建設用地指標法律屬性的重釋與厘定*

汪 莉

一、研究緣起

建設用地需求與耕地保護之間存在長期矛盾，國家利用建設用地指標制度管理和調控建設用地。1998年修訂的《土地管理法》確立土地用途管制制度，利用指標的指令性管控，有效遏制了建設用地無序擴張，對我國土地資源的保護起到了重要作用。但隨著社會主義市場經濟的不斷發(fā)展，依靠行政調控手段的指標管理制度難以適應實踐需求。部分經濟發(fā)展較快地區(qū)出現(xiàn)指標不夠用情況，欠發(fā)達地區(qū)卻存在著指標濫用情況，且制度文本與實踐效果相去甚遠，違法轉用土地的事件屢禁不止，指標管理機制出現(xiàn)失靈。(1)參見郭潔：《土地用途管制模式的立法轉變》，載《法學研究》2013年第2期。隨著“市場在資源配置中起決定性作用”這一改革理念的明確與深化，探索指標制度的市場化顯得十分之必要。實踐中出現(xiàn)了諸如“折抵指標有償調劑”“宅基地置換”“城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤”及“地票”等多種類型指標市場化探索。這些實踐模式存在或多或少的缺陷，但均一定程度緩解了指標行政配置的僵化。指標市場化改革成為趨勢。

指標制度改革不斷深化，但指標的法律屬性卻一直沒有得以明確。指標法律屬性的模糊，嚴重影響其背后制度的體系化構建和有效運行。傳統(tǒng)行政管制下的指標僅從公法角度加以解讀，一般被理解為土地用途管制工具。但隨著指標市場化進程的推進，指標的私法屬性進一步彰顯。公法與私法的碰撞與融合，公權力與私權利的交匯與合作是指標的時代特征。因此，從法學角度對指標屬性加以解讀，廓清其亂象，還原其本源，是明確指標制度建設的理論前提與邏輯起點，亦是對實踐需求的積極回應。是故，本文試圖對指標的法律屬性作出詳細分析，進而作出明確定義，為指標制度的建設貢獻綿薄之力。

二、建設用地指標法律屬性重釋的現(xiàn)實需求

無論是指標單一行政管制之時，還是指標開始市場化探索之后，指標的法律屬性均處于模糊混亂狀態(tài)。梳理指標的現(xiàn)實脈絡，以確定其現(xiàn)實需求，是重釋指標法律屬性的基礎。

(一)建設用地指標行政配置僵化

土地利用規(guī)劃對指標作出預設，利用土地利用總體規(guī)劃設定控制指標，對建設用地總量和耕地保有量作出規(guī)劃，利用土地利用年度計劃設定年度指標，按年度對新增建設用地及耕地占補平衡作出控制。在運行過程中，指標由中央政府通過指令性計劃層層分配給地方政府，地方制度實施土地開發(fā)行為必須擁有相應的新增指標且完成耕地占補平衡任務。但是指標在單一的行政管制措施中出現(xiàn)僵化。

指標行政的僵化主要表現(xiàn)為行政權力的法治化程度不夠：一方面，在設定土地利用規(guī)劃時，其編制、審批主體均是特定的行政主體，根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，省級以上人民政府的土地行政主管部門擁有本轄區(qū)建設用地總體規(guī)模的確定權、農用地轉用審批權以及土地利用總體規(guī)劃的制定權，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》進一步確定了省、市、縣各級人民政府編制并審批土地利用規(guī)劃的權力。(2)參見安子明：《土地規(guī)劃制度的權力結構分析——兼論以公民與人大為主導的土地規(guī)劃模式》，載《中國土地科學》2013年第4期。且《土地管理法》忽略了規(guī)劃制定者法律責任的相關規(guī)定，權責不對等是造成土地規(guī)劃在制定伊始就出現(xiàn)紕漏。土地規(guī)劃封閉運行出現(xiàn)問題，由于土地市場的壟斷性，信息的真實性得不到保證，且受土地財政和政績考核等因素的影響，地方政府既是土地規(guī)劃的執(zhí)行者，又是土地市場的經營者，可能會瞞報謊報實情，中央政府獲得土地市場信息可能是扭曲的、失真的。且政府是有限的理性主體，為了實現(xiàn)特定政治目標的手段，在抉擇的過程中可能缺乏甚至人為地忽略了規(guī)劃對社會發(fā)展的信息回饋。另外一方面，指標的分解下達表現(xiàn)出行政強制性。土地規(guī)劃指標的分配往往遵循“量”的平均原則，以保持所謂不同區(qū)域的“發(fā)展權利公平”和減少政府內部的矛盾。(3)參見汪暉、王蘭蘭、陶然：《土地發(fā)展權轉移與交易的中國地方試驗——背景、模式、挑戰(zhàn)與突破》，載《城市規(guī)劃》2011年第7期。由強制性規(guī)定和禁止性規(guī)定嚴格控制指標的實際使用，在進行土地出讓前需要按照控制性詳細規(guī)劃對具體項目進行一一核驗，對土地開發(fā)全過程進行管控，并依據(jù)土地督查制度對違反規(guī)劃控制的用地行為進行嚴格的懲治。且指標的審批權較為集中，目前，凡是涉及用地的項目，無論是否符合規(guī)劃，都要經過行政審批。而我國目前土地的審批權力集中在中央和省級政府，市、縣政府的審批權限非常小。造成項目用地審批的繁瑣，影響指標使用效率。

此外，指標行政配置的民主運行機制亦存在不暢，指標制度涉及國計民生，關乎農民的切身利益，影響國家的發(fā)展進程，但指標運行機制中無論是土地利用規(guī)劃還是土地轉用的審批和監(jiān)督管理，農民、集體及其他權利主體參與的機會都是少之又少，無論是指標的設定階段還是指標的實施階段，立法上都缺少相關利益主體參與程序的規(guī)定，而程序規(guī)定的缺乏也直接表明了缺乏對不同主體的利益訴求的有效回應。以土地規(guī)劃權的行使流程為例，雖然《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條、第39條明確規(guī)定以合同的形式確定具體規(guī)劃條件，但確定規(guī)劃條件的名為合同，實際上卻是由地方政府預先作出的行政決定，仍然表現(xiàn)為行政單方行為。

看似強勢的管制措施并沒有帶來良好的指標運行效果，相反，過于嚴格的管制措施造成了指標行政配置的失靈。根據(jù)自然資源部2017年中國土地礦產海洋資源統(tǒng)計公報的數(shù)據(jù)顯示，2017年發(fā)現(xiàn)土地違法案件7.52萬件，涉及土地面積2.98萬公頃，較2016年分別增長1.6%和10.7%。(4)《2017年自然資源公報》，載中國政府網(wǎng)，http://gi.mnr.gov.cn/201805/t20180518_1776792.html，最后訪問時間：2020年6月22日。

(二)市場在土地資源配置中作用

“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”是黨的十八屆三中全會在理論上的重大突破和實踐上的重大創(chuàng)新，具有鮮明的時代特征，是深化經濟體制改革必須緊緊抓住的主攻方向。市場機制可以有效促進資源投入的增加并增加每一單位投入的產出，促使資源在不同部門、不同地區(qū)之間合理優(yōu)化配置。指標的市場機制激發(fā)了相關利益主體復墾整理的積極性，在減少農村閑置建設用地的同時增加城鎮(zhèn)新增建設用地，增加了單位投入的產出，也促使土地資源在城鄉(xiāng)之間，乃至東西部地區(qū)之間更加合理的配置。

由于指標行政配置的失靈，中央政府開始允許部分試點地區(qū)進行改革探索，各地在政策的指引下開始廣泛進行指標市場交易探索?！霸鰷p掛鉤”和“重慶地票”是實踐中發(fā)展較為可取的兩種市場模式探索：增減掛鉤最初以項目為依托，周轉指標僅允許在項目內使用，不得突破。2016年原國土資源部出臺規(guī)范開展節(jié)余指標省域范圍內流轉工作。為有效實現(xiàn)脫貧攻堅的戰(zhàn)略目標，2018年國務院辦公廳發(fā)布《城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標跨省域調劑管理辦法》，擴大了增減掛鉤的適用范圍。同年，中共中央、國務院發(fā)布《關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》，指出建立城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤節(jié)余指標跨省域調劑機制，將所得收益通過支出預算全部用于鞏固脫貧攻堅成果和支持實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略，拓寬資金籌集渠道。以重慶“地票”交易為代表的指標交易更好地體現(xiàn)了市場在資源配置中的決定性地位?！暗仄薄苯灰资菍⑥r村閑置的建設用地、宅基地復墾整理為耕地，經相關行政主管部門驗收合格后產生新增建設用地指標，并由主管部門向指標生產者發(fā)放憑證，通過政府搭建的農村產權交易平臺進行指標交易，有意愿使用指標的主體可以在此平臺內購得指標。(5)參見曾野：《從指標權交易到發(fā)展權交易——美國TDR制度對地票制度的啟示》，載《河北法學》2016年第3期?！暗仄薄苯灰啄Ｊ綄崿F(xiàn)了指標生產與落地的脫鉤，賦予指標生產者與使用者自由選擇權。

當前指標交易的缺陷主要在于市場化程度不高，從主體上來看，農民與集體作為直接利益者對指標交易的實際參與不夠，難以真正掌握指標交易中的關鍵性因素。且指標交易的方式亦受到過多的行政干預，由于農民與集體缺乏必要的復墾資金，集體建設用地復墾的決定權實際上由政府掌握，指標交易平臺由政府直接搭建，甚至在增減掛鉤過程中地方政府直接作為交易主體獲取指標，指標的落地同樣需要政府實施土地出讓行為。指標的財產價值屬性沒有得到立法者的承認，缺少法律保護使得其市場化程度無法突破。

三、建設用地指標法律屬性的理論分歧

對法律屬性作出科學定位，是開展制度研究和規(guī)范構造的前提與基礎。學界在研究指標相關制度時亦對此問題表現(xiàn)出極大興趣，但至今未能形成統(tǒng)一觀點?？傮w而觀，對于指標法律屬性的界定可以從指標的不同運行狀態(tài)作出簡單分類。

(一)指標行政配置階段法律屬性解讀

在這一階段，指標被普遍地理解為一項管制工具。指標并沒有被作為一項獨立的研究對象在學界引發(fā)深入和廣泛的研究，其解讀基本蘊含于土地管理相關制度的研究之中。有從土地規(guī)劃權入手，對指標屬性作出解讀，認為在我國土地管理實踐中，新增建設用地指標是土地規(guī)劃權行使的工具或手段，本質上是土地規(guī)劃權。而這種規(guī)劃權遵循的是“指標總量控制、統(tǒng)一分配、層層分解和指令性配額管制”前提下而給予地方政府的一種開源，是完全單一的公權力運行模式。在這一模式下指標的法律屬性應被解讀為公權力運行的工具或手段，私法或財產權的色彩較弱。”(6)參見孫建偉：《城鄉(xiāng)建設用地置換中土地指標法律問題研究》，載《法學評論》2018年第1期。亦有將農地開發(fā)許可權作為落腳點，揭示指標的“命令—服從”單一公法屬性。農用地轉用審批過程中，中央政府根據(jù)土地利用年度計劃確定建設用地規(guī)模，再通過自上而下的方式“統(tǒng)一分配、層層分解”，一直下達鄉(xiāng)鎮(zhèn)。下級地方政府取得新增建設用地指標后，意味著有權變更農用地用途管制，從事農地非農化開發(fā)。指標是通過行政權力分配取得的，下級政府在實施開發(fā)許可行為需要服從上級政府的指標管理要求。(7)參見張先貴：《農地開發(fā)許可權市場化改革的法理邏輯——兼論私法的方式如何實現(xiàn)土地管理的目標》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2018年第4期。有從土地利用規(guī)劃和土地用途管制協(xié)調關系中對指標的法律屬性作出定義，認為國家基于促進經濟、社會和生態(tài)環(huán)境的協(xié)調發(fā)展，編制土地利用規(guī)劃，確定建設用地的總量和年度增量，并要求各級政府和土地的實際使用主體嚴格按照規(guī)劃所確定的土地用途和使用條件來實施土地開發(fā)行為。指標以此可以被認定為一項土地管理工具，既體現(xiàn)為土地規(guī)劃權的行使，又表現(xiàn)為行政許可權的運用。

上述基于土地用途管制制度的解讀，是基本符合指標實際情況的分析。按照法律屬性分析的一般規(guī)則，行政配置的指標無論是主體還是內容，均具有濃厚的公法色彩，指標封閉運行于行政機關內部，其指令性計劃管制將指標的法律屬性體現(xiàn)為公權力的行使。但隨著指標市場交易實踐的不斷發(fā)展，完全由公權力支配的指標難以體現(xiàn)農民及其他主體的利益，指標市場交易的積極性得不到有效調動，逐漸難以適應現(xiàn)實需求。指標要求被賦予新的含義，其法律屬性隨著市場在資源配置中決定性地位的彰顯開始出現(xiàn)新的含義。

(二)指標市場交易實踐階段的法律屬性分析

隨著指標市場化實踐的不斷探索，以指標為獨立對象的研究開始逐漸增加，城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤制度和地票交易制度的研究中，均出現(xiàn)一系列對指標法律屬性的全新詮釋與解讀，指標市場化程度的不斷加深，也賦予不同模式下指標私法屬性的思考。

在對城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤制度的解讀中，周其仁教授強調城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤的基礎是級差地租，由于工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的需求，城市周邊建設用地價值大幅增長，但受指標指令性管控，城市周邊面臨著指標缺失，不能直接實施農地的非農轉用，而農村卻有著大量閑置的建設用地，將這些建設用地整理復墾為耕地，再將置換出來的國家既定建設用地指標以外的指標用于城市周邊。依靠級差地租實現(xiàn)農村地區(qū)土地收益。(8)參見北京大學國家發(fā)展研究院綜合課題組：《還權賦能：奠定長期發(fā)展的可靠基礎》，北京大學出版社2010年版，第22-24頁。另有觀點認為，增減掛鉤實際發(fā)生在地方政府之間，且地方政府支付給農民的相關費用及建設集中居住區(qū)的資金均來自于政府的土地出讓收益，因此，增減掛鉤指標在某種程度上可以被認定為支付轉移。

重慶“地票”改革是指標市場化發(fā)展的另一項代表性實踐，由于其市場化程度高于增減掛鉤，且在成渝地區(qū)取得良好實踐效果，引發(fā)理論屆“地票”法律屬性的激烈討論。學界的觀點主要有三種：一種是認為“地票”是指標的票據(jù)化，地票在本質上是一種指標，是一種可交易且能跨區(qū)域使用的新增建設用地指標。(9)參見黃美均、諸培新：《完善重慶地票制度的思考——基于地票性質及功能的視角》，載《中國土地科學》2013年第6期。第二種是從地役權角度對“地票”法律屬性作出解讀，明確“地票”的用益物權屬性，并以地役權天然的開放性將地票交易中的權利形態(tài)包容其中，很好地兼顧了不同主體的實際需求。將地票交易理解為地役權，可以為實踐中地票的登記、轉讓及抵押等問題在現(xiàn)有法律中找到落腳點，有利于進一步推進地票交易的改革進路。(10)參見黃忠：《地票交易的地役權屬性論》，載《法學》2013年第6期。第三種“土地發(fā)展權說”的討論最為廣泛和深入，有學者認為地票交易本質上接近美國的土地發(fā)展權轉移制度，土地用途管制促成土地發(fā)展權的產生，所謂土地發(fā)展權是將土地變更為不同用途的權利，是對土地在利用上進行再開發(fā)的權利。(11)參見高波：《現(xiàn)代房地產經濟學》，南京大學出版社2010年版，第56-57頁。重慶“地票”交易是中國的土地發(fā)展權轉移與交易(transfer of development rights, TDR)實踐。從“地票”交易的模式來看，農村集體建設用地通過復墾變成耕地,這個過程本質上是將農民對已經使用的土地發(fā)展權進行還原,使得地票發(fā)送區(qū)土地開發(fā)受到嚴格限制;然后,通過地票交易,這部分被還原的土地發(fā)展權轉移到城鎮(zhèn)建新區(qū),使得地票接受區(qū)原耕地得以轉化為城鎮(zhèn)建設用地,獲得更高開發(fā)強度,最終在耕地數(shù)量不減少的前提下,實現(xiàn)了農民和地方政府之間土地發(fā)展權的轉移。(12)參見文蘭嬌、張安錄：《地票制度創(chuàng)新與土地發(fā)展權市場機制及農村土地資產顯化關系》，載《中國土地科學》2016年第7期。

指標的“票據(jù)化”是對地票交易現(xiàn)象的簡單描述，對于指標市場化進程中法律屬性可能出現(xiàn)的變化置若罔聞，按照傳統(tǒng)指標的指令性特征，這里地票被理解為管制工具的交易。指標的法律屬性仍然被認定為公權力。這種界定方式屬于經驗化、膚淺化的碎片認識,沒有真正地穿透事物的本質,無法真正地描繪出地票交易的的法律性質,更遑論其權利義務以及法律規(guī)范適用的明確。而“地役權說”和“土地發(fā)展權說”均是從法學的權利義務角度對指標內涵作出的更深層次的解讀，且在理論上均具有一定的落腳點，但這些觀點只是從指標市場交易的角度作出分析，關注點在于指標交易過程中如何利用私權的方式來維護不同主體的利益，但這種解讀的使用范圍僅限于指標的城鄉(xiāng)置換實踐，單純以私權來定性指標既不符合我國社會主義公有制國家的基本經濟制度，也忽略了私權化后可能帶來的高昂土地開發(fā)成本，是一種片面的解讀方式。

四、建設用地指標法律屬性的應然表達

對指標現(xiàn)實脈絡的梳理及對指標法律屬性學界爭論的辨析，均是明確指標內涵，澄清其法律屬性亂象的手段。指標法律屬性的應然表達是建立在指標制度的實踐基礎之上的，只有對其在現(xiàn)實中的本質和功能加以明確才有可能從法學理論角度對其有準確的認識。

(一)公私合作理念的彰顯

從上述分析來看，指標的法律屬性具有一定的時代特征，單純從公權或者是私權角度解讀指標是不足以涵蓋其全部外延的，而指標法律屬性長期以來的爭議，從某種程度上是由大陸法系追求嚴謹體系的要求與時代發(fā)展不相適應所造成的，指標的性質從根本上看是由社會需要所決定的。故而，對社會需要的準確定位，方可在此基礎上對某項權利進行準確定位。實際上，對法律屬性的定位屬于價值判斷，而對于社會需要的定位則屬于事實判斷。因此，從邏輯上來看，準確的價值判斷是建立在正確的事實判斷基礎之上的。

指標是公權力與私權利合作互補的結果，其本質屬性體現(xiàn)為公權力與私權利的融合。事實依據(jù)可從三個層面展開：從公私權合作的理念來看，隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，公私經濟成分出現(xiàn)轉化與融合，也導致不同利益的趨同與融合。在土地領域，土地使用權逐漸與土地所有權分化，土地使用權的流轉使得私法權益得到關注，耕地的家庭聯(lián)產承包責任制則將私法權益帶入其中。毋庸置疑，指標制度需要兼顧私權主體的利益和國家本位的利益，個人本位與國家本位利益的融合，產生出一種獨立于二者的第三種利益——社會本位利益，而指標的本質在于對這一利益的維護，這是指標制度的經濟基礎和根源所在。但由于市場機制的不充分，私權單方治理模式難以為繼，而具備一定流動性的開放型社會中公權力難以避免斷崖式風險，從調整方式來看，公權力所表現(xiàn)出的“集中”調整手段和私權利所代表的“自由”調整手段有機結合成了一種新型的調整手段，強制性與靈活性各具優(yōu)勢，合作以實現(xiàn)互補是其應有的內在理念。

(二)法規(guī)政策精神的貼合

基于相關政策精神的回應，自改革開發(fā)以來，市場在資源配置中的地位不斷提升，十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對市場與政府的關系做出科學定位，“市場在資源配置中的決定性作用”及“更好地發(fā)揮政府作用”作為重大的理論和實踐命題，將指導土地資源配置領域的改革。因此，優(yōu)化指標制度中政府與市場的關系亦是當前指標制度改革的重要命題。合理界定政府與市場的職能邊界，建立統(tǒng)一開放、競爭有序的指標市場，離不開指標中的公權力與私權利的轉換與合作，實現(xiàn)共贏。將指標定性為公權與私權的融合是從法學角度對當前政策的有力回應。

從實踐需求來看，指標私權屬性旨在解決市場交易中指標配置問題及不同主體的收益分配問題，是維護農民與集體土地權益，建立兼顧國家、集體和個人的收益分配方式的重要路徑。但指標的存在包含著國家對土地資源的保護及控制城市化發(fā)展進程的公法思維，具有濃厚的公權力色彩，受到公法規(guī)范的調整。在指標中，以土地規(guī)劃權和土地用途管制權為代表的行政公權力和以土地發(fā)展權為表現(xiàn)形式的私權利是同時存在的，且二者并非是絕對對立的狀態(tài)，而是相互依存。忽略任一因素的作用，指標制度將難以為繼。指標制度得以運行正是這兩種看似沖突的權利(力)相互影響又兼容并蓄的結果。將指標的法律屬性定位于公私權融合，既符合公私權合作理念，又能夠彰顯政府與市場關系政策精神，亦能滿足實踐發(fā)展需求。

(三)現(xiàn)實發(fā)展需求的滿足

基于指標的這一特殊定位，其制度規(guī)范需要保留公權力與私權利應有的界限，一方面，將土地規(guī)劃權和土地用途管制權等權力納入法治化運行軌道，公權力的強制性特征天然地會對私權利的行使產生影響，且指標私權屬性的凸顯源自于公權力對土地資源的規(guī)劃、管理。因為如果沒有規(guī)劃和管制，土地權利人可任意進行土地開發(fā)行為，則指標的私法利益喪失。因此，土地的管制與其私權屬性有著重要的關聯(lián)，維持指標公權力行使的民主性和法治化一是維持指標公法運行機制的必然選擇，二是保障其私法制度運行的重要手段。另外一方面，需要對指標的私權屬性加以規(guī)范。自1998年《土地管理法》修訂以來，耕地保護成為國家的重要任務，但單一的行政強制手段一直未能發(fā)揮出很好的作用，究其原因在于缺少各利益主體對耕地保護工作的積極參與，而從觀念上認同指標的私權屬性，為特定地區(qū)的農民與集體創(chuàng)造適宜的市場交易條件，輔之以充分開放的交易平臺。讓農民、集體及參與土地開發(fā)的其他主體能夠在交易市場上獲取指標，并承擔相應的耕地保護任務。既為私權主體謀取了正當?shù)睦?，又以私權行使的方式完成指標制度保護耕地的目標。

指標的公私融合屬性最初表現(xiàn)為土地規(guī)劃權和土地用途管制權的實施需要兼顧私法權益，從私法角度加以變革，而以土地發(fā)展權為代表的指標私權則需要遵循所有權社會化的觀念，吸收公法思維。隨著公權私法化和私權社會化的不斷發(fā)展，則是需要土地規(guī)劃權與土地用途管制權等公權力與土地發(fā)展權相互融合。因此，指標的公私融合屬性是動態(tài)的過程，社會現(xiàn)實需求的動態(tài)變化過程將在反映于指標的屬性之中。

五、公私融合屬性下指標權力-權利的規(guī)范

厘清建設用地指標法律屬性并非問題的最終解決方案，發(fā)掘這一屬性下指標權力與權利的規(guī)范，進而從制度上解決指標行政配置的僵化和市場交易的不足才能最終解決問題，推動指標制度的改革與發(fā)展。

(一)指標配置公權的制約

由于土地資源的稀缺性，國家對于土地資源的管控將長期存在。土地資源的特殊性和稀缺性決定了其不可能像一般商品一樣完全資本化，其作為生產資料的功能不容忽視。土地首先表現(xiàn)出生產價值，其次才表現(xiàn)出財產價值。(13)參見曾野：《從指標權交易到發(fā)展權交易——美國TDR制度對地票制度的啟示》，載《河北法學》2016年第3期?；谖覈兄频母疽蠛蜕鐣l(fā)展現(xiàn)實的需求，完全市場化的指標是不科學也是不合理的，針對土地用途的規(guī)劃與管制是實現(xiàn)城鎮(zhèn)化發(fā)展與耕地保護平衡的重要工具。

土地改革的不斷推進賦予了指標更符合新時代背景的含義。黨的十九大首次明確實行“空間用途管制”，《土地管理法》明確了空間用途管制的作用及地位，為空間用途管制的立法工作奠定基礎?？臻g用途管制是對原有土地用途管制制度的發(fā)展與創(chuàng)新，標志著用途管制從平面的土地正式走向立體的空間、從割裂的單要素管制邁向“山水田林湖草”生命共同體的綜合管制、從耕地和林地保護通向生態(tài)空間管制。(14)參見黃征學、祁帆：《從土地用途管制到空間用途管制:問題與對策》，載《中國土地》2018年第6期。從尊重發(fā)展需求的原則出發(fā)，由空間用途管制取代土地用途管制繼續(xù)發(fā)揮對土地等資源的保護?？臻g用途管制將使土地及其他自然自然資源的規(guī)劃更加具體化，且原來僅從平面進行用途管制的指標將逐漸發(fā)展至從立體角度全方位實施宏觀控制，將對建設用地指標總量的控制轉化為對容積率的管理?？臻g用途管制制度下，建設許可權、用途變更權及強度提高權共同構成指標的公權力外在表現(xiàn)。指標背后的行政權力在這一制度下有意識地相互協(xié)調和配合。指標是立法確立的一項重要土地調控工具，表現(xiàn)出以行政權為主導的本質特征。指標具有公權力屬性主要體現(xiàn)在兩個方面。

一方面是土地規(guī)劃權的運行。我國的空間規(guī)劃體系概念始于2013年，經歷了兩規(guī)合一、三規(guī)合一，發(fā)展至多規(guī)合一，并自2018年起正式展開空間規(guī)劃體系的建構?？臻g規(guī)劃體系將對現(xiàn)有的五級管理層級進行優(yōu)化和分工，將國家和省級規(guī)劃定位于戰(zhàn)略性規(guī)劃，將市、縣規(guī)劃確立為分解上級規(guī)劃和實現(xiàn)城鄉(xiāng)規(guī)劃一體化的中堅力量，鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)劃則作為上述規(guī)劃有效整合與有力執(zhí)行的具體實施。空間規(guī)劃體系下不同層級的規(guī)劃分工明確，可有效避免陷入上級規(guī)劃任務繁重，下級規(guī)劃僅起傳達作用的困境。

另外一方面則是用途管制權的具體實施。國土空間用途管制的對象將不再局限于以基本農田保護為重點的耕地保護，而是進一步擴展到以生態(tài)保護紅線劃定為重點的水流、森林、草原等各類自然生態(tài)空間保護。以空間規(guī)劃為依據(jù)的空間用途管制，針對不同層級的規(guī)劃將采取不同的管制手段，隨著層級的降低，管制的內容應愈加精細，可操作性越強，省級以下地方政府的管制權得到擴張。與此同時，占補平衡制度可能隨之發(fā)生改變，目前所實施的占補平衡的基本要求是指標的“落地”必須完成建設所占用農用地(由其是耕地)相應規(guī)模和質量上的補充。而在未來，占補平衡制度將可能被運用于其他生態(tài)用地的保護，在發(fā)生占用其他各類生態(tài)用地時均需要做到占補平衡，這一制度將在空間用途管制下得到進一步發(fā)展。

建設用地指標配置制度的重塑首先需要打破單一的行政管制模式，并在此基礎上對配置權力作出準確定位。指標配置權的基本實現(xiàn)方式為通過對建設占用農用地及未利用地做出限制，從本質上來看，這一權力是對土地開發(fā)利用相關權益的限制。(15)參見張先貴：《法教義學視角下我國土地用途管制權概念:重釋與厘定——基于〈土地管理法〉修改背景下的審思》，載《河北法學》2019年第2期。其次，單一的公權力運行并不能實現(xiàn)指標配置，多項公權力的協(xié)調推進是指標配置背后基本的權力形態(tài)，其中包含土地規(guī)劃權、土地用途轉用權及開發(fā)許可權等多項權力。正確認識指標配置公權力需要對配置過程中涉及每一項權力的定位作出分析，分析這些權力之間相互作用形成的權力結構，從而實現(xiàn)指標配置權的重塑。如從縱向結構來看，需要打破原有的上級政府發(fā)布指令，下級政府負責執(zhí)行的單一向度行政權運行原則，保障各級政府的指標配置權及其配置行政行為在目標上的一致性和對不同層級的指標配置權在功能上的區(qū)分性。從橫向結構來看，則需要建立起指標配置中規(guī)劃、管制等各項行政權力之間的協(xié)同關系。

(二)指標私權的法治化發(fā)展

隨著社會主義市場經濟的不斷發(fā)展，指標開始出現(xiàn)市場化的變革，其中具有典型意義且有推廣價值的主要有城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤和重慶“地票”交易。市場機制的發(fā)展離不開明確的產權界定。增減掛鉤和重慶“地票”交易制度均是通過復墾，將偏遠地區(qū)的農地非農轉用的權利通過交易平臺轉移到城郊地區(qū)，這項權利具有財產權稀缺性和獨立性以及可交易的特點?？山灰仔允秦敭a權的核心特征，而指標正是具有了這一核心要素而有資格成為財產權，擁有指標的主體可以在規(guī)范的限制范圍內對指標進行處分，用于交易獲取對等利益或者作為財產的一部分予以自行保留。以物權法的基本理論為切入點，這一項權利實際上是對土地的特定處分，那么當然地按照所有權理論，這一項權利可以被視為所有權權利束的一部分。吸收國內外對于土地發(fā)展權相關研究的理論，指標蘊含的私權與土地發(fā)展權的屬性具有高度相似性。具體而言可以從主體、客體和內容三個層面展開論證。

首先，“正是基于主體制度，諸如權利、法律行為、責任等民事制度設計才能得以全面展開。法律的一切制度無不圍繞著如何保護善意主體、懲戒惡意主體，協(xié)調主體之間、主體和社會之間的利益關系而設計。”(16)參見孫建偉：《土地開發(fā)權應作為一項獨立的財產權》，載《東方法學》2018年第5期。由于土地發(fā)展權的實際來源是土地所有權，因此，土地發(fā)展權主體可以被認定為指標輸出區(qū)域的集體經濟組織。由于我國農村土地所有權主體歸屬于集體，所有權的權能可以認定屬于集體經濟組織所有成員，土地發(fā)展權主體亦可以被認定為土地使用權人。從實踐情況來看，重慶“地票”交易在其管理辦法中對“地票”收益所作出的規(guī)定，基本印證了指標的權利主體是農村集體經濟組織與農民。根據(jù)《重慶市地票管理辦法》的規(guī)定，地票收益除繳納少量稅費外，絕大部分歸農民家庭所有，地票價款扣除復墾項目工程成本和融資成本后，85%支付給退出宅基地的農戶，15%歸農村集體經濟組織。但在增減掛鉤制度中，權利的主體確是處于被忽視的狀態(tài)，相關規(guī)定缺少對節(jié)余指標的物權規(guī)范。出現(xiàn)這一現(xiàn)象的主要原因在于增減掛鉤基本是發(fā)生在不同地方政府之間的，其收益一般按照“收支兩條線”來進行管理，農民與集體經濟組織并不能直接獲取的增減掛鉤的收益，農民所獲取的收益一般是以土地征收的形式發(fā)放的。

其次，權利的客體是立法者通過授予主體法律上的權利予以保護的利益的具體化。土地發(fā)展權不同于一般的土地使用權，分析《民法典物權編》對土地使用權的規(guī)定，土地使用權總是與特定宗地相聯(lián)系并固化于該宗地，不能進行空間轉移，土地使用的對象是具體的“土地”，它是一種“有體物權”。而由于土地發(fā)展權實現(xiàn)了空間上的轉移，其權利指向的對象是開發(fā)容量而非土地本身。土地發(fā)展權不同于傳統(tǒng)的土地權利，表現(xiàn)為抽象的無體物權，其權利的客體可以被認定為土地開發(fā)容量。土地開發(fā)容量體現(xiàn)為一項利益源于土地規(guī)劃權和土地用途管制權的行使，由于國家嚴格限制農用地的非農轉用，掌握特定地塊的土地開發(fā)容量，即可以完成相應的建設用地開發(fā)活動。耶林認為“用益塑造了權利的實質，換言之，決定權利本質的所謂目的，乃是用益(利益)。”(17)參見朱慶育：《意志抑或利益：權利概念的法學爭論》，載《法學研究》2009年第4期。因此，當土地開發(fā)容量所代表的利益在指標交易中不斷顯化，需要法治化的規(guī)范，通過立法的形式將利益逐漸上升為權益，最終成為一項權利。

最后，土地發(fā)展權的內容即是土地發(fā)展權的法律關系。指標行政配置過程中，土地發(fā)展權被土地規(guī)劃權和土地用途管制權吸收，政府利用其規(guī)劃管制的公權力將土地使用權轉移給土地實際使用權人，在這一過程中，土地發(fā)展權跟隨著土地使用權發(fā)生轉移，因此其私權屬性基本得不到體現(xiàn)。有學者將土地發(fā)展權分為兩級，一級土地發(fā)展權隱含在中央政府對地方政府、上級政府對下級區(qū)域的新增建設用地許可中;二級土地發(fā)展權則隱含在地方政府對建設項目用地的規(guī)劃許可中。(18)參見林堅、吳宇翔、郭凈宇：《英美土地發(fā)展權制度的啟示》，載《中國土地》2017年第2期。貼切地說明了行政配置過程中土地發(fā)展權的隱匿性。而指標的市場化改革探索則讓其私權屬性逐漸明晰，在現(xiàn)有的城鄉(xiāng)建設用地增減掛鉤和重慶“地票”交易中，土地發(fā)展權的基本形態(tài)開始逐漸顯現(xiàn)并經由政府搭建的交易平臺發(fā)生轉移，指標交易直至落地，才將虛擬的土地開發(fā)容量與具體地塊相結合實現(xiàn)權利的實化。通過土地發(fā)展權的市場交易將偏遠地區(qū)的土地開發(fā)權利轉移到城市近郊區(qū)。

將土地發(fā)展權作為一項獨立的權利寫入法律規(guī)范體系之中，基于上述分析將其定位于用益物權并從立法上加以明確規(guī)范。確定土地發(fā)展權的歸屬是保障權利主體行使權利、履行義務，實現(xiàn)定紛止爭、確定財產權制度運行秩序的基礎。(19)參見劉劍文、王樺宇：《公共財產權的概念及其法治邏輯》，載《中國社會科學》2014年第8期。隨著社會主義市場經濟的不斷發(fā)展，指標的市場化發(fā)展將不斷推進，建設用地增減掛鉤和重慶“地票‘交易將逐步走向更加合理的市場化指標交易形態(tài)，土地發(fā)展權的歸屬將進一步明晰，由土地權利人行使。從土地發(fā)展權的財產權定位來看，土地發(fā)展權來源于土地所有權，其歸屬問題與土地所有權的歸屬保持一致，即國有土地的發(fā)展權與集體土地的發(fā)展權分別歸屬于國家和集體。這一安排符合我國土地所有制的基本內涵，也是指標配置市場化發(fā)展的正當權利來源，且國家作為國有土地發(fā)展權的主體，表現(xiàn)為私權主體的身份，不能按照公權力主體的方式來經營土地發(fā)展權，避免政府依據(jù)自身行政職權對其他主體的土地發(fā)展權造成侵害。值得注意的是我國的國有土地使用權有償出讓合同一般都對土地的容積率作出具體要求，這土地發(fā)展權空間維度的具體表現(xiàn)。(20)參見汪莉、彭婷婷：《從靜態(tài)模式到動態(tài)分析:建設用地指標法律屬性探析》，載《江淮論壇》2017年第2期。同樣地，集體土地的發(fā)展權也不能局限于平面維度，在未來增減掛鉤和重慶“地票”交易制度不斷發(fā)展的過程中需要將立體維度的指標納入交易范疇，更好地體現(xiàn)指標在立體維度上的權利和價值，以實現(xiàn)對土地發(fā)展權更加全面地保護。至于對立體維度土地發(fā)展權的法律規(guī)范，可以類推適用平面維度土地發(fā)展權的相關管理規(guī)范。

結論

從指標的實踐出發(fā)，公權力和私權利同時存在于指標之中。且理論界對指標法律屬性的爭議中，指標在行政配置中將公權力作為法權表達是毋庸置疑的，而在指標的城鄉(xiāng)置換改革實踐中，指標所表現(xiàn)出的私權屬性也在學界達成一定的共識。指標法律屬性解讀的主要缺陷在于忽略了不同類型指標共存的現(xiàn)實，從而導致解讀的片面性。指標法律屬性的應然表達是承認指標所蘊含的公權屬性與私權屬性，從指標的現(xiàn)實需求來看，指標具有公私權融合的屬性，這一屬性是公私權合作理念的彰顯，亦是對政策精神的回應，更是指標實踐現(xiàn)實的法學訴求。指標這一特殊的屬性定位要求其制度規(guī)范既要保留公權力與私權利之間的合理界限，又要以動態(tài)的目光來衡量指標法律屬性的發(fā)展與變化。在此基礎之上，對指標的公權與私權加以法治化規(guī)范，重新詮釋土地規(guī)劃權和用途管制權在空間用途管制改革中的內容與價值，論證土地發(fā)展權逐漸獨立于土地所有權的事實依據(jù)，闡明指標交易的法學表達是土地發(fā)展權交易。指標法律屬性的解讀是重構指標法律制度的起點，關乎指標配置的方式及配置效率的高低，明確其法權表達一方面保障了指標理論基礎的系統(tǒng)性，與指標適用的法律原則相互印證，另一方面，指標的法律屬性對于引領實踐發(fā)展具有重要價值，指導指標運行相關規(guī)則的制定。因此，正確界定其法律屬性的內涵與外延，是實現(xiàn)理論與實踐目標統(tǒng)一的有效路徑。