(jié)4件押畜契違約條款：

“日過不付時，先抵押xxx(抵押物)，無異議。爭議反悔時，依官罰xxx?！?/p>

抵押契約中的違約事由共出現(xiàn)四種，分別為“日過不付”、“敵人持奪”、“爭訟”和“反悔”。但四種事由并非在每一件契約中都有出現(xiàn)，如4件押畜契中分別涉及到日過不付和反悔、敵人持奪和反悔、日過不付、爭議和反悔以及日過不付，多則三種事由，少則只出現(xiàn)一種。其中有“敵人持奪”一項，為非和平時期訂立契約時標(biāo)明，可見西夏晚期黑水城地區(qū)社會秩序的動蕩。(29)同前注④，史金波書，第382頁。如“……賈老黑押畜貸糧契”中就寫有這一事由，但該件契約中賈老黑既被稱作“中人”經(jīng)手契約，并承擔(dān)敵人持奪事由的擔(dān)保責(zé)任，同時又以立契人身份出現(xiàn)在契尾署名中，是其一人同時自我擔(dān)保還是此并非同一人，尚無法確證。4件契約的擔(dān)保人和證人記載相對完整，前兩件契約都為兩名擔(dān)保人，證人都為一名。

三、借貸契約中的違約條款及規(guī)定

借貸關(guān)系為民間經(jīng)濟活動中的主要法律關(guān)系之一，借貸契約數(shù)量在西夏契約中也占有重要比重。已整理《俄藏黑水城文獻》的借貸契約中，“光定未年耶和小狗山借谷物契”、“天慶寅年梁功鐵貸糧契”、“光定卯年梁十月狗貸糧契”、“乾定申年沒水隱藏犬貸糧契”和“天盛十五年王受貸錢契”內(nèi)容相對完整，其余契約缺失內(nèi)容較多。(30)參見《俄藏黑水城文獻》第12冊，上海古籍出版社2006年版，第146頁。西夏借貸契約中以貸糧契居多，且立契時間集中于西夏晚期，在正月至四月之間，與買賣契約基本在同一季節(jié)?？梢酝浦?，貸糧契立契主體同樣為黑水城地區(qū)的貧苦農(nóng)民，在青黃不接之際舉借口糧以維持生計。(31)參見王元林：《〈西夏光定未年借谷物契〉考釋》，載《敦煌研究》2002年第2期。

“光定未年耶和小狗山”、“天慶六年胡住兒”、“天慶寅年梁功鐵”、“乾定申年沒水隱藏犬”等幾件貸糧契的違約條款書寫較為一致：

“期限同年x月x日當(dāng)聚集交出，日過時，xxx(違約處罰)。”

與典當(dāng)契約相同，貸糧契亦明確記有還貸日期，違約事由也只有“日過不還”一種，違約處罰的規(guī)定則在不同借貸契約中多有出入。例如“光定未年耶和小狗山借谷物契”，是為數(shù)不多寫有抵押物的借貸契約，因此在其違約條款中約定的處罰方式為“將所典牲畜情愿交出”，以所抵押牲畜抵償欠糧。但該件契約中除抵押外并未規(guī)定有其他處罰方式，若抵押牲畜價高于欠糧則自當(dāng)依法律規(guī)定將多余款項歸還債務(wù)人，若所押牲畜尚不足所欠數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)如何補足，從該契約不得而知。上述其余幾件貸糧契中的違約處罰均為依約倍罰和依官罰二種，而倍罰標(biāo)準(zhǔn)為“一石還二石”，其依據(jù)應(yīng)是西夏契約借鑒寺院放貸形成的習(xí)慣法。(32)參見郝振宇：《西夏民間谷物典當(dāng)借貸的利率、期限與違約賠付研究》，載《中國社會經(jīng)濟史研究》2019年第3期。

又如“天盛十五年王受貸錢契”的違約條款部分雖有一些缺失，但總體仍可看到其大致內(nèi)容：

“(利息)如差少，行交還之時，將取并正契家資。本利錢不見交還之時，一面同物色一任稱折，不出賣前去，一任克值還數(shù)足。不詞怨人，只此文契為憑?！?/p>

該件契約并非一件有效契約，亦或是草稿或抄件，但仍可從中發(fā)現(xiàn)西夏民間借貸的信息。(33)參見孫繼民、許會玲：《〈西夏天盛十五年(1163年)王受貸錢契等〉考釋》，載《宋史研究論叢》(第9輯)，河北大學(xué)出版社2008年版?！疤焓⑹迥晖跏苜J錢契”為錢幣借貸契約，將本利未足數(shù)還作為違約事由，與其他借貸、典當(dāng)契約皆不同，未涉及實物標(biāo)的。違約條款中規(guī)定的處罰方式為“取并家資”，即到期不還以家資抵債。契尾有兩名“同立文字人”，為此契約擔(dān)保人，按照《天盛律令》“催索債利門”關(guān)于負(fù)債不還的救濟次序，“借債者不能還時，當(dāng)催促同去借者”，擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)起償還債務(wù)的責(zé)任，若擔(dān)保人亦無力償還，則再需債務(wù)人出工抵債等。契約中所寫“取并家資”，既可能為擔(dān)保人無力償還后的補充救濟措施，亦可能為立契雙方約定債務(wù)人違約后直接行使。

西夏貸糧契中，立契人以自有牲畜換取糧食，而在唐代高昌契約中，立契人多以土地作為抵押。(34)以“唐顯慶四年(659年)高昌白僧定舉麥契”為例，參見前注，張傳璽主編書，第332頁。貸錢契則體現(xiàn)了西夏契約對唐代契約的承繼，“天盛十五年王受貸錢契”規(guī)定“取并正契家資”作為債權(quán)保障措施，“唐顯慶五年(660年)天山縣張利富舉錢契”(35)同前注，張傳璽主編書，第333頁。中設(shè)置有兩重保障，首先妻兒和保人履行代為償還職責(zé)，若本主和保人皆無法還債，則“聽掣家資雜物，平錢為宜。”取掣家資成為西夏契約與唐代契約在債務(wù)保證方面的共同之舉。

四、租雇契約中的違約條款及規(guī)定

租賃和雇傭是除買賣、借貸之外的又一重要的民間經(jīng)濟活動形態(tài)。西夏租雇契約，主要包含有租地契、租房契、雇畜契、雇工契，集中于《俄藏黑水城文獻》12、13、14冊等。(36)該部分參考契約：天慶寅年租地契：“天慶寅年(1194年)正月二十四日蘇老房子”、“正月二十九日梁老房勢等”、“正月二十九日梁老房酉等”、“二月一日梁老房茂”、“二月一日麻則羌移盛”、“二月二日梁老房茂”、“二月六日梁小善麻等”包租地契，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第13-22頁。“光定十二年李春狗等撲買餅房契”，參見杜建錄、史金波《西夏社會文書研究》，上海古籍出版社2010年版，第219頁。天慶寅年雇畜契：“天慶寅年(1194年)二月三日尼積力仁有及梁鐵盛等”、“二月三日平尚訛山”、“二月三日梁盛犬租雇畜契”，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第17、20頁?！肮舛瓴グ犎S茂出雇工契”，參見《俄藏黑水城文獻》第14冊，上海古籍出版社2011年版，第94頁。

與賣地契相比，西夏租地契的違約條款內(nèi)容更為單一，租地契并未涉及土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，僅成立階段性的租賃使用關(guān)系，因此缺少賣地契中諸如土地四至等基本信息的具體說明，以及官私轉(zhuǎn)貸、同抄子弟爭訟等關(guān)涉所有權(quán)的問題?！疤鞈c寅年蘇老房子包租地契”的違約條款書寫最為完整：

“日過不還時，xxx(依約倍罰)，本心服。不服反悔時，依官罰xxx。”

違約事由有“日過不還”和“反悔”二種，違約處罰亦根據(jù)具體事由作不同處理。日過不還時依約罰交兩倍糧食，反悔時則依官府規(guī)定繳納固定數(shù)額罰金。其他租地契中所見多僅有日過不還和依約倍罰的規(guī)定，應(yīng)是因為天慶寅年租地契同屬一個契約長卷，因此會出現(xiàn)部分契約內(nèi)容省略書寫的情況，從契頭將立契時間寫作“同一日”、“同日”等也可看出端倪。雇畜契的違約條款與租地契基本相同，同樣為“日過不還”的事由和依約雙倍的處罰。

西夏租房契和雇工契獨具特色，如“光定十二年李春狗等撲買餅房契”是一件完整的房屋租賃契約，可見立契人以“撲買”的形式使用該處餅房?！皳滟I”是中國古代的一種承包經(jīng)營方式，宋代得以全面推廣。(37)參見杜建錄：《西夏文獻研究》，甘肅文化出版社2017年版，第78頁?！袄锞盼逍袆佑谩?38)名詞詳釋參見前注，乜小紅書，第185-187頁。指代餅房內(nèi)一應(yīng)生產(chǎn)用具，契約正文中對此詳細寫明，并對租賃承包費用也明確約定，按月計算、按月繳納。該件契約的違約條款約定有“未送納租金”與“日過不還”二種違約事由。若到每月限定日期未繳納租金，即處以未繳租金的雙倍罰金。使用期限屆滿應(yīng)及時將餅房與一應(yīng)器具移交送還，若未送還則糧食和器具分別倍罰處理。違約條款最后還約定有擔(dān)保人職責(zé)，“如本人不回與不辨之時，一面契內(nèi)有名人當(dāng)管填還數(shù)足”，這也是目前所見西夏契約中為數(shù)不多將擔(dān)保人職責(zé)直接寫于契約正文之中的情形。

對于雇工出工，《天盛律令》“出典工門”有詳細規(guī)定，其律文不僅適用出工抵債，對于商業(yè)雇工行為也同樣規(guī)制。雇工契約標(biāo)的為立契人的勞務(wù)，其須在他人處出工，以換取糧食。從“光定卯年播盃犬糞茂出雇工契”可見，因標(biāo)的特殊性，雇工契的違約條款相較其他契約更為詳盡，篇幅占據(jù)契約正文的半數(shù)之多，內(nèi)容約定詳盡：

“其無謊詐、推諉，若任意往行，忙日曠工時，一日當(dāng)還二日。工價末所剩遺數(shù)十月一日不還給，一石當(dāng)還二石。誰反悔改口時，按官法罰交五石雜糧，不僅本心服，還依情節(jié)按文書所記實行。”

該條款最顯著的特征在于加入了對雇主違約的規(guī)定，且在條款中形式上實現(xiàn)了立契雙方權(quán)利義務(wù)的大致平衡，這在西夏契約中非常罕見。若雇主在工期結(jié)束后未足額給付所欠工價，則需依約定雙倍罰交；若立契人曠工，則依照曠工日數(shù)雙倍補足。反悔事由明確寫明同時約束立契雙方，悔約一方依官罰處理。

相比之下，唐代租賃契約同樣涉及房舍租賃、田地租賃，以及具有高昌西域特色的葡萄園租賃。從唐初貞觀年間的租地契中，可以看到與西夏租地契相近的違約條款格式，“券成之后，各不得反悔，悔者一罰二，入不悔者。畫指為信。”(39)以“唐貞觀十四年(640年)高昌張某夏田契”、“唐貞觀十五年(641年)前后高昌某人夏田券”、“唐貞觀十五年(641年)高昌趙相□夏田契”為例，參見前注，張傳璽主編書，第274-277頁。至唐中后期，租地契在書寫形制上產(chǎn)生部分調(diào)整，如“唐大歷三年(768年)高昌僧法英租園契”(40)同前注，張傳璽主編書，第318-319頁。，該契篇幅較長，將承租時間及租金寫于契首，違約條款則置于契中，其后為對立契雙方應(yīng)履行義務(wù)的進一步說明。這種將違約情由及處罰約定拆分開來散布于義務(wù)說明條款之中的書寫形制相對而言較為少見，應(yīng)是取決于立契內(nèi)容的繁雜與否以及雙方的書寫習(xí)慣。西夏“光定卯年雇工契”的違約條款主要針對雇傭雙方出工與給付等基本義務(wù)作出約定，而敦煌唐永徽年間的幾件雇傭契(41)以“唐永徽六年(655年)高昌匡某雇易隆仁上烽契”、“唐永徽七年(656年)高昌令狐相□受雇上烽券”為例，參見前注，張傳璽主編書，第422-423頁。中，更多地強調(diào)受雇者在出工期間出現(xiàn)違法犯罪行為的擔(dān)責(zé)原則。

五、法典《天盛律令》對于契約違約責(zé)任的規(guī)制

西夏法典《天盛律令》對以契約交易為主要內(nèi)容的民間經(jīng)濟活動的成立原則、交易規(guī)則以及違約情形等都有較為詳細的規(guī)制，集中于“催索債利門”、“當(dāng)鋪門”、“出典工門”等。唐宋契約以立約雙方合意為成立前提，這也是西夏契約的基礎(chǔ)。(42)參見邵方：《略論西夏法典對契約的規(guī)制》，載《法學(xué)評論》2013年第6期。契約的本質(zhì)即為“合意”，所體現(xiàn)的正是雙方當(dāng)事人的意志自由，包括是否成立契約的自由，以及與何人成立契約、對契約內(nèi)容自主商定的自由。宋代民間契約中多出現(xiàn)“情愿”表達，以示立契人自主出賣、租賃、典當(dāng)標(biāo)的物的意愿?！短焓⒙闪睢贰按咚鱾T”有對買賣、借貸等民間契約立約基礎(chǔ)的規(guī)定：即買賣、借貸等民間商事活動，以及其他書面約定事項，應(yīng)當(dāng)以契約作為確認(rèn)形式，而契約訂立的基礎(chǔ)為雙方合意。契約通常以較為固定的文本形式呈現(xiàn)，其中當(dāng)事人應(yīng)明確交易標(biāo)的、價格及其他雙方商量的有關(guān)事項。(43)“諸人買賣及借債，以及其他類似與別人有各種事牽連時，各自自愿，可立文據(jù)，上有相關(guān)語，于買價、錢量及語情等當(dāng)計量，自相等數(shù)至全部所定為多少，官私交取者當(dāng)今明白，記于文書上。”同前注，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第189頁。

例如，在西夏典當(dāng)契約中，作為一種特殊形式的借貸關(guān)系，典當(dāng)關(guān)系也以自愿原則作為成立的先決條件，這是對以雙方合意為基礎(chǔ)的契約成立前提的遵循，在契約文書中多見寫明雙方自愿等表述。同時在自愿合意的基礎(chǔ)上，典當(dāng)關(guān)系中對典當(dāng)物的價值斷定秉持“物有所值”原則，不得偏離典當(dāng)物應(yīng)屬價值，物多錢少或物少錢多的情形均在律文禁止之列。(44)“典當(dāng)時，物屬者及開當(dāng)鋪者二相廂情愿，因物多錢甚少，說本利相等亦勿賣出，有知證，及因物少錢多?！眳⒁娗白?，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第186-187頁。此外，在“租地門”和“急用不買門”中，有違自愿原則的強迫交易為律文所禁止。“租地門”著眼于土地買賣中禁止四鄰以土地相接而強行享有優(yōu)先購買權(quán)，(45)“諸人賣自屬私地時，當(dāng)賣情愿處，不許地邊相接者謂‘我邊接’而強買之、不令賣情愿處及行賄等?！眳⒁娗白?，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第495頁?！凹庇貌毁I門”中禁止諸司強行買取官用之物，明確規(guī)定買賣雙方情愿，則可買取。(46)“諸司由應(yīng)派人買種種官之物、雜財產(chǎn)、樹草炭等，及臨時買畜、物等，諸家主雙方情愿，可買賣，不許強以逼迫買取。”參見前注，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第540頁。

(一)對債務(wù)人違約的規(guī)制

目前已知西夏契約中，借貸、典當(dāng)、買賣契約占據(jù)絕大多數(shù)。尤其在借貸和典當(dāng)契約中，因其本身能否照常履約的不確定性，債務(wù)人的償還負(fù)債義務(wù)成為雙方法律關(guān)系中的主要義務(wù)，在契約中直接體現(xiàn)為違約責(zé)任條款的必備性，且主要針對債務(wù)人，意在通過違約責(zé)任迫使債務(wù)人依約還貸。(47)參見趙彥龍：《論西夏契約及其制度》，載《寧夏社會科學(xué)》2007年第4期。在《天盛律令》中，亦不乏很多對債務(wù)人違約情形的規(guī)定和違約責(zé)任承擔(dān)的規(guī)制，如“出典工門”即專為“以工抵債”責(zé)任承擔(dān)而設(shè)。

1、未按期回贖

典當(dāng)關(guān)系中，對債務(wù)人而言最重要的義務(wù)莫過于典當(dāng)物的回贖，回贖的必要條件為借貸本利付清，“當(dāng)鋪門”對回贖義務(wù)及不履行的救濟有具體規(guī)定。(48)“典當(dāng)規(guī)定日期，說過日不來贖時汝賣之等，可據(jù)二者所議實行。此外典當(dāng)各種物品，所議日期未令明者，本利頭已相等，物屬者不來贖時，開當(dāng)鋪者可隨意賣。若屬者違律訴時，有官罰馬一，庶人十三杖?！眳⒁娗白?，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第186-187頁?！短焓⒙闪睢穼鶆?wù)人不按期回贖的情形，首先尊重當(dāng)事人雙方在契約中的約定。若雙方未約定回贖期限，則依照《天盛律令》對民間借貸利率“本利相等”的上限規(guī)定，以本利相等日期為回贖最后期限。此時法律賦予債權(quán)人隨意出賣的權(quán)利，并且剝奪債務(wù)人對債權(quán)人任意處置典當(dāng)物的抗辯權(quán)利，債務(wù)人還將面臨刑事處罰。

2、典當(dāng)盜物

《天盛律令》對盜物典當(dāng)?shù)奶幚硪缘洚?dāng)物價值為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，具體細化為典當(dāng)關(guān)系是否成立、中間人的介入、典當(dāng)雙方對盜物典當(dāng)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任等問題，關(guān)于盜物典當(dāng)規(guī)定在“當(dāng)鋪門”(49)“諸當(dāng)鋪諸人放物典當(dāng)取錢時，十緡以下，識未識一律當(dāng)?shù)浣o，是盜物亦不予治罪，物應(yīng)還回，錢當(dāng)取。送十緡以上物者，識則令典給，未識則當(dāng)另尋識人，令其典當(dāng)。假若無識信人而令典當(dāng)，是盜物時，限三個月期限當(dāng)還，當(dāng)尋盜者。若得盜者，未知則不治罪。若超限期仍未得盜者，則物當(dāng)歸現(xiàn)屬者，所典錢當(dāng)全罰。其后盜人出，典錢能出，則因先未使尋識信只關(guān)者，有官罰馬一，庶人十三杖?！眳⒁娗白?，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第186頁。第一條律文中。“識信人”在契約文本中亦稱“知人”，也可充當(dāng)中間人，其職能在于對典當(dāng)物所有權(quán)的合法性進行證明及擔(dān)保。(50)參見于光建：《〈天盛律令〉典當(dāng)借貸門整理研究》，上海古籍出版社2018年版，第23頁。該條中同時涉及契約雙方的責(zé)任承擔(dān)。典當(dāng)物為盜物時，以典當(dāng)物價值是否超過十緡為界作不同處理，十緡以下時，債權(quán)人不因其收受債務(wù)人盜竊所得之物而獲罪；十緡以上，在無識信人作保的情形下，盜物超出三個月未發(fā)現(xiàn)原物主則應(yīng)物歸債務(wù)人，債權(quán)人以其所出典物本金為經(jīng)濟懲罰，并可日后向被抓獲竊賊追償，承典時不知為盜物的不獲罪。債務(wù)人因其未找識信人作保，也應(yīng)獲罪。

3、負(fù)債不還

在“催索債利門”第一條中，《天盛律令》對負(fù)債不還作出了原則性規(guī)定：“諸人對負(fù)債人當(dāng)催索，不還則告局分處，當(dāng)以強力搜取問訊。”(51)同前注，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第188頁。負(fù)債不還不僅有違契約約定，更為法律所禁止。法律賦予債權(quán)人對不履行還債義務(wù)的債務(wù)人請求官府介入的權(quán)利，同樣以債務(wù)數(shù)額、借貸利率和債務(wù)人身份為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分不同的法律責(zé)任。在借貸利率條律文中對借貸利率的上限作出明確規(guī)定，即“本利相等”。對于確有還債困難的情形，律文為債務(wù)人設(shè)置了適當(dāng)?shù)倪t延履行期間，(52)“諸人因負(fù)債不還，承罪以后，無所還債，則當(dāng)依地程遠近限量，給二三次限期，當(dāng)使設(shè)法還債，以工力當(dāng)分擔(dān)。一次次超期不還債時，當(dāng)計量依高低當(dāng)使受杖。已給三次寬限，不送還債，則不準(zhǔn)再寬限，依律令實行?！眳⒁娗白?，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第188頁。與現(xiàn)代意義的遲延履行所不同的是，《天盛律令》對債務(wù)人的還債寬限期規(guī)定在債務(wù)人已獲罪之后，而非在正常債務(wù)期限內(nèi)的權(quán)利。

西夏法律中以債務(wù)數(shù)額區(qū)分不同程度法律責(zé)任的立法模式，有益延續(xù)了《唐律疏議》雜律篇“負(fù)債違契不還”(53)“諸負(fù)債違契不還，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹加二等，百匹又加三等。各令備償?！眲⒖∥模骸短坡墒枳h箋解(下冊)》，中華書局1996年版，第1802頁。條以及《宋刑統(tǒng)》“受寄財物輒費用門”內(nèi)“負(fù)債違契不還”一條的內(nèi)容。(54)薛梅卿點校：《宋刑統(tǒng)》，法律出版社1999年版，第467-468頁?！柏?fù)債不還”，乃“欠負(fù)公私財物，違約乖期者”?！短焓⒙闪睢放c唐宋律相比，在兩方面有顯著變化：一為計罪金額的單位由“匹”改至“緡”，且分段標(biāo)準(zhǔn)更加簡化，僅設(shè)置十緡上下一層；二為《天盛律令》強調(diào)債務(wù)人身份屬性，對不同身份之人規(guī)定有較大懸殊。

4、卑幼私舉債務(wù)

卑幼借貸屬特殊主體借貸的情形，為西夏法律意義上無完全民事行為能力者參與借貸關(guān)系。未分家別居的家中子、女、兒媳、孫、弟等在父母、兄等家長不知情的情況下私自舉債，需要家長作為債務(wù)擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任，此外借貸契約中還應(yīng)當(dāng)有同去借者等第三方的擔(dān)保人。在債務(wù)人、擔(dān)保人皆不能還的情況下，債務(wù)人須出工抵債。此條關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定同樣分情況而行，若擔(dān)保人與借款的使用有所關(guān)聯(lián)，律文稱作“已食拿”，則須一同出工抵債。(55)“同居飲食中家長父母、兄弟等不知，子、女、媳、孫、兄弟等擅自借貸官私畜、谷、物、錢，有利息時，不應(yīng)做時而做，使毀散無有時，家長同意負(fù)擔(dān)則當(dāng)還，不同意則可不還。借債者自當(dāng)負(fù)擔(dān)。其人不能，則同去借者、持主者當(dāng)負(fù)擔(dān)。其人亦不能辦，則取者到還債者處以工抵?！眳⒁娗白?，薛梅卿點校書，第190-191頁。

(二)對債權(quán)人違約的規(guī)制

在西夏契約文本中，所見違約條款大多針對債務(wù)方提出，體現(xiàn)出的是債務(wù)雙方并不平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但在西夏法律中，對債權(quán)方亦有相應(yīng)的違約責(zé)任的規(guī)定，雖較債務(wù)人違約內(nèi)容略少，可見法律也為債務(wù)人正當(dāng)權(quán)益的保障構(gòu)筑了屏障。

1、未妥善保管典當(dāng)物

在典當(dāng)關(guān)系中，債權(quán)人作為承典方，為典當(dāng)人妥善保管典當(dāng)物是其應(yīng)盡責(zé)任，以待典當(dāng)人來日回贖?！爱?dāng)鋪門”中對典當(dāng)物的妥善保管有明確規(guī)定，如典當(dāng)物成色變至破舊，或是因失火、偷盜而滅失，均為債權(quán)人未盡妥善保管義務(wù)，須相應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，利息轉(zhuǎn)而扣除為賠付金，抑或按典當(dāng)物的市場價值賠付等值價款或同品質(zhì)的同類物。(56)“典當(dāng)物時，任意將衣物敷具變破舊者，當(dāng)取本錢，利當(dāng)罰，現(xiàn)物歸回屬者。”參見前注，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第187頁。若典當(dāng)物屬貴重珍稀物，而債權(quán)人謊稱典當(dāng)物已滅失，企圖以支付普通賠償而取得該物及其附屬價值，則入刑處斷。此種欺詐屬于未妥善保管義務(wù)的衍生行為，將典當(dāng)物據(jù)為己有情節(jié)更惡，理應(yīng)從重懲處。(57)“官私所屬畜物、房舍等到他處典當(dāng)，失語而著火、被盜詐時，所無數(shù)依現(xiàn)賣法次等估價，當(dāng)以物色相同所計錢還給，本利錢依法算取。若物現(xiàn)有□殊益，現(xiàn)有中已得益而說無有，所引價量當(dāng)還者，已尋何殊益，當(dāng)比偷盜減二等。”參見前注，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第187頁。

2、擅自處分典當(dāng)物

債權(quán)人應(yīng)當(dāng)妥善保管典當(dāng)物，除要盡力保障典當(dāng)物不受毀損外，更不得擅自處分。即使在債務(wù)人尚未履行完畢還本付息的回贖義務(wù)時，債權(quán)人也不得在未經(jīng)債務(wù)人同意的情況下擅自處分典當(dāng)物。(58)“諸人當(dāng)鋪中典當(dāng)各物品時，本利不等，此后無語量，不問屬者，不準(zhǔn)隨意出賣。若違律賣典物時，物價在十緡以內(nèi)，有官罰馬一，庶人十三杖，十緡以上一律徒一年。物現(xiàn)有，則當(dāng)還屬者，若無，則依現(xiàn)賣法則，賣錢及物色相同價錢當(dāng)還給，應(yīng)算取本利?！眳⒁娗白?，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第188頁。在確定典當(dāng)物孳息的條文中，進一步明確了典當(dāng)期間典當(dāng)物的“二權(quán)分置”(59)“諸人房舍、土地因錢典當(dāng)時，分別以中間人雙方各自地苗、房舍之谷宜利計算，不有名規(guī)定，有文字，何時送錢時當(dāng)還給。此外，其中錢上有利，房舍、地畝亦重歸為屬有者谷宜，交利有名者……若違律本例送還，地疇、房舍不歸屬者時，有官罰馬一，庶人十三杖?！眳⒁娗白ⅲ方鸩?、聶鴻音、白濱譯注書，第187頁。規(guī)則。法律規(guī)定，將房屋、土地作為典當(dāng)物抵押時，其上所產(chǎn)生收益的處分應(yīng)有明確的文字約定，并在契約中寫明。典當(dāng)期間，債權(quán)人享有典當(dāng)房屋、土地的使用權(quán)，但所有權(quán)依然歸屬典當(dāng)人。本利還清后，債權(quán)人應(yīng)將典當(dāng)物予以歸還。通過“當(dāng)鋪門”中數(shù)條律文的規(guī)定，以經(jīng)濟賠付和刑事處罰為二重保障，法律對典當(dāng)物設(shè)置了較為完善的保有規(guī)制。

3、超額計息

西夏法律中對民間借貸利息有明確限定，以“本利相等”為最高利率，若債權(quán)人超出該限度索利，即為違律行為。(60)“前述放錢、谷物本而得利之法明以外，日交錢、月交錢、年交錢，持谷物本，年年交利等，本利相等以后，不允許超額。若違律得多利時，有官罰馬一，庶人十三杖。所超取利多少，當(dāng)歸還屬者?！眳⒁娗白ⅲ方鸩?、聶鴻音、白濱譯注書，第189頁。借貸利率首先遵循雙方合意，法律也規(guī)定有一般情況下的計息方式，有按日計息、按月計息、按年計息三種方式，同樣最高利率為本利相等。西夏契約中對交易利率的約定基本嚴(yán)格遵循了法律規(guī)定。

4、強力索債

西夏法律賦予債權(quán)人請求官府介入索取債務(wù)的權(quán)利，但同時對債權(quán)人私力救濟的行使作出相應(yīng)限制，以維護穩(wěn)定的社會秩序。(61)“諸人欠他人債，索還不取□，工價量□□，不允以強力他人畜物、帳舍、地疇取來抵債。違律時徒一年，房舍、地疇、畜物取多少當(dāng)還屬者，債當(dāng)另取。”參見前注，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第191頁。法律禁止債權(quán)人強行以債務(wù)人畜物、房舍、土地等抵債，違者徒一年，侵占物當(dāng)還。

禁止強力索債之立法精神在唐宋律中可尋?！短坡墒枳h》“負(fù)債強牽財物”條：“諸負(fù)債不告官司，而強牽財物過本契者，坐贓論。”(62)疏議對此釋義：“謂公私債負(fù)違契不償，應(yīng)牽掣者皆告官司聽斷。若不告官司而強牽掣財物若奴婢、畜產(chǎn)過本契者，坐贓論?！眳⒁娗白ⅲ瑒⒖∥臅?，第1807頁?！端涡探y(tǒng)》”負(fù)債強牽財物“條與唐律相同。(63)同前注，薛梅卿點校書，第468頁。債務(wù)人負(fù)債不償，債權(quán)人不依法告官處理，而私自強取債務(wù)人財物抵債，雖可理解為事出有因，但究其根本實系對他人合法財產(chǎn)的非法侵占，同樣屬侵害正當(dāng)利益行為。

(三)對債務(wù)擔(dān)保的規(guī)制

債務(wù)的擔(dān)保是借貸、典當(dāng)、買賣等經(jīng)濟活動中的制度性保障。兩宋時期是債務(wù)擔(dān)保制度發(fā)展的興盛時期，并且在國家律典中對于擔(dān)保責(zé)任有專門規(guī)定，如《宋刑統(tǒng)》要求擔(dān)保人在負(fù)債者出逃債務(wù)后承擔(dān)償付責(zé)任。(64)“若計利過本不贖，聽告市司對賣，有剩還之。如負(fù)債者逃，保人代償。”參見前注，薛梅卿點校書，第468頁?！稇c元條法事類》也同樣規(guī)定，即官府在違契不還情形下可介入，保人須替代無力償債者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。(65)“諸負(fù)債違契不償，官為理索。欠者逃亡，保人代償?！蓖白?，戴建國點校書，第903頁。在現(xiàn)有西夏契約文本中，擔(dān)保條款也作為大多契約中的必備條款而出現(xiàn)。擔(dān)保的形式與現(xiàn)代法律規(guī)定近似，主要表現(xiàn)為人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩類，在借貸、買賣關(guān)系中多出現(xiàn)擔(dān)保人對債務(wù)的擔(dān)保，在典當(dāng)契約中則多為物保或人與物的混合擔(dān)保。

1、擔(dān)保主體

“同借者”是西夏對債務(wù)擔(dān)保人的常用稱謂之一，在契約中也經(jīng)常性出現(xiàn)，此外還諸如“同立契者”等。擔(dān)保人職能即在債務(wù)人無力償債的情況下代為清償，若同借者亦無法還債，則債務(wù)人、同借者及其妻、媳、未嫁女等須以工抵債。(66)“借債者不能還時，當(dāng)催促同去借者。同去借者亦不能還，則不允其二種人之妻子、媳、未嫁女等還債價，可令出力典債。若妻子、媳比所典錢少，及確無有可出典者，現(xiàn)持主者當(dāng)還債。持主者不能時，其持主人有借分食前借債時，則其家中人當(dāng)出力；未分食取債人時，則勿令家門入。若皆未能，則借債者當(dāng)出工力，本利相等后，不允在應(yīng)算利錢、谷物中收取債償。若違律時，有官罰馬一，庶人十三杖，所收債當(dāng)歸還。同去借者所管主人者，他人債分擔(dān)數(shù)，借債者自己能辦時，當(dāng)還給?！眳⒁娗白?，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第188-189頁。

法律禁止將上述人群出賣或出質(zhì)以直接抵債，出工抵債者僅以自身勞務(wù)出典，而不出賣或出質(zhì)人身。唐律中有“以良人為奴婢質(zhì)債”一條：“諸妄以良人為奴婢用質(zhì)債者，各減自相賣罪三等；知情而取者，又減一等。仍計庸以當(dāng)債直?！?67)同前注，劉俊文書，第1809頁。將家中親屬等賣與債權(quán)人為奴抵債，本質(zhì)仍為販賣人口、變良為賤，律設(shè)專條以為禁。

除約定的同借者外，債務(wù)人家主也附條件地履行擔(dān)保義務(wù)。若同借者及其妻、媳、未嫁女以工抵債后仍無法足額償還，且家主與借款有關(guān)聯(lián)，則家主須負(fù)連帶賠償責(zé)任，家主屬下的私人奴仆等須出工抵債；若家主未與債款有關(guān)聯(lián)，則無須承擔(dān)上述責(zé)任。在此條中，債務(wù)人出工抵債被放至了最后的位次，即擔(dān)保人均無力還債、及其出工后均未能完成債務(wù)后，始規(guī)定由債務(wù)人當(dāng)出工力，似能看出債務(wù)擔(dān)保在法律中的優(yōu)先地位，強調(diào)擔(dān)保的保障功能，而非對無力償債的債務(wù)人的一味懲處，更能在最大程度確保債務(wù)的快速有效清償。

2、以工抵債

債務(wù)人家資償盡，已無財產(chǎn)可供還債時，允許債務(wù)人及其家屬以勞務(wù)出工抵債。唐宋時期通常稱之為“役身折酬”，《宋刑統(tǒng)》允許家資盡者可取戶內(nèi)男口役身折酬。(68)“公私以財物出舉者，任依私契，官不為理……家資盡者役身折酬，役通取戶內(nèi)男口，又不得回利為本。”同前注，薛梅卿點校書，第468頁?！短焓⒙闪睢吩谖找凵碚鄢曷苫揪裰?，專設(shè)“出典工門”，又對此進行了更為詳盡的規(guī)定。

西夏法律中以工抵債的參與主體較唐宋進一步擴充，將女性納入，除使軍、奴仆外，債務(wù)人妻、子、女等自屬良人亦可在其自相情愿的前提下出典抵債，此處必須強調(diào)自屬良人的“本人情愿”。(69)“使軍之外，諸人自有妻子及輔主之妻子等、官人婦男，使典押他人處同居及本人情愿外，因官私語，允許使典押。”同前注，薛梅卿點校書，第388頁。除上述允許出工主體，西夏法律嚴(yán)禁將父母典押以抵債，即使父母自相情愿，子女亦須負(fù)刑事責(zé)任。(70)“諸人不許因官私債典父母。倘若違律典之時，父母情愿，則典之者當(dāng)絞殺，父母不情愿而強典之者，依第一卷子毆打父母法判斷?！蓖白?，薛梅卿點校書，第390頁。除首條規(guī)定以工抵債主體外，“出典工門”從出典期間雙方人身糾紛、犯罪行為、中途逃遁、兼押典工等情形對以工抵債作了全面規(guī)制。上節(jié)中已提及“催索債利門”對以工抵債前提要件的規(guī)定，以及對出工主體的限定，且以工抵債同樣為償還順位的末位措施之一。在出工期間，債務(wù)一方的出工者出讓其勞動力，在償還債務(wù)的期間內(nèi)與債權(quán)人形成勞務(wù)雇傭關(guān)系，每日計算工錢，以工價償債。但同時在典工期間，債權(quán)人與出工者是臨時性的主仆關(guān)系，在出工期間內(nèi)，出工者被視為債權(quán)人私財，無人身自由。(71)參見于光建：《〈天盛律令〉典當(dāng)借貸門整理研究》，上海古籍出版社2018年版，第144-145頁。一但債務(wù)還清后，出工者即脫離債權(quán)人的一切管束，因此在《天盛律令》中，多稱出工者為“典押出力人”。

在出工期間內(nèi)，雙方為臨時性主仆結(jié)構(gòu)下的勞務(wù)雇傭關(guān)系，因此典押出力人須服從債主人安排命令，不得違抗甚至產(chǎn)生言語及肢體沖突。律文以債主人官私身份有別而分作規(guī)定，對典押出力人對債主人的人身侵犯予以嚴(yán)懲。(72)“諸典押出力人不許毆打、對抗、辱罵押處主人。若違律時，押處主人是庶人，則當(dāng)面辱罵相爭十三杖，毆打則徒一年，傷者當(dāng)比他人毆打爭斗相傷罪加三等，死亡則當(dāng)絞殺。對有官人辱罵相爭時徒一年，毆打則徒二年，傷時當(dāng)比諸人毆打爭斗相傷罪加五等，死則以劍斬。”參見前注，史金波、聶鴻音、白濱譯注書，第389頁。對典押出力人因非人為因素遭受人身傷害時，債主人負(fù)有及時告知債務(wù)方主人或送官的義務(wù)。(73)“諸人自己情愿于他處出工典押，彼人若入火中、狗咬、畜踏、著鐵刃、染疾病而死者，限期內(nèi)，人主人邊近則當(dāng)告之，人主人邊遠則當(dāng)告司中及巡檢、軍首領(lǐng)、遷溜檢校等之近處?！眳⒁娗白ⅲ方鸩?、聶鴻音、白濱譯注書，第388頁。

在其他關(guān)于以工抵債的規(guī)定中，典押出力人脫逃以及兼押情形也較為常見。債務(wù)方應(yīng)確保始終有典押出力人在工，有逃遁者應(yīng)及時替補，若無人可補甚至須自身前往。對逃跑的典押出力人抓獲后杖十五，并且自出逃始計算缺工天數(shù)，按量補足。(74)“諸典押出力人等逃跑時，主人當(dāng)使他人往押，無他人則當(dāng)自往押。若二者皆無，則典押者人自當(dāng)尋之，獲時十五杖。自先逃跑日始至尋獲日計足，使重押之。若彼出力人日未足而使押于他處者，先有名押處日畢，然后方可使押他處。若兼押，則使押者十五杖，押者十杖?！眳⒁娗白ⅲ方鸩?、聶鴻音、白濱譯注書，第389-390頁。另一種情形為典押出力人在一處出工期限未滿，轉(zhuǎn)而往他處典押，此為兼押。此情形下，前一順位債務(wù)具有優(yōu)先權(quán)，須先待舊處典押完畢后方可典押新處，并且兼押者雙方皆有懲處。

結(jié)語

西夏政權(quán)在保持黨項民族特色的同時，積極接受中原王朝的政治法律制度，至《天盛律令》頒布時，西夏社會已發(fā)展到鼎盛時期。在法律與契約的關(guān)系問題上，西夏與唐宋立約原則一致，即采取“國法”與“私契”相互對應(yīng)的二元模式。民事行為的自治性注定其不能以法律強制一以貫之，而是需要法律的“有限介入”與較為充分的民間自治有益相合?！短焓⒙闪睢穼γ耖g買賣、典當(dāng)、借貸等商事行為的規(guī)制遵循了有限介入原則，重點集中于經(jīng)濟活動的秩序界定和法益保護，尤其對于破壞自愿原則和誠實信用原則的違約行為，亦以法律強制力加以約束，以保障經(jīng)濟與社會秩序的井然。對于具體契約的訂立、當(dāng)事人之間的交易方式等，法律不做過度干預(yù)，習(xí)慣與習(xí)俗自然充當(dāng)了雙方認(rèn)可的有效準(zhǔn)則。西夏契約無論書寫形制還是內(nèi)容約定，既有對唐宋契約的一脈相承，也在融合交易習(xí)慣中衍生創(chuàng)新，典力出工主體范圍的擴大即證明了這一特征。契約利率可以體現(xiàn)出法律規(guī)定在私契中的有效落實，雖然有些交易利率高企不下，但其仍被限制在“本利相等”的法定上限之內(nèi)。違約責(zé)任中，契約所見的違約條款有較為詳盡的約定內(nèi)容，包含違約事由及相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)，立契雙方須首先遵守契約精神，“依文書情狀實行”，諸如出工抵債等法定違約擔(dān)責(zé)方式，通常未出現(xiàn)于契約之中，在當(dāng)事人自治尚不足確保契約有效完成時，法律的介入就已不可或缺。交易雙方對保人和證人在契約中所起作用的重視，使得法律對于擔(dān)保制度有了更加明確的規(guī)定。雖然目前出土的黑水城文獻尚不足反映西夏社會全貌，但從西夏邊地區(qū)域民間契約與國家法律的互動中，我們已經(jīng)可以預(yù)見整個西夏契約制度的完備和有序。