“中國學(xué)派”與中國國際法理論的整體性創(chuàng)新*

鄧 烈

一、倡建國際法“中國學(xué)派”是對新時代變革要求的回應(yīng)

當(dāng)前，世界與中國都正經(jīng)歷一場廣泛而深刻的變革，中國國際法理論的整體性創(chuàng)新迎來了一個前所未有的時代契機(jī)。作為這場偉大實(shí)踐的創(chuàng)新者、引領(lǐng)者，中國共產(chǎn)黨立足“兩個百年”奮斗目標(biāo)的歷史交匯點(diǎn)，以強(qiáng)烈的問題意識，思考新時代世界發(fā)展的方向和中國的道路，對中國國際法研究提出了更高的期許和要求。中國學(xué)者當(dāng)積極投身時代洪流，做出我輩的貢獻(xiàn)。繁榮發(fā)展國際法學(xué)正當(dāng)其時。(1)參見柳華文：《繁榮發(fā)展國際法學(xué)正當(dāng)其時》，載《理論導(dǎo)報》2020年第3期。

1.中國正站在國內(nèi)國外兩個歷史轉(zhuǎn)折的交匯處

“當(dāng)前我國處于近代以來最好的發(fā)展時期，世界處于百年未有之大變局，兩者同步交織、相互激蕩。”(2)習(xí)近平：《堅持以新時代中國特色社會主義外交思想為指導(dǎo) 努力開創(chuàng)中國特色大國外交新局面》，載《人民日報》2018年6月24日第1版。

一方面，中國正處于實(shí)現(xiàn)“兩個百年”奮斗目標(biāo)的歷史交匯期。十八大以來，習(xí)近平總書記敏銳把握當(dāng)前中國發(fā)展的歷史方位，明確提出“我們前所未有地靠近世界舞臺中心，前所未有地接近實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的目標(biāo)，前所未有地具有實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)的能力和信心”的科學(xué)論斷。中國特色社會主義實(shí)踐在“五位一體”總體布局下全面而系統(tǒng)地展開，繼續(xù)沿著改革開放的路線，一心一意謀發(fā)展，通過完成兩個百年的奮斗目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)、民族振興和人民幸福。而聚焦國內(nèi)民生經(jīng)濟(jì)、以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為重心，需要國內(nèi)政局穩(wěn)定、市場有序，也需要有利的國際政治和經(jīng)濟(jì)環(huán)境(3)參見唐世平：《國際秩序變遷與中國的選項(xiàng)》，載《中國社會科學(xué)》2019年第3期?！袑幵浴巴饨皇莾?nèi)政的延續(xù)”，中國外交就是要為國內(nèi)政治服務(wù)，最大限度地維護(hù)和延長我國崛起發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期，為中國人民的生存發(fā)展?fàn)I造最好的外部條件。

另一方面，世界正經(jīng)歷著一場廣泛而深刻的社會變革，經(jīng)濟(jì)全球化陷入發(fā)展迷局，包括美國在內(nèi)的很多西方國家因遭遇社會矛盾加劇、政府失能等內(nèi)部治理難題而疲態(tài)盡顯，主導(dǎo)國際治理的意愿和能力都明顯下降。大國競爭加劇，國際格局東升西降，加之新冠肺炎疫情的沖擊，世界向著多極化方向加速演進(jìn)，國際秩序走到了充滿機(jī)遇與挑戰(zhàn)的十字路口，迎來了新舊交替的關(guān)鍵窗口期。

在持續(xù)承壓的背景下，美西方國家開始從戰(zhàn)后國際秩序的建構(gòu)者、維護(hù)者，轉(zhuǎn)變?yōu)榕で吆推茐恼?，對國際法治公開采取“合則高舉、不合則棄”的態(tài)度，將國際法作為維護(hù)霸權(quán)、打壓否定中國發(fā)展權(quán)利的工具，這對國際體系的穩(wěn)定性和有效性帶來了根本性的損害。由此帶給中國的啟示是，圍繞中國發(fā)展權(quán)的國際法攻防是具有根本戰(zhàn)略意義的，不僅關(guān)乎中華民族未來的生存發(fā)展，也關(guān)乎國際法治、世界和平和人類公義。(4)參見曾令良：《論中國和平發(fā)展與國際法的交互影響和作用》，載《中國法學(xué)》2006年第4期。正如楊潔篪同志所言，我們必須“深刻認(rèn)識和用好國際法，堅定捍衛(wèi)國家利益，共同維護(hù)世界和平與發(fā)展”(5)楊潔篪：《深刻認(rèn)識和用好國際法，堅定捍衛(wèi)國家利益，共同維護(hù)世界和平與發(fā)展》，載《求是》2020年第20期?！趪H法這個主戰(zhàn)場上，中國人不應(yīng)放棄，也無可退卻。

2.倡建國際法“中國學(xué)派”是兼具時代性和學(xué)理性的重大命題

歷史證明，國際關(guān)系力量中心的轉(zhuǎn)移常伴隨國際法理論的重大創(chuàng)新和國際法規(guī)范體系的整體性變革，與之相關(guān)的國際話語權(quán)的更迭也會對新的國際力量中心起到塑形和建構(gòu)作用，兩者互為因果、相互成就。

例如，三十年戰(zhàn)爭后，教會式微，近代新教資本主義國家興起，與之相伴的是在西班牙教父學(xué)派基礎(chǔ)上發(fā)展起來的格勞秀斯學(xué)派，它將國際法建立在“人類理性”基礎(chǔ)上，從而否定了教會在國際關(guān)系中的支配地位，為以“國家間性”為顯著特征的威斯特伐利亞體系奠定了基礎(chǔ)。格勞秀斯還發(fā)表《海洋自由論》，把符合新興海洋貿(mào)易國家利益和資本自由價值觀的“海洋自由原則”確認(rèn)為近代國家的合意和海洋法的基石，進(jìn)而鞏固了由商業(yè)文明國家主導(dǎo)的近代國際秩序。格勞秀斯學(xué)派的理論因此長期被西方社會奉為圭臬。18-19世紀(jì)，英國完成工業(yè)革命崛起為最大的殖民帝國，反映其實(shí)踐理性傳統(tǒng)和殖民利益訴求的實(shí)證分析法學(xué)開始占據(jù)國際法前沿。實(shí)證分析學(xué)派雖然看起來不像歐陸自然法學(xué)說那么宏大精致，但卻在實(shí)踐上具有高度的靈活性，能夠適應(yīng)不同地緣環(huán)境和文化背景的需要，便于其在全球范圍內(nèi)最大限度地收割殖民利益。十月革命后，新成立的蘇俄政權(quán)面臨如何在資本主義國家環(huán)伺敵對的嚴(yán)酷國際環(huán)境下生存的問題，蘇俄國際法學(xué)者從實(shí)際出發(fā)創(chuàng)造性地提出了“不同社會制度國家間和平共處原則”，并在此基礎(chǔ)上發(fā)展出蘇聯(lián)國際法理論。

歷史上看，近代國際法雖是舶來品，但自清末進(jìn)入中國始，中國對國際法就不完全是一個單向輸入、被動接受的過程。在經(jīng)過最初的譯介階段后，早期中國學(xué)者就嘗試從中國歷史中尋找資源以便能更好地接近和理解國際法，師夷長技以制夷，同時也思考如何將中國文化的要素帶入國際法。(6)參見何勤華：《中國近代國際法學(xué)的誕生與成長》，載《法學(xué)家》2004年第4期。民國時期，王寵惠、鄭天錫先后被選任為常設(shè)國際法院法官，在其參與的各重大國際案件的審理中，代表中華法系提出法理主張和實(shí)踐立場。抗戰(zhàn)勝利后，中國作為反法西斯同盟的主要成員，為《聯(lián)合國憲章》的制定及以聯(lián)合國為核心的戰(zhàn)后國際體制的建立作出了重要貢獻(xiàn)，而其中不乏中國國際法學(xué)者的心血和智慧。新中國建立后，中國學(xué)者以更明確的文化自信、更清晰的中國立場參與國際法實(shí)踐。改革開放以來，中國國際法的理論建設(shè)全面服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)大局，經(jīng)歷了“初始探索”“全面加速”和“深化完善”三個階段?；仡欉^去四十年，中國能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會的全面崛起，完成第一個百年奮斗目標(biāo)，應(yīng)該說，離不開中國國際法學(xué)者們學(xué)法報國的熱血奉獻(xiàn)和不懈追求。(7)參見鄧烈：《改革開放40年中國國際公法學(xué)研究述評》，載《法學(xué)評論》2018年第3期。

放眼世界，展望未來，在經(jīng)歷了第一個百年奮斗歷程的今天，中國前所未有地靠近世界舞臺中心，正需要國際法理論研究再上臺階，為迎接百年未有之大變局的挑戰(zhàn)規(guī)劃路徑、籌謀方略。這不僅是維護(hù)和保障中國發(fā)展權(quán)利的需要，也符合包括廣大發(fā)展中國家在內(nèi)的多數(shù)國家希望探求新的全球治理模式的愿望。(8)參見蔡拓：《全球治理與國家治理》，載《中國社會科學(xué)》2016年第6期。因此，中國的國際法理論承載著中國對世界的看法和表達(dá)，其發(fā)展和創(chuàng)新關(guān)乎中國，也關(guān)乎世界，這就要求其研究與運(yùn)用既立足中國國情，為中國發(fā)展的國際環(huán)境保駕護(hù)航，也應(yīng)當(dāng)把握、順應(yīng)世界格局的變化，尋求國際社會共識的最大公約數(shù)。(9)參見何志鵬：《國際法的中國理論：前提與構(gòu)想》，載《廈門大學(xué)法律評論》2013年第1期；呂江：《習(xí)近平法治思想中涉外法治話語生成與實(shí)踐邏輯》，載《法學(xué)評論》2022年第1期。

在全球力量格局面臨深刻變革、“兩個百年”奮斗目標(biāo)歷史交匯的當(dāng)口，關(guān)注中國國際法理論的前途命運(yùn)，是一個兼具時代性和學(xué)理性的重大命題。如何正確認(rèn)識黨的政治方向和國家根本利益訴求，準(zhǔn)確把握中國關(guān)于國際法治的基本立場，在國際法律體系的完善和未來構(gòu)建方面形成中國的整體思路和布局，從而給出中國國際法話語的一般性表達(dá)，這是當(dāng)下學(xué)者們需要解決的問題。(10)參見曾令良：《國際法治與中國法治建設(shè)》，載《中國社會科學(xué)》2015年第10期；黃惠康：《準(zhǔn)確把握“涉外法治”概念內(nèi)涵 統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治》，載《武大國際法評論》2022年第1期。

近年來，在涉及中國國際法理論整體性創(chuàng)新的討論中，倡導(dǎo)創(chuàng)立所謂“中國國際法學(xué)派”或國際法“中國學(xué)派”的說法頗為熱烈，其背景與當(dāng)下國內(nèi)社科人文學(xué)界反思西方話語霸權(quán)、渴望思想創(chuàng)新的學(xué)術(shù)思潮有關(guān)。(11)參見湯巖：《建構(gòu)國際法學(xué)“中國學(xué)派”：國際法理論研究的新路徑》，載《南開法律評論》2015年第00期。在百年未有之大變局背景下，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會治理方面的巨大成就相比，中國在人文思想領(lǐng)域的建樹比較有限，社會科學(xué)研究長期被西方話語宰制，難以令人滿意。另一方面，西方國家社會矛盾加深、面臨不少嚴(yán)重的治理問題，以往被奉為圭臬的西方主流理論遭遇現(xiàn)實(shí)沖擊，解釋力受到質(zhì)疑。由此不少具有國際比較視野和反思批判意識的中國學(xué)者提出，中國的社會科學(xué)研究應(yīng)“有方法論的自覺，須擺脫學(xué)徒狀態(tài)、形成自我主張，從接軌研究轉(zhuǎn)向自主研究，其重點(diǎn)是要實(shí)現(xiàn)名與實(shí)的統(tǒng)一。不能解釋實(shí)踐的理論，不可能有效指導(dǎo)實(shí)踐。當(dāng)代中國學(xué)術(shù)不同程度地存在名實(shí)不符、名實(shí)分離的問題，其根源是理論滯后于實(shí)踐、理論脫離了實(shí)踐。我們需要的不是以名正實(shí)，以西方理論來校準(zhǔn)中國實(shí)踐；而是要以實(shí)正名，基于中國實(shí)踐創(chuàng)新中國理論，再以中國理論創(chuàng)新成果來指導(dǎo)中國具體實(shí)踐”(12)石泰峰：《加快構(gòu)建具有中國特色中國風(fēng)格中國氣派的哲學(xué)社會科學(xué)》，載《中國社會科學(xué)網(wǎng)-中國社會科學(xué)報》2022年5月18日第1版；鄢一龍：《基于復(fù)興實(shí)踐構(gòu)建中國學(xué)派——構(gòu)建中國學(xué)派恰逢其時》，載《人民網(wǎng)-人民日報》2017年9月24日?！趶?fù)興實(shí)踐構(gòu)建國際法“中國學(xué)派”是對新時代變革要求作出的自信回應(yīng)。

二、“中國學(xué)派”意味著中國國際法理論的整體性創(chuàng)新

“中國學(xué)派”意味著中國國際法理論的整體性創(chuàng)新，這種創(chuàng)新需要有穩(wěn)固的政治基礎(chǔ)和清晰的思想坐標(biāo)。政治決斷的責(zé)任應(yīng)由政治家承擔(dān)，法律學(xué)者們不該僭越分際——所謂“政治歸政治，法律歸法律”。筆者以為，法律學(xué)者個人，當(dāng)然可以參與國內(nèi)政治民主議程，為國家政治決策的形成貢獻(xiàn)力量。當(dāng)無數(shù)個人的意見經(jīng)過民主集中程序最終形成為國家的政治決斷后，學(xué)者們就應(yīng)該將其前置(或懸置)，視若“彼岸之物”，作為法律理論研究工作的思想坐標(biāo)。

對于中國國際法學(xué)界來說，習(xí)近平新時代中國特色社會主義理論就是“國家的政治決斷”，是理論研究的邏輯起點(diǎn)——借用科學(xué)上的概念，它有點(diǎn)類似于天體物理學(xué)中的“奇點(diǎn)”，不在宇宙之中，卻是宇宙之因。同樣，政治不在法律之中，卻在法律背后，是打開法律城堡大門的鑰匙。國際法學(xué)者需要找到這樣一把能“道成肉身”的鑰匙，將政治之道(精神要素)物化為法律肉身(具體制度)，由法律背后的政治，看透國際法制度自身的內(nèi)在機(jī)理，打開理論創(chuàng)新的大門。

筆者認(rèn)為，習(xí)近平外交法治思想，特別是其中關(guān)于“統(tǒng)籌協(xié)調(diào)國內(nèi)法治和國際法治”的觀念，可作為打開國際法城堡的鑰匙，將國家政治決斷導(dǎo)入國際法的世界，開啟中國國際法理論整體性創(chuàng)新的前景，國際法“中國學(xué)派”或可由此起步：

1.倡立國際法“中國學(xué)派”須從國際法效力根據(jù)問題入手

堅持實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，堅持思想認(rèn)知和學(xué)術(shù)研究上的自主獨(dú)立意識，堅持文化價值和制度道路的自信，以此推動新時代中國人文社科研究的范式變革，服務(wù)中華民族復(fù)興大業(yè)，并在世界面前形成一道亮麗的“中國思想風(fēng)景線”，中國學(xué)者以此擔(dān)當(dāng)自己對于國家和民族的歷史責(zé)任，這無疑值得充分肯定。但其中“中國學(xué)派”的概念當(dāng)如何使用，特別是不同的專業(yè)學(xué)科是否亦可有各自的“中國學(xué)派”，如哲學(xué)的中國學(xué)派、經(jīng)濟(jì)學(xué)的中國學(xué)派等，似可推敲和斟酌。

別的專業(yè)學(xué)科以何準(zhǔn)繩標(biāo)定和區(qū)分“學(xué)派”，筆者所知有限，不宜置喙。單就國際法而言，學(xué)派確認(rèn)的依據(jù)大體是基于對國際法上“元問題”的認(rèn)知，(13)參見周鯁生：《國際法》，商務(wù)印書館2018年版，第22-23頁。也就是要對“國際法的效力根據(jù)(基礎(chǔ))問題”給出令人信服的解說——借用我們前面的話說，即是要找到那把“能道成肉身的鑰匙”。

在國際法中，效力根據(jù)問題(國際法是不是“真正意義上的法”？若是，其拘束力何來？若來源于背后的政治權(quán)威，那誰是國際法背后的政治權(quán)威？誰又站在政治權(quán)威背后？)具有根本性，它決定誰是國際法的主體、這些國際法主體是否遵守以及以什么理由遵守國際法。因此，它是“一個和所有問題”(the one and the all)，回答了效力根據(jù)問題，其他問題，如國際法的主體、國際法的淵源、國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際法律責(zé)任等，就都有了相應(yīng)的答案。(14)參見韓永紅：《國際法何以得到遵守》，載《環(huán)球法律評論》2014年第4期。它就是那聯(lián)接國際法各大理論板塊的樞紐，也是拱衛(wèi)國際法城堡的“大門”。

前文我們曾提到，歷史上著名的國際法學(xué)派有西班牙教父學(xué)派、格勞秀斯學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派等。它們之所以能被公認(rèn)為“成一家之言”，就是因?yàn)閷W(xué)派的代表人物，就國際法效力根據(jù)問題給出了符合其時代需要的、令人信服的獨(dú)特解答，并且以此為起點(diǎn)解答了其他重要問題，從而構(gòu)筑了價值統(tǒng)一、邏輯自洽的國際法理論體系。

以西班牙的教父學(xué)派為例。歐洲中世紀(jì)，羅馬教廷居于天主教世界的頂端，以《圣經(jīng)》為依據(jù)“代主立法”，約束和管制大小世俗封建王侯。作為教廷官方教義，托馬斯·阿奎那的《神學(xué)大全》將法則分為四類：永恒法是天主的法，效力最高；自然法居次，是人類通過理性對永恒法的“參與”；人定法是世俗王侯的立法，地位最低；《圣經(jīng)》是神授法，由教廷掌握用來理解和解釋永恒法。世俗王侯交往的規(guī)則，屬于自然法范疇，其效力源于永恒法，由于教廷擁有最終的解釋權(quán)，因此世俗王侯都須服從于教皇的權(quán)力——這是最早關(guān)于國際法效力根據(jù)問題的“神意論”解答?！吧褚庹摗痹谔熘餍叛鰣怨痰臅r代具有強(qiáng)大的信服力，一旦信仰基礎(chǔ)動搖，其效力便受到削弱。16世紀(jì)初開始，隨著地理大發(fā)現(xiàn)、新教革命和文藝復(fù)興，世俗人文主義興起，傳統(tǒng)教會所抱持的世界觀、以及有關(guān)信眾須經(jīng)由教會方可接近上帝的概念逐漸受到挑戰(zhàn)。受此風(fēng)潮影響，西班牙的維多利亞、索托等教會學(xué)者，建構(gòu)了一個關(guān)于倫理和自然法理論的學(xué)派，試圖以新的人文觀念革新阿奎納的學(xué)說。教父學(xué)派的主要觀念是，“屬靈的歸上帝，塵世的歸人民”。永恒法和教皇都?xì)w上帝，雖然仍居效力的上位，但不直接調(diào)整世俗的自然法和人定法。其理論邏輯是，人定法背后是世俗君王(政治權(quán)威)，君王背后是人的理性(自然法)，而人的理性背后是上帝的理性。自然法名義上仍以上帝的永恒法為依據(jù)，但實(shí)際上立足于“人的理性”。世俗君主“王權(quán)神授，但須通過人民，而非教皇”，其結(jié)果是教皇不再有世俗的權(quán)力，同時上帝某種意義上也從世俗世界背后“退隱”了。可見，教父學(xué)派雖然還是“神意論”，但已與阿奎納的學(xué)說拉開了距離，其創(chuàng)新處是把上帝懸置，而將“人的理性”作為自然法(約束世俗君王相互關(guān)系的早期國際法是自然法的組成部分)效力的直接來源，而世俗君王和人定法都須服從自然法。由此，從“人的理性”這塊拱頂石出發(fā)，教父學(xué)派奠定了早期國際法理論的基礎(chǔ)，為格勞秀斯學(xué)派的出場拉開了大幕。

格勞秀斯學(xué)派被認(rèn)為是教父學(xué)說的繼承者和升級版。(15)同前注，周鯁生書，第23頁。說是繼承者，是因?yàn)楦駝谛闼瓜窠谈笇W(xué)派一樣，將“人的理性”作為自然法(支配國家交往的國際法是自然法的組成部分)效力的直接來源。說是升級版，一是因?yàn)檩^之教父學(xué)說，格勞秀斯離“神意論”更遠(yuǎn)，他通過將永恒法高置不議從而讓上帝退隱到更不可見的深暗處，以此凸顯人類理性的光輝；二是格勞秀斯從希臘哲學(xué)和羅馬法而非神學(xué)的角度對自然法做了系統(tǒng)論述，更穩(wěn)固地將自然法置于“人的理性”基礎(chǔ)上；三是格勞秀斯知道單靠自然法的推導(dǎo)不足以使國際法成為獨(dú)立的法律體系，因此他將基于國家“一致同意”的人定法也視為國際法的一部分，雖然其地位在自然法以下。這樣國際法就既包括從自然法理念中演繹出來的一般原則，也包括大量從國家實(shí)踐中歸納得來的具體規(guī)范，近代國際法由此得以成型。

格勞秀斯之后，又有自然法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派等先后登場，其建宗立派的依據(jù)，仍然是要令人信服地回答“國際法效力根據(jù)問題”。自然法學(xué)派的支持者多是大陸法系學(xué)者，其代表人物德國學(xué)者普芬道夫只承認(rèn)“自然法是國際法的唯一根據(jù)，國際法中只包括由自然法推導(dǎo)而來的規(guī)則，不包括所謂國家一致同意的部分。國際法不能求之于國際交涉的記錄中。”(16)[德]普芬道夫：《自然法與國際法》，羅國強(qiáng)等譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第206-208頁。而實(shí)證法學(xué)派多為英美學(xué)者，如霍爾、奧本海等則持另一端，認(rèn)為“國際法規(guī)則之有效，絕非如自然法學(xué)派所說是為理性之所命，而完全是因?yàn)閲易约撼姓J(rèn)它們，國家的一致同意是國際法的效力基礎(chǔ)。”(17)W.E.Hall, International Law, 5th edition, Oxford: The Clarendon Press,1904, pp.1-2.

回顧以上是想說明，中國學(xué)者若有志構(gòu)建國際法之“中國學(xué)派”，也同樣需要對“國際法的效力根據(jù)問題”給出能成一家之言的、有說服力的解答——這是打開國際法城堡大門的鑰匙，也是走向“中國學(xué)派”必須越過的第一座山峰。

2.倡立國際法“中國學(xué)派”須消解國際法的“西方中心主義”

走向“中國學(xué)派”需要越過的第二座山峰，是要消解國際法的“西方中心主義”。這是中國國際法理論研究擺脫學(xué)徒狀態(tài)，走向方法自覺，從接軌研究轉(zhuǎn)向自主研究，形成自我主張所應(yīng)該完成的重要功課。

格勞秀斯等早期學(xué)者曾強(qiáng)調(diào)國際法作為“萬民法”的普世性。而從19世紀(jì)末始，內(nèi)耶斯(Ernest Nys)和奧本海(Oppenheim)等開始主張近代國際法源于歐洲國家實(shí)踐，定義它是“歐洲基督教文明國家之間的法律”，(18)參見[英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》(第8版)上卷第1分冊，王鐵崖等譯，商務(wù)印書館1971年版，第32-36頁。這是說其植根于歐洲經(jīng)驗(yàn)、基督信仰、希臘政治觀和羅馬法架構(gòu)四重基礎(chǔ)之中。隨著科學(xué)理性的發(fā)達(dá)，基督信仰悄悄退隱至國際法背后，而其他因素并未隨國際法從歐洲擴(kuò)及世界而減弱。相反，歐洲國家的殖民擴(kuò)張被其宣揚(yáng)為“文明的征服”，國際法中的西方中心論不僅沒有減弱反而得以加強(qiáng)：歐美列強(qiáng)支持國際法的傳播，國際法反過來也鞏固西方在全球的統(tǒng)治，兩者形成了緊密的“同構(gòu)共振關(guān)系”。

兩次大戰(zhàn)之后，由于十月革命和反殖運(yùn)動的興起，國際法經(jīng)歷了第一次以“去殖民化”為目標(biāo)的革新。一些明顯反映西方強(qiáng)權(quán)實(shí)踐的國際法概念和制度(如不平等條約體系、領(lǐng)事裁判權(quán)、訴諸戰(zhàn)爭權(quán)等)被檢討和廢棄，一些公開支持西方優(yōu)越地位的國際法理論(如國家承認(rèn)的構(gòu)成說、國家平等的否定論等)也受到批評和質(zhì)疑。但這些變化并不深刻，大多只觸及了國際法的表層，那些與美歐霸權(quán)結(jié)盟的西方中心因素沒有消失，只是隱藏到國際法深不可見的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中去了(19)參見李洋：《從“非正式帝國主義”到“法律帝國主義”：以近代中國的境遇為例》，載《法學(xué)家》2020年第1期；[德]法斯本德等主編：《牛津國際法史手冊》(下冊)，李明倩等譯，上海三聯(lián)書店2020年版，第1042-1060頁。——例如，英美倡導(dǎo)建立以普通法程序?yàn)榛A(chǔ)的國際法庭，裁判解決國際爭端，推動發(fā)展以國際判例為淵源形式的國際法。此舉有助和平解決國際爭端，無疑具有進(jìn)步性質(zhì)，但同時也將英美的話語霸權(quán)嵌入到國際法的內(nèi)層結(jié)構(gòu)當(dāng)中：用普通法程序和英語語言進(jìn)行訴訟，意味著法官和代理人都須受普通法教育、以普通法的方法和理論進(jìn)行思考、推理和解釋國際法；英美由此掌握了巨大的國際法話語權(quán)，在一定程度上成了國際法背后隱而不見的立法者、司法者甚至執(zhí)行者。(20)參見[美]賈尼斯：《美國與國際法》，李明倩譯，三聯(lián)書店2018年版，第85-111頁。國際法的這種隱秘結(jié)構(gòu)因美西方霸權(quán)而形成，也服務(wù)于美西方霸權(quán)。(21)參見魏磊杰：《全球化時代的法律帝國主義與“法治”話語霸權(quán)》，載《環(huán)球法律評論》2013年第5期。

反對霸權(quán)主義，推動國際政治的多極化、民主化，就須解構(gòu)國際法與西方霸權(quán)政治之間的共謀關(guān)系，最大限度地消解國際法的“西方中心主義”。而要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，第一步要做的就是對國際法的“除蔽”和“祛魅”，也就是要揭示國際法與西方權(quán)力結(jié)構(gòu)間的關(guān)聯(lián)，消除對國際法的盲目信仰和崇拜——盡管這并不意味要棄絕國際法的歷史根據(jù)和制度傳承，也不意味著在根本上否定國際法的積極作用和進(jìn)步意義。(22)參見李鳴：《國際法的性質(zhì)及作用：批判國際法學(xué)的反思》，載《中外法學(xué)》2020年第3期。清刷帝國話語，駁正強(qiáng)權(quán)邏輯，破除西方中心論迷思，是新時代中國國際法理論整體性創(chuàng)新的應(yīng)有之意，也是國際法“中國學(xué)派”文化自信和理論自立的旗幟。

三、國際法治是解鎖國際法理論城堡大門的鑰匙

中國學(xué)者經(jīng)過理論跋涉，若能跨越“元問題”的障礙、消解國際法“西方中心主義”之蔽，為國際法“中國學(xué)派”的理論建構(gòu)開出一片新天地來，那自然是普天同慶、值得驕傲的好事。但筆者認(rèn)為，這可能并不容易，其中有理論上的巨大困難需要克服，一是要在“國際法效力根據(jù)問題”上把握守正與創(chuàng)新的平衡，二是要在此平衡的基礎(chǔ)上找到解鎖國際法城堡大門的理論鑰匙。

1.“國際法效力根據(jù)問題”上守正與創(chuàng)新的平衡

無論是國內(nèi)法還是國際法，其實(shí)踐和理論與時俱變的需要是永恒的，創(chuàng)新本身就是法存在的常態(tài)。國際法創(chuàng)新是國際法體系保持活力，發(fā)揮構(gòu)建和優(yōu)化秩序功能的內(nèi)在活動。但創(chuàng)新總是以守正為起點(diǎn)的，我們在注重創(chuàng)新的同時不能忽略守正，兩者內(nèi)在的統(tǒng)一性不能割裂。(23)參見趙駿：《國際法的守正與創(chuàng)新》，載《中國社會科學(xué)》2021年第5期。

我們是中國特色社會主義國家，這決定了我們的國際法研究有兩個基本起點(diǎn)，也可以說是理論創(chuàng)新的守正基礎(chǔ)：一是中華文明，二是社會主義。

中華文明是世俗文明。如陳來教授所言：“在華夏精神養(yǎng)成期的軸心時代，理性的發(fā)展不是(像猶太、希臘和印度那樣)向神話的諸神進(jìn)行倫理的反抗，更未導(dǎo)致唯一神論的信仰。中國的這一過程，更多地是認(rèn)識到神與神性的局限性，而更多地趨向此世和人間性——是人文的轉(zhuǎn)向。因此，中國的氣質(zhì)與那些重視來生和神界、以神意為據(jù)的文明不同，更傾向社會和人道的價值取向，其對德的重視常集中在民意上，將人民的要求視為一切政治的終極合法性?！?24)陳來：《古代宗教與倫理—儒家思想的根源》，三聯(lián)書店2009年版，第4-10頁。這意味著，中國學(xué)者對于“國際法效力根據(jù)問題”的解答，也必定會遠(yuǎn)離各種版本的“神意論”而趨向人文的價值，親近崇德貴民的政治文化。

中國也是社會主義國家。唯物主義是中國作為社會主義國家的基本世界觀，因此“中國學(xué)派”的理論方向就必定須以唯物論為基礎(chǔ)，不可能在唯心論的范疇里尋找出路——而我們知道唯心論的世界里是可以腦洞大開的，唯物論就必須腳踏實(shí)地，騰挪發(fā)揮的空間相對有限。從唯物論出發(fā)回答“國際法的效力根據(jù)問題”，其基本結(jié)論大多都會落在實(shí)證法學(xué)或現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的范圍：尖銳者會持國際法否定論的觀點(diǎn)，認(rèn)為“國際法不是真正意義上的法，因?yàn)閲H社會是無政府狀態(tài)，國際法背后沒有真實(shí)的政治權(quán)威(主權(quán)者)”；(25)T.J.Lawrence, The Principles of International Law,4th Edition, London: Macmillan and Co., Limited,1911, pp.8-11.溫和者或主張契約理論，將國際法的效力歸于“國家的一致同意”。十月革命后，早期蘇俄實(shí)踐有否定國際法效力的傾向，后則轉(zhuǎn)向契約理論，為與西方實(shí)證法學(xué)派的觀點(diǎn)區(qū)別，蘇聯(lián)學(xué)者將國際法的效力解答為是“國家意志的協(xié)調(diào)”(26)參見[蘇聯(lián)]列文：《蘇聯(lián)關(guān)于國際法本質(zhì)問題的觀念的發(fā)展》，劉江譯，載《蘇維埃國家和法》1986年第6期。——雖然蘇聯(lián)學(xué)者在國際法的具體制度上有不少獨(dú)特的理論創(chuàng)造，但因?yàn)樵谛ЯΩ鶕?jù)問題上的見解與實(shí)證法學(xué)派距離不大，所以一般只認(rèn)其為“蘇聯(lián)國際法理論”而很少被稱為“蘇聯(lián)學(xué)派”。新中國國際法理論的發(fā)展受蘇聯(lián)影響頗深，(27)參見何勤華：《20世紀(jì)50年代后中國對蘇聯(lián)國際法的移植》，載《金陵法律評論》2001年秋季卷。目前為止出版的最具影響的兩本官方國際法教材基本都屬蘇式體例，在國際法效力根據(jù)問題上的立場也靠近“國家意志協(xié)調(diào)論”。(28)參見王鐵崖、魏敏主編：《國際法》，法律出版社1981年版；曾令良主編：《國際公法學(xué)》，高等教育出版社2016年版。中國學(xué)者想要自成一家之言，首先要超越蘇聯(lián)理論，亦要超越實(shí)證法學(xué)等其他學(xué)派，其難度不可謂小。

除立足中華文明和唯物論立場外，國際法理論創(chuàng)新的守正，還意味著既要說服自己，又要說服別人。作為國際法的“中國學(xué)派”，單單國內(nèi)國際法學(xué)界形成共識、做到了理論自洽，還不能算作是說服了自己。對“國際法效力根據(jù)問題”的認(rèn)識受制于對法的一般理解，因此如果國際法學(xué)界的結(jié)論不能得到國內(nèi)法學(xué)同仁的認(rèn)可，這個結(jié)論是不好出門的。從這個意義上說，建構(gòu)國際法的“中國學(xué)派”可能還真不僅僅只是國際法學(xué)界的事。國內(nèi)法理論只需說服自己，而國際法理論還需要說服別人——我們不僅要告訴國人要遵守我們眼中的國際法，還要說服別的國家我們眼中的國際法也是你們應(yīng)該遵守的。說服的基本方法是告訴對方接受我們的立場不僅符合其利益，也符合其國際法理念(至少是不沖突)，這就需要我們的理論有很好的包容度和強(qiáng)大的說理性。當(dāng)然我們也可不顧別國的想法堅持自己的創(chuàng)新，但這于理論無助，而且會遭遇實(shí)踐的挫折。

以上皆為建構(gòu)國際法“中國學(xué)派”所應(yīng)考慮的守正因素。這意味著中國國際法學(xué)者要想找到打開國際法城堡大門的鑰匙，其對“國際法效力依據(jù)問題”的解答，不僅要成一家之言，帶動中國國際法理論的整體性創(chuàng)新，助力中華民族的復(fù)興大業(yè)，同時還需要有效平衡上述守正需要。這是巨大的理論挑戰(zhàn)，但或許我們能從作為法學(xué)研究前提的“國家政治決斷”中找到破解的線索。

2.國際法治是“國際法效力根據(jù)問題”的最優(yōu)解

不考慮“國家的政治決斷”，不考慮各種守正因素，就法理說法理，即便在理論上能有所突破，也未必是“最優(yōu)解”。綜合各種考量因素，筆者認(rèn)為，作為中國特色社會主義理論重要組成部分的習(xí)近平外交法治思想，是反映新時代要求的“國家政治決斷”。特別是其中強(qiáng)調(diào)的“國際法治”理念或原則，或?yàn)槲覀兘o出了攻克難題的“最優(yōu)解”——它能對“國際法效力根據(jù)問題”作出有說服力的解答，從而帶來中國國際法理論的整體性創(chuàng)新，為建構(gòu)國際法“中國學(xué)派”提供支撐，同時還能有效服務(wù)于兩個百年奮斗目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和中華民族復(fù)興大業(yè)。(29)參見肖永平：《全面依法治國的新階段：統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治與國際法治建設(shè)》，載《武大國際法評論》2018年第1期?；纠碛扇缦拢?/p>

對于“國際法效力根據(jù)問題”，以往的國際法學(xué)派基本有兩種回答方式：一是給出最終結(jié)論，如格勞秀斯的“自然法”或?qū)嵶C法學(xué)的“國家的合意”；二是提出一個具有鏡像效果的過渡性答案，如純粹法學(xué)派凱爾遜的“約定必守”。

與“約定必守”類似，國際法治也是這樣一個具有鏡像效果的過渡性答案。國際法治概念的確回答了“國際法是否有拘束力的問題”，其答案是肯定的。但對于后一半問題“若有，效力的依據(jù)是什么？”國際法治概念提供的答案是過渡或介質(zhì)性的——好像是一面鏡子，最后的答案取決于看鏡子的是誰。有人會看到它是“最低限度的自然法”，有人會發(fā)現(xiàn)“國家的一致同意”，或者“約定必守”。若沒有人看，答案也可以就是鏡子本身。正因?yàn)榭梢愿魅∷瑁試H法治是一個非常具有“說服力”的概念，能被國際社會所廣泛接受。

國際法治概念不僅能說服外人，也能說服我們自己。在習(xí)近平法治思想中，法治不僅具有國內(nèi)屬性，也具有國際屬性，在法治中國建設(shè)的過程中，需要統(tǒng)籌兼顧國內(nèi)法治和國際法治。一方面，國內(nèi)法治是我們參與國際法治的基礎(chǔ)。我們應(yīng)依據(jù)國內(nèi)憲法和法律的規(guī)定參與國際事務(wù)和國際法實(shí)踐，積極推動國際法治進(jìn)程，維護(hù)國際法治秩序。只有在有包括中國在內(nèi)的更多國家的積極參與下，國際法治才會變得更加包容、更趨向合理和公平。(30)參見何志鵬：《國際法治的中國表達(dá)》，載《中國社會科學(xué)》2015年第10期。另一方面，國際法也應(yīng)該并可以成為中國的“治國之法”。我們可依主權(quán)原則，將國際法納入或轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，豐富和完善中國特色社會主義法治體系，讓國際法也能成為黨和政府治國理政的重要工具。(31)參見古祖雪：《治國之法中的國際法：中國主張和制度實(shí)踐》，載《中國社會科學(xué)》2015年第10期。法治是中國政治與國際政治有效連接和正向互動的關(guān)鍵點(diǎn)，能夠?yàn)橹袊尼绕鹳x予更多的正當(dāng)性、贏得更大發(fā)展空間，這是讓國人支持國際法治最現(xiàn)實(shí)的理由，也是習(xí)近平法治思想與外交思想的內(nèi)在關(guān)聯(lián)所在。(32)參見黃進(jìn)、魯洋：《習(xí)近平法治思想的國際法治意涵》，載《政法論壇》2021年第3期。

與自然法、理性等純粹抽象的觀念不同，國際法治是源于實(shí)踐又高于實(shí)踐的概念。源于實(shí)踐，是說國際法治扎根于非常深厚、扎實(shí)的法律實(shí)踐土壤，涵蓋立法、司法和執(zhí)法，是人們對客觀存在的主觀認(rèn)識，符合唯物主義“物質(zhì)本源，物質(zhì)決定意識”的哲學(xué)觀點(diǎn)。高于實(shí)踐，是說國際法治作為觀念意識對物質(zhì)實(shí)踐具有能動作用，可以指導(dǎo)實(shí)踐，這也符合辯證法的原理。

國際法治概念神形兼?zhèn)?、剛?cè)岵?jì)，堪當(dāng)中國國際法理論整體性創(chuàng)新的拱頂石。神形兼?zhèn)?，指它既有自然法原則的抽象意味，又有實(shí)在法規(guī)范的具象性。作為抽象理念，國際法治可以寄托人們對法的“信仰想象”，也可包納各國及國際社會“概括性的政治理念或利益訴求”——例如“和平共處”或“人類命運(yùn)共同體”，又或“民主和自由”。(33)參見馬忠法、謝迪揚(yáng)：《論人類命運(yùn)共同體理念下的國際法價值構(gòu)造》，載《武大國際法評論》2022年第2期。作為具象規(guī)范，國際法治亦可像凱爾遜的“約定必守原則”那樣，作為上位法的起點(diǎn)，推導(dǎo)串聯(lián)出國際法的規(guī)范體系。剛?cè)岵?jì)，是指國際法治作為法律規(guī)范，既可以是富有彈性的立法原則，(34)參見古祖雪：《國際造法:基本原則及其對國際法的意義》，載《中國社會科學(xué)》2012年第2期。同時也可用來作為司法裁判的剛性依據(jù)。

國際法治概念也與中華文化遠(yuǎn)離“神意論”而趨向社會和人道的氣質(zhì)相通，接近中國古代法家所推崇的“法治主義”精神。后者如梁啟超先生所言：“根本精神，在認(rèn)法律為絕對的神圣?！?35)梁啟超：《梁啟超論先秦政治思想史》，商務(wù)印書館2012年版，第181-183頁。

習(xí)近平主席指出：“中國特色社會主義法治體系是中國特色社會主義制度的重要組成部分，必須牢牢把握中國特色社會主義這個定性，必須扎根中國文化、立足中國國情、解決中國問題。要運(yùn)用法治手段開展國際斗爭。堅持統(tǒng)籌推進(jìn)國內(nèi)法治和涉外法治?！?36)習(xí)近平：《堅持走中國特色社會主義法治道路 更好推進(jìn)中國特色社會主義法治體系建設(shè)》，載《求是》2022年第4期。以國際法治作為中國國際法理論整體性創(chuàng)新的樞紐，構(gòu)建國際法“中國學(xué)派”，符合習(xí)主席的上述指示精神，恰能對應(yīng)當(dāng)下百年未有之大變局下我國和平發(fā)展、改革國際治理體系、構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的利益需要，為解決中國國際法話語權(quán)不足的問題提供破圍的方法和路徑。(37)參見何志鵬：《全球治理的中國話語》，載《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第2期；張輝：《構(gòu)建人類命運(yùn)共同體：新時代的中國國際體系觀》，載《武大國際法評論》2018年第1期。

四、國際法治是支撐中國國際法理論整體性創(chuàng)新的拱頂石

筆者認(rèn)為，中國國際法話語權(quán)不足主要在兩點(diǎn)：一是現(xiàn)行國際法體系還存在“西方中心主義”的問題，實(shí)體規(guī)則(條約和國際習(xí)慣，特別是后者)適用上的解釋權(quán)被西方國家把持；二是缺乏像自然法這樣的能夠?qū)H法的整體方向進(jìn)行引導(dǎo)的理論工具。其中后一問題或許更為根本。

現(xiàn)行國際法體系需要“去西方中心主義之蔽”。實(shí)體規(guī)則的解釋權(quán)問題，可以通過培養(yǎng)高水平國際法專家、積極參與國際法律實(shí)踐來逐步解決，也可以在法律適用中引入國際法治原則來衡平糾偏。對于缺乏抽象理論引導(dǎo)工具的問題，有學(xué)者提議引入自然法的視角，(38)參見羅國強(qiáng)：《中國國際法發(fā)展之新思路》，載《新疆大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文社會科學(xué)版)》2014年第4期。從而使中國的國際法理論具有某種“格勞秀斯學(xué)派”的立場。但這可能不符合我國國際法研究的辯證唯物主義傳統(tǒng)，也不足以支持中國國際法理論的整體性創(chuàng)新。比較而言，國際法治概念可能更加稱手合用。

1.國際法治是國際法“去西方中心主義”的除蔽良方

亞里士多德認(rèn)為，法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從；而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定良好的法律。(39)參見[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版，第167頁。簡單說，法治就是“良法善治”，好的法律是法治的前提，好的治理是法治的呈現(xiàn)。那么現(xiàn)行國際法是否能被視為“好的法律”，當(dāng)下的國際治理是否算得上是“好的治理”呢？筆者認(rèn)為，歷史地看，國際法和國際治理總體是進(jìn)步和發(fā)展的，(40)參見何志鵬：《國際法治:和諧世界的必由之路》，載《清華法學(xué)》2009年第1期。但其中存在的“西方中心主義”問題也是根本性的，與法治精神格格不入。

回顧歷史可以看到，從近代國際法形成之初，西方國家就力圖把持國際法的話語權(quán)，以“為世界造法”之名將其觀念和利益固化為法律規(guī)則。(41)如英國權(quán)威國際法學(xué)者布賴爾利強(qiáng)調(diào)，惟理解歐洲國家體系的特性，才能理解國際法的內(nèi)質(zhì)。參見A.Clapham, Brierly’s Law of Nations, 7th Edition, Oxford: Oxford University Press, 2012, p.1.從教父學(xué)派的維多利亞、格勞秀斯到自然法學(xué)派的普芬道夫，都從自然法中推導(dǎo)普遍性的“萬民法”規(guī)則。普芬道夫稱，“自然法不依賴于國家間的合意，而主權(quán)者必須服從自然法——國際法就是國家的自然法。自然法源自不變的人類理性的命令，而人類作為理性的社會存在，是神的創(chuàng)造。”(42)同前注，[德]普芬道夫書，第3-23頁。與自然法學(xué)者從歐洲宗教政治觀念中演繹造法不同，西方實(shí)在法學(xué)者強(qiáng)調(diào)通過國際習(xí)慣來進(jìn)行國際立法。但直到二十世紀(jì)前國際習(xí)慣都只能基于“歐美基督教文明國家”的實(shí)踐，而非西方國家如中國、日本、土耳其等，須得整體性承認(rèn)基于歐美國家實(shí)踐的國際習(xí)慣，才能被接納為“國際大家庭成員”。這些非西方國家，因?yàn)樽诮毯臀幕牟煌?，常被視為“文明不及于西方國家的成員，而不能享受(國際)公法的各種利益?！?43)同前注，[英]勞特派特修訂書，第32-36頁。歐美國家公開拒絕國際習(xí)慣的平等適用，而更多地通過“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”和不平等條約處理與非西方國家的關(guān)系，攫取殖民利益。(44)Arnulf Lorca, Universal International Law: Nineteenth Century Histories of Imposition and Appropriation，Harvard International Law Journal, Vol 5, No. 2 (2010)，p.477.這樣的國際法顯然難稱公正的、符合法治標(biāo)準(zhǔn)的“良法”。

兩次大戰(zhàn)后，由于十月革命和非殖民化的沖擊，國際法向符合法治的“良法”方向靠攏：“訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”和對非西方國家公開的歧視性規(guī)則遭否定；諸多涉及殖民實(shí)踐的做法被廢棄。這是基于法治精神對近代國際法的清理，去除了“西方中心主義”的表面結(jié)構(gòu)和正當(dāng)性，具有進(jìn)步意義。在這里，我們看到國際法治概念為消解“西方中心主義”，既提供了良法標(biāo)準(zhǔn)，又提供了正當(dāng)性理由。但另一方面，也迫使“西方中心主義”從公開轉(zhuǎn)入隱蔽，向國際法的深層結(jié)構(gòu)滲透。

這種滲透主要體現(xiàn)在兩個方面：一是西方過去公開把持國際習(xí)慣的造法過程，現(xiàn)在則重在對國際規(guī)則(特別是國際習(xí)慣)解釋權(quán)的壟斷；二是將國際法的適用機(jī)制與西方的體制霸權(quán)捆綁，借國際法治之名行強(qiáng)權(quán)政治之實(shí)。對于國際法“中國學(xué)派”來說，國際法治可以為去除上述國際法“西方中心主義深層之蔽”提供正當(dāng)性，也提示了理論改革和創(chuàng)新的方向。

西方對國際法解釋權(quán)的隱形壟斷，始于權(quán)威學(xué)說，終于國際法庭判例，其正當(dāng)性的基礎(chǔ)和邊界都需要經(jīng)過國際法治標(biāo)準(zhǔn)的檢視。近年的研究表明，西方權(quán)威學(xué)者的學(xué)說，其隱形的“西方中心主義”傾向，一是表現(xiàn)為“對國際法史的刻意扭曲”，二則體現(xiàn)在“極力塑造西方的利益和目標(biāo)”。(45)例如，在一直以來被西方奉為經(jīng)典的《奧本海國際法》中，上述兩種表現(xiàn)都非常明顯：是它最早創(chuàng)造了“國際法在歷史上是完全西方的”觀點(diǎn)，它“所刻畫的國際法進(jìn)步敘事掩蓋了殖民主義和帝國主義中的權(quán)力和服從關(guān)系?！蓖白?，[德]法斯本德等主編書，第1046-1059頁。而如前所述，國際法庭的運(yùn)作深受英美普通法影響，判例雖然原則上不是“先例”，但通過《國際法院規(guī)約》第38條第1款第4項(xiàng)，它和權(quán)威學(xué)說都成為“確定國際法的輔助資料”，由此形成西方主導(dǎo)國際造法的另類通道。這種狀態(tài)過去被習(xí)以為常，但在國際法治下就會顯露破綻，受到質(zhì)疑，呈現(xiàn)出改革的必要性。

如果說從造法角度看國際法是尚存問題、難以達(dá)到法治理想的“良法”標(biāo)準(zhǔn)的話，那么當(dāng)下的國際法適用因被西方政治霸權(quán)所捆綁和扭曲，與法治原則下的“善治”更是相去甚遠(yuǎn)，既非“依法治理”(ruled by law)，更無“由法治理”(rule of law)。如安東尼·安吉感言：“最令人不安的是，無論任何時候都存在帝國主義，而且這只是深層結(jié)構(gòu)的表象?！?46)A. Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p.315.烏戈·納德更直接將這種西方的掠奪性結(jié)構(gòu)稱為“法律帝國主義”或“非法的法治”。(47)參見[美]馬太、納德：《西方的掠奪:當(dāng)法治非法時》，茍?，撟g，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第238頁。

對于美西方所謂的“基于規(guī)則的國際秩序的承諾”，哈佛大學(xué)政治學(xué)者斯蒂芬·沃爾特亦指出其偽善性：“如果我們對自己誠實(shí)，我們必須承認(rèn)，華盛頓有時認(rèn)為強(qiáng)權(quán)即公理、贏家通吃是完全可以的。美國常在規(guī)則阻礙行動時選擇忽視、逃避或者重寫規(guī)則……諷刺的是，即使是美國的盟友，也真正希望美國更加認(rèn)真地對待其一再重申的對規(guī)則的承諾。問題不在美國更偏愛‘基于規(guī)則的’秩序，而在于是誰將決定哪些規(guī)則適用于哪里?！?48)https://foreignpolicy.com/2021/03/31/china-wantsa-rules-based-international-order-too/.

美西方將西方中心的權(quán)力結(jié)構(gòu)歪曲成國際法秩序的應(yīng)有之意，樂于用優(yōu)勢的權(quán)力來迫使其他國家遵守它偏好的國際法規(guī)則，同時在國際法于己不利時主張“例外主義”，這恰與其所標(biāo)榜的“國際法治”形成巨大反差。反過來，這意味著國際法治也正可成為以其之矛攻其之盾的“除蔽良方”，為消解西方強(qiáng)權(quán)政治對國際法秩序的扭曲提供正當(dāng)理由，同時也為國際法秩序回歸“依法治理和由法治理”善治理想指示方向——在《西方的掠奪：當(dāng)法治非法時》一書中，作者烏戈·納德呼吁用“(世界)人民的法治來超越西方非法的法治”，(49)同前注，[美]馬太、納德書，第242頁。這也正是習(xí)近平主席倡導(dǎo)的“人類命運(yùn)共同體”理念的本意所在。

2.國際法治是帶動國際法主要理論板塊創(chuàng)新的發(fā)動機(jī)

“國際法的效力根據(jù)問題”是國際法的“一個和所有問題”。作為聯(lián)接國際法其他主要理論板塊的樞紐和國際法城堡的大門，一旦被“國際法治”這把鑰匙所開啟，中國國際法理論架構(gòu)的整體性創(chuàng)新就有了依據(jù)、方向和靈感。(50)同前注⑨，何志鵬文。從國際法治概念起步，思考中國國際法主要理論板塊的創(chuàng)新，或可看到以下變化：

中國國際法理論“肯定國際法法律性”的立場將得到加強(qiáng)。國際法治概念作為解鎖國際法“元問題”的鑰匙，意味著它將被置于中國國際法理論的“拱頂石”位置，這可以被看成是中國政府對國際法秩序的一個有力承諾。從《國際法院規(guī)約》第38條的角度，亦可被理解為是“權(quán)威學(xué)說”，作為中國國家實(shí)踐和法律確念的重要證據(jù)。國際法治概念中心地位的確定，以及帶來的某些具體問題立場上的調(diào)整，也有助于消解某些外部質(zhì)疑。這些質(zhì)疑認(rèn)為中國學(xué)界存在某些“國際法否定論”的偏向，例如關(guān)于國際法階級性問題的討論、關(guān)于國際法是“弱法”的見解、國家絕對豁免主張等。另外，強(qiáng)調(diào)國際法治還有可能影響中國在制裁和國際責(zé)任法領(lǐng)域的理論看法和實(shí)踐，這一領(lǐng)域與國際法的法律性問題存在密切關(guān)聯(lián)。

中國國際法理論關(guān)于“國際法淵源”的看法可能更具有開放性和實(shí)用性?！白袷貒H法是基于國際法治”的回答，使我們在國際法淵源問題上的理論認(rèn)知不再完全被實(shí)證法學(xué)的“國家一致同意論”所限制，從而有了更大的表述空間。以往我們承認(rèn)的國際法淵源僅限于條約和習(xí)慣，這使得我們很難將概括性的政治理念或利益訴求引入國際法之中。(51)例如，我國和印度、緬甸共同倡導(dǎo)的和平共處五項(xiàng)原則，雖被納入包括聯(lián)合國大會決議在內(nèi)的多項(xiàng)國際文件和若干雙邊條約，但因?yàn)槲幢恢匾亩噙吂s規(guī)定或表述，也未成為國際習(xí)慣，所以一般被視為國際關(guān)系準(zhǔn)則而不被看成是有普遍拘束力的國際法規(guī)范。而如在前文中所提到的，國際法治兼具自然法和實(shí)在法的多面性，甚至亦可如規(guī)范法學(xué)派的“約定必守原則”那樣被視為獨(dú)立的國際法淵源。作為抽象規(guī)范，國際法治具有開闊的表述空間，習(xí)近平外交和法治思想中關(guān)于多極世界、新型國際關(guān)系和國際治理法治化的進(jìn)步理念可以從中得到較充分的表達(dá)，由此提升中國的國際法話語權(quán)，引導(dǎo)國際法秩序走向更公平、合理的方向。國際法治亦可提供矯正機(jī)制，消減條約、習(xí)慣和一般法律原則形成和適用中的“西方中心主義”。此外，在國際法治概念下，我們對“國際司法判例作為獨(dú)立國際法淵源”或可有更開放的立場，但前提是其運(yùn)作應(yīng)擺脫西方權(quán)力結(jié)構(gòu)的控制。

可以據(jù)以梳理中國關(guān)于“國際法和國內(nèi)法關(guān)系的協(xié)調(diào)說”和相關(guān)實(shí)踐。受實(shí)證法學(xué)和蘇聯(lián)理論的影響，新中國在“國際法和國內(nèi)法關(guān)系問題”上的看法接近二元論立場。改革開放前，圜于當(dāng)時的國內(nèi)外政治環(huán)境，國內(nèi)學(xué)者難以在如何處理國際法和國內(nèi)法效力位階關(guān)系問題上表態(tài)，惟以“兩者能實(shí)質(zhì)協(xié)調(diào)一致”的春秋話術(shù)化解，同時強(qiáng)調(diào)“應(yīng)履行依國際法承擔(dān)的義務(wù)”。(52)同前注，周鯁生書，第21-22頁。遺憾的是，此特殊年代形成的“協(xié)調(diào)說”延續(xù)至今，經(jīng)40余年少有發(fā)展或改進(jìn)。因其理論貧弱，無法對國際法在中國的域內(nèi)適用提供指導(dǎo)，相關(guān)實(shí)踐十分混亂。例如，我國《憲法》一直沒有“國際法的域內(nèi)適用條款”，惟在《民訴法》等單行法中對條約的域內(nèi)適用有所規(guī)定，國際習(xí)慣的域內(nèi)適用則基本無法可依。國際法治若能成為中國國際法理論的“中心詞”，以上局面或可根本改變。依據(jù)習(xí)近平法治理論中“統(tǒng)籌國內(nèi)法治和涉外法治”的精神，中國國際法學(xué)界關(guān)于“國際法和國內(nèi)法關(guān)系”的討論當(dāng)回到效力位階問題上來，同時應(yīng)與國內(nèi)憲法學(xué)界合作，共同探討如何能推動修憲，在《憲法》中設(shè)立“國際法的域內(nèi)適用條款”，使國際法亦能成治國之法。為完善我國海外利益的法律保障體系，我國也迫切需要考慮中國法的域外規(guī)治問題。作為負(fù)責(zé)任大國，我們不會走治外法權(quán)的殖民主義老路，也不會仿效單邊主義的美式域外規(guī)治實(shí)踐——建設(shè)有中國特色的域外規(guī)治體系離不開有生命力的國際法治理論支持。(53)參見屈文生：《從治外法權(quán)到域外規(guī)治》，載《中國社會科學(xué)》2021年第4期。

中國國際法理論關(guān)于“國際爭端法律解決”的立場或會更加積極。依據(jù)法律解決爭端，是國內(nèi)法治的要求，也是國際法治的要求。將國際法治置于中國國際理論的中心位置，意味著我們在理論和實(shí)踐上都要更加重視國際法在爭端解決中的運(yùn)用。這對我們有多重含義：一是在外交或政治解決國際爭端時，也要重事實(shí)、講法律。談判協(xié)商、斡旋調(diào)停等，不一定僅僅只是簡單的利益交換，也應(yīng)該追求國際法基礎(chǔ)上的公正合理。二是在解決國際爭端時，要在嚴(yán)謹(jǐn)審慎的前提下，更多重視仲裁、國際司法等法律方法的利用。受中國傳統(tǒng)文化的影響，我們的解紛思想追求整體關(guān)系的和諧，常將爭端中具體利益分配的公平性置于相對次要的位置，有推崇協(xié)商談判、拒斥訴訟裁判的傾向。而從國際法治立場出發(fā)，克服厭訟傾向的前提，是我們要加深對國際仲裁和司法制度理論研究，通過參與國際司法實(shí)踐培養(yǎng)更多高水平國際訴訟人才，提高國際訴訟能力。三是要善用國際法治原則，消解國際訴訟理論和制度中的“西方話語霸權(quán)”。國際訴訟制度由英美1794年《杰伊條約》推動成立國際求償委員會起步，迄今已逾二百年。利用霸權(quán)地位，英美在其中積累的話語優(yōu)勢根深蒂固，實(shí)踐中每每占據(jù)各種有利位置，這顯然有違國際法治的理念。中國在積極參與國際訴訟實(shí)踐的同時，理論上也應(yīng)加大對西方話語霸權(quán)的批判性研究，維護(hù)國際法治尊嚴(yán)。

除上述主要理論板塊外，國際法的其他很多制度也會因國際法治這一中心概念的引入而發(fā)生改變，相關(guān)理論也需要中國學(xué)者加大關(guān)注和研究。如當(dāng)代國際法更加重視國家與個人(公-私)關(guān)系，包括國際法日益重視透明度、私人被賦予更多權(quán)利和保護(hù)(尤其是程序權(quán)利)等，(54)參見蔡從燕：《公私關(guān)系的認(rèn)識論重建與國際法發(fā)展》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。從而使國際法主體更多地擴(kuò)及個人，這些變化也都源于國際法治實(shí)踐。再以國際組織法為例，為符合國際法治的要求，國際組織內(nèi)部的法治化進(jìn)程十分顯著。內(nèi)部法治實(shí)踐和規(guī)范的積累不僅形成了新的國際法分支國際行政法和國際公務(wù)員法，還催生了國際組織內(nèi)部的行政法庭及其他法治機(jī)構(gòu)。另外，很多因技術(shù)發(fā)展而形成的新領(lǐng)域，如網(wǎng)絡(luò)空間、人工智能等，很快就被國際規(guī)則覆蓋，成為國際法的新疆界，也是因有國際法治這個關(guān)鍵詞的影響。

五、結(jié)語

“周雖舊邦，其命維新?！敝袊枪爬系膰?，近代以來經(jīng)歷種種磨難挫折，在中國共產(chǎn)黨的引領(lǐng)下擺脫亡國滅種的危局，又重新走到了將要實(shí)現(xiàn)偉大復(fù)興的歷史關(guān)頭。中國命運(yùn)的改變，是千百萬中國人民不怕流血犧牲、不斷求索創(chuàng)新的結(jié)果。在兩個百年奮斗目標(biāo)的交匯處，在世界格局新舊交替的節(jié)點(diǎn)上，回應(yīng)偉大時代的變革呼聲，服務(wù)復(fù)興實(shí)踐，思考中國國際法理論的創(chuàng)新之路，是中國國際法學(xué)者必應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)臍v史使命和學(xué)術(shù)責(zé)任。

當(dāng)下的全球治理，很大程度上為西方政治霸權(quán)和資本利益所主導(dǎo)，與人類共同發(fā)展的目標(biāo)和國際法治的理想相背離。本應(yīng)是良治善政工具的國際法，卻經(jīng)常被西方霸權(quán)國家操弄和扭曲，以謀一己之私。習(xí)近平外交和法治思想，深刻回答了“(我們應(yīng))追求一個什么樣的世界，怎樣建設(shè)這個世界”的問題，正是醫(yī)治上述沉疴積弊的解藥良方，也為當(dāng)代中國國際法理論的整體性創(chuàng)新和發(fā)展指明了方向：中國外交秉持人類命運(yùn)體理念，追求合作共贏、包容發(fā)展、普遍安全的全球治理目標(biāo)，積極推動國際體系多極化、民主化發(fā)展；國際法治是全球良治善政的應(yīng)有之義，法治理想的實(shí)現(xiàn)需要建立在國際法的公正適用和有效施行的基礎(chǔ)上；而國際法作為“天下公器”的良好運(yùn)作，既意味者國際立法程序的民主和規(guī)則的合理，也意味著法律的實(shí)施應(yīng)達(dá)成過程的公允并取得積極的效果。

大道之行，始于足下——人類命運(yùn)共同體的建構(gòu)有賴于國際法治理想的現(xiàn)實(shí)，而最終需以國際法的具體實(shí)踐為起點(diǎn)。我輩當(dāng)不負(fù)信托，以習(xí)近平外交和法治思想為理論創(chuàng)新之源，發(fā)展有中國智慧的國際法學(xué)說和理論，有力支持中國建設(shè)性參與和引領(lǐng)國際法規(guī)則的制訂，保證國際法的實(shí)踐始終朝向歷史正確的方向、符合人類進(jìn)步的要求。