國體概念在日本憲法學(xué)的引進
——明治15年的憲法學(xué)序論*

[日]西村裕一 著 王丹紅* 譯

一、問題之所在

“二戰(zhàn)”前憲法學(xué)史中最重要的概念之一是“國體”，對此大致沒有什么異議。梳理有關(guān)“國體”的涵義，一般可以分為兩類。一個是法律性涵義，它認為“國體是根據(jù)主權(quán)之所在而劃分的”(1)穗積八束：《憲法提要 上巻》，有斐閣書房1910年版，第52頁。本文在引用時，原則上將舊字體漢字改為新字體漢字。。相對立的另一種是歷史性、倫理性涵義，它認為“國體觀念是表示我帝國自開辟以來，萬世一系之皇統(tǒng)居上的歷史性事實，以及國民對皇室懷有舉世難以比擬的崇敬忠順感情的倫理性事實的觀念”(2)美濃部達吉：《逐條憲法精義》，有斐閣1927年版，序，第4-5頁。。而另一方面，也有人指出，“國體”本身是一個模糊的內(nèi)容空泛的概念，也正由此才具有阻斷理性討論的作用。(3)參見松浦壽輝：《明治の表象空間》，新潮社2014年版，第23頁以下。另外，長尾龍一在《天皇機関説事件》(收錄于筒井清忠編：《解明·昭和説》，朝日新聞出版2010年版，第115頁)中也談道，“我也不是沒有覺得，所謂國體論，與其說它是宗教性教義體系，倒不如說它更像是將一種只看有利于自己模式的事實，對不適合的思想或理論則施以暴力的心態(tài)用于日本的論說?！比羧绱?，則戰(zhàn)前憲法學(xué)迎來那般結(jié)局，可以說是在憲法學(xué)引入“國體”概念時，就已宿命般地決定了。(4)在從明治到大正年間與上杉慎吉的爭論中，美濃部達吉應(yīng)深感這一概念所具有的危險性(參見美濃部達吉：《議會政治の検討》，日本評論社1934年版，第588-592頁)，因此，在初版(大正12年)到第四版(昭和元年)的《憲法撮要》中，并沒有積極使用“國體”這一概念(參見布田勉：《書評》，《法制史研究》第50號(2001年)，第323頁)，這似乎證明了這一問題。在本文中，使用的是小路田泰直監(jiān)修：《史料集 公と私の構(gòu)造 第3巻 美濃部憲法學(xué)と政治3 議會政治の検討》，人文書房(ゆまに書房)2003年版。因此，為何將“國體”一詞引進憲法學(xué)的問題，或許就和“國體”的概念是什么一樣，在日本憲法史研究中是具有討論價值的。

若論是誰將“國體”概念引入日本憲法學(xué)，穗積八束(1860—1912)無疑是最早使用“國體”概念的憲法學(xué)者。明治16年(1883年)，穗積畢業(yè)于東京大學(xué)文學(xué)系，次年(1884年)8月留學(xué)德國(海德堡、柏林、斯特拉斯堡)，明治22年(1889年)1月回國。此后不久，在帝國憲法頒布(同年2月11日)前夕，他在自己的論文中已這樣說道：(5)穗積八束：《新憲法ノ法理及憲法解釈ノ心得》，《國家學(xué)會雜志》第24號，1889年2月，第97頁以下。另外，這篇論文收錄于穗積重威編：《穂積八束博士論文集(增補改版)》，有斐閣1943年版，第3頁以下，本文的引用源于同書。

現(xiàn)今歐洲大陸各國之立憲制度，多源于過度的革命大亂。因革命過于騷亂所建立之憲法，皆滅舊國體、興新國體之法……將于數(shù)日內(nèi)頒布之帝國新憲法，并非破壞我國之法律之連續(xù)性、消滅舊國體、建立新國體之法。換言之，我帝國國體之根本絕非新憲法可得變更之處。此乃吾輩國民于新憲法須首先明白之要點。

在此，雖是看似無意地使用了“國體”概念，但在之后的系列書《憲法提要》中，他談道：“主權(quán)之所在乃極其重要顯著之特征，且并無能確切表達其之成語，故此暫用國體一詞以充之。”(6)穗積八束：《憲法提要 上巻》，有斐閣書房1910年版，第52頁。但是，穗積首次依據(jù)主權(quán)之所在劃分國體，是在穗積八束所著《國民教育憲法大意》(有斐閣書房1896年版)的1896年。這暗示出穗積是有意識地使用了這一概念。據(jù)此，本文在回答之前的問題時，便宜性地欲將焦點集中在穗積八束對“國體”概念的使用之上。(7)在長尾龍一：《穂積八束》，《法學(xué)教室》第163號(1994年)第67頁寫道：“1910年，梁啟超將國體·政體二元論從日本引入中國”，但本文未能分析從日本到中國的繼受過程。

二、拉班德與穗積八束

(一)Staatsform與國體

一般認為，在先前的留學(xué)中，穗積曾拜學(xué)于赫爾曼·舒爾茨、魯?shù)婪颉に骱漳罚绕湓谒固乩贡ご髮W(xué)師從保羅·拉班德(Paul Laband, 1838—1918)時受到極大影響。(8)例如，高見勝利：《講座擔(dān)任者から見た憲法學(xué)説の諸相》，《北大法學(xué)論集》第52卷第3號，2001年，第10頁。對這一通說做出貢獻的是理查德·H·邁尼爾，(9)R·H·邁尼爾：《西洋法思想の継受》，佐藤幸治等譯，東京大學(xué)出版會1971年版。原著是1970年，該書第140-141頁批評了將穗積與賽德爾(Seydel)相結(jié)合的美濃部達吉的觀點，還批評了暗示穗積與歷史學(xué)派具有親近性的鈴木安藏的觀點。他是以拉班德為中心研究歐洲法思想對穗積的影響。(10)R·H·邁尼爾在《西洋法思想の継受》(佐藤幸治等譯，東京大學(xué)出版會1971年版)第54頁引用的是稻田正次的《明治憲法成立史 下巻》(有斐閣1962年版)第882-883頁，這一部分介紹了井上毅因“八束是醉心于拉班德新說者”，將穗積排除于《憲法義解》書稿的共同審查會成員之外一事。不過，邁尼爾指出，穗積雖然深受拉班德法律實證主義的影響，但在將法律與倫理相結(jié)合這一點上，和法律實證主義進而和一般歐洲法思想不同。而導(dǎo)致拉班德流派的法律實證主義在穗積憲法學(xué)中發(fā)生改變的始作俑者，正是作為“日本傳統(tǒng)思想”的水戶學(xué)與國學(xué)。

基于水戶學(xué)、國學(xué)才是“國體”論的源頭，穗積的“國體”概念是歐洲法律實證主義無法接受的。邁尼爾認為，穗積“國體”論中包含有“日本傳統(tǒng)思想”的淵源。長尾龍一也談道：“拉班德法學(xué)是只相信經(jīng)驗與邏輯的科學(xué)主義法學(xué)版，一貫排斥超驗的、有機體之說……對于以‘國體’這一神秘原理為后盾、主張家族國家說的八束而言，較之拉班德，似乎舒爾茨、格奈斯特要更合乎其本性?！?11)長尾龍一：《八束の髄から明治史覗く》，長尾龍一編：《穂積八束集》，信山社出版2001年版，第294頁。若如此，那么，即使是在穗積憲法學(xué)中，特別是對“國體”論，是不能用拉班德的“繼受與嬗變”這樣單純的觀點進行說明的。

的確，一旦將舒爾茨、格奈斯特置于其次，似乎“國體”是“日本屬性的概念”一事變得相當(dāng)明了。但是，正如“將‘國體’概念世俗化，賦予其主權(quán)之所在這一法學(xué)性定義，將之與德國國法學(xué)中的Staatsform概念相連接的，正是穗積八束”(12)長尾龍一：《日本國家思想史研究》，創(chuàng)文社1982年版，第27頁。所指出的，人們有時也當(dāng)然會覺得，穗積的“國體”相當(dāng)于德語的“Staatsform”。實際上，毋寧說是“國體憲法學(xué)”一方將穗積的“國體”概念視為歐洲屬性的概念進行批判的。(13)參見串口曉弘：《憲法學(xué)と國體論》，《史學(xué)雜志》第108編第7號(1999年)，第75頁以下，根據(jù)該論文第83頁的注(53)，金井真澄在《國體明徴講話資料》(第一出版協(xié)會1935年版)第10頁說過：“德國學(xué)者用Staatsform一詞表示國體……我國學(xué)者也直譯式地與這一說明相和，但在說明我們特殊國體這一點上，這是非常不足的，有陷于謬誤之弊。”這樣的話，僅把穗積的“國體”概念看作是體現(xiàn)了日本傳統(tǒng)價值的概念，至少是片面的。(14)原先，如長尾龍一的《日本法思想史研究》(創(chuàng)文社1981年版)第140頁那樣，早就指出“穗積的國體概念具有日本性、西歐性的雙重屬性”。根據(jù)坂井大輔：《穂積八束の「公法學(xué)」(2.完)》，《一橋法學(xué)》第12卷第2號，2013年，第575頁注(16)，穗積自己對這一點也有自知。因此，姑且可以說，本文是嘗試追溯穗積的“國體”概念中西歐屬性含義那一部分的派系。因此，本文將首先探討拉班德的“Staatsform”與穗積的“國體”之間的關(guān)系。

(二)拉班德的Staatsform

在有關(guān)該問題的先行研究中，國分典子的論文(15)Noriko Kokubun, Die Bedeutung der deutschen für die japanische Staatslehre under der Meiji-Verfassung, 1993.很重要。

國分典子認為，雖然拉班德提出國家法人說的目的是通過國家主權(quán)概念化解君主與國民的對立，但它實際上卻是有利于轉(zhuǎn)變國家意思者的。(16)Vgl. ebenda, S.172ff.因此，在當(dāng)時的情況下，被理解為是支持既存的君主制的學(xué)說。穗積也是將拉班德的國家法人說用作在理論上奠定天皇地位基礎(chǔ)的手段。在這一意義上，可以說穗積接受了拉班德的國家人格概念。不過，在接受的過程中，穗積對拉班德的學(xué)說存在誤解。拉班德認為，國權(quán)(Staatsgewalt)的主體并非機關(guān)而是國家，且如同聯(lián)邦國家那樣，國權(quán)與主權(quán)(Souver?nit?t)并非必然結(jié)合。而穗積在將國家與天皇等同視之(“天皇即國家”)的同時，還將國權(quán)與主權(quán)也等同視之，所以能夠調(diào)和國家主權(quán)說與天皇保有全部國權(quán)說。

但是，就這一設(shè)想而言，只要穗積還欲通過“國體”概念解釋主權(quán)問題，就暗示著國家的法律人格以及由此延展出的機關(guān)這些概念并不具有這樣的涵義。即穗積這種將作為國權(quán)承擔(dān)者(Tr?ger)的天皇與國家等同視之的設(shè)想，雖然看上去確實通過拉班德諸概念的(誤)解釋而得到了說明，但是，它并非理論性、體系性深思熟慮或概念形成的結(jié)果，而不過是觀念性前提的結(jié)果而已。從這一點看，拉班德的學(xué)說在穗積這里并沒有扮演重要角色。具體而言，穗積的“國體”概念與拉班德的國家主權(quán)概念在形成了國家本質(zhì)因此不能變更這一點上，乍看極為相似。但是，穗積的“國體”被等同視為向主權(quán)具體承擔(dān)者的歸屬，“因此包含Staatsform之問”。與之相對，拉班德認為國權(quán)主體是誰的問題“不是Staatsform的問題”。(17)Ebenda, S.180.因為在拉班德看來，國權(quán)的主體通常即是國家自身。所以，對拉班德而言，國家主權(quán)并不意味著國權(quán)歸屬于哪一具體階次。

對于上述學(xué)說，從本文的視角來看，拉班德學(xué)說中與穗積“國體”概念相比對的是“國家主權(quán)(Staatssouver?nit?t)”概念，且兩者并沒有緊密對應(yīng)一事。的確，正如國分曾指出的那樣，穗積的誤解也源于拉班德自身。拉班德是為了維持在國家法人內(nèi)部仍由君主壟斷國權(quán)，才創(chuàng)造出“國權(quán)的承擔(dān)者(Tr?ger der Staatsgewalt)”的概念，(18)評判了當(dāng)時拉班德“國家權(quán)力的承擔(dān)者”概念的是基爾克。Vgl. Otto von Gierke, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, in: Jahrbuch für Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirtschaft im Deutschen Reich, 7(4), 1883, S. 1146 ff.而穗積的“國體”概念也的確反映出了這一關(guān)注。(19)參見林知更：《議會制論の現(xiàn)在》，《法學(xué)教室》第321號，2007年，第24頁。事實上，格奧爾格·耶利內(nèi)克否認“國權(quán)的承擔(dān)者”概念，將君主作為“最高機關(guān)”，(20)Vgl. Christoph M?llers, Staat als Argument, 2. Aufl., 2011, S.29 f.暗示著這其中可能存在天皇主權(quán)說與天皇機關(guān)說的分歧點。進而，根據(jù)穗積留學(xué)時可能讀過的《德國帝國國法》初版，與“Staatsform”相對應(yīng)，國權(quán)的承擔(dān)者既可以是個人，也可以是國家構(gòu)成成員全體。(21)Vgl. Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, 1. Aufl., 1876, S. 87.

如此看來，也不能排除穗積的“國體”受到拉班德影響的懷疑。而另一方面，國分認為穗積的“國體”同拉班德的“Staatsform”內(nèi)容相異，雖不明確它與此是否有關(guān)，但《德國帝國國法》在第2版之后，就刪去了之前有關(guān)“Staatsform”的記述。(22)Vgl. Paul Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, 2. Aufl., 1888, S.86 ff.; 4. Aufl., 1901, S.89 ff.:5. Aufl., 1911,S. 94 ff.據(jù)此，對于穗積的“國體”與拉班德的“Staatsform”之間是否存在某種關(guān)系，就需要更為慎重的考慮。不過，不得不說，欲在本文做進一步的探求是困難的。

三、明治15年的憲法學(xué)

對于穗積為何將基于“統(tǒng)治主權(quán)之所在”的區(qū)別稱作“國體”，本文將嘗試通過其他觀點做出解釋。在明治29年(1896年)出版的最早的教材中，穗積已采用了國體政體二元論。(23)參見穗積八束：《國民教育憲法大意》，有斐閣書房1896年版，第6頁(本文用的是1909年發(fā)行的第19版)。而在此必須確認的是，實際上最晚自明治15年(1882年)開始，穗積就已經(jīng)在使用“國體”概念了。明治14年政變前后，開始了以各報紙為舞臺的“主權(quán)爭論”，第二年，演變?yōu)椤稏|京日日新聞》和《東京橫濱每日新聞》之間的激烈爭論。此時被反對政府派的《日日》所錄用的正是當(dāng)時東京大學(xué)文學(xué)系的3年級學(xué)生穗積。

(一)明治15年的穗積八束(24) 參見R·H·邁尼爾：《西洋法思想の継受》，佐藤幸治等譯，東京大學(xué)出版會1971年版，第20頁以下；長尾龍一：《八束の髄から明治史覗く》，長尾龍一編：《穂積八束集》，信山社出版2001年版，第280頁以下。

首先要確認主權(quán)之爭中穗積的論點。這場爭論中穗積的觀點都登載于《東京日日新聞》上，包括《國會議院應(yīng)設(shè)兩局》(4月19日至21日)、《論憲法制定權(quán)之所在》(4月26日)、《談?wù)螌W(xué)政黨篇》(5月2日至5日)、《談?wù)螌W(xué)政黨篇下篇》(5月27日至30日)、《東洋社會黨之團結(jié)》(6月2日)、《談?wù)螌W(xué)政治演說集會篇》(6月15日)(以上日期均為1882年)。若考察這些文章中“國體”“政體”的用法，首先，如《立憲代議君主國政體》與《立憲帝政國體》(5月29日第2版)一樣，也有并不區(qū)分“國體”與“政體”的用法，如：

英國經(jīng)濟雜志記者白芝浩揮筆言道，大英帝國之國體須尊奉皇室、讓貴族參與政務(wù)，言明于英國國會設(shè)立上院之重要，其重點在于下述三項：

(第一)君主國之國體須尊崇君上之威儀，保持貴族之品味，這在如英國這般政治大事遵從輿論之政體之中，仍尤為必要(4月20日第6版[西村加注，下同])……

如上述這樣或可稱為“君主國體/立憲政體”區(qū)別之萌芽的用法，在穗積處已經(jīng)出現(xiàn)。例如，在對《利伯》(Francis Lieber)觀點的介紹中，其談道：“若未組織代議政體，則真正之自由難以暢達。若政黨未建立，則代議之政體無從發(fā)揮其妙用”(5月2日第5版)。除此之外，在5月3日第5版、5月29日第2版、5月30日第2版中，也可見“代議(之)政體”的用法。在5月30日第2版中，可見“立憲政體國”的用法。另外，對于“國體”，像“如考究上述諸論，則即使是民主國體，也仍以兩院制為宜，更何況君主國”(4月21日第5版)那樣，雖然未被視為“君主國體”，但事實上，在有的用法中可以讀出是將“君主國體/民主國體”作為一對的。

這一做法的背景在于《論憲法制定權(quán)之所在》(4月26日第5版)中對主權(quán)、憲法的如下理解，即在“憲法乃以主權(quán)者行使主權(quán)為原則，若無主權(quán)者，則不得制定憲法”的基礎(chǔ)上，“若強說有參與憲法制定之權(quán)利，此乃主張主權(quán)在我之大話空言，即便于民主國可如此主張，在君主國乃明確不能允許之言辭。”由此可見，是通過“制憲權(quán)=主權(quán)之所在”，來區(qū)分君主國與民主國的。結(jié)合之前所引用的4月21日的例子，穗積可能已經(jīng)有了根據(jù)主權(quán)所在來區(qū)分“君主國體”與“民主國體”的想法。

如果是這樣的，在《略說政黨及于國體政府之關(guān)系》(5月27日第2版)的文章中，提出“憲法作為國家精神國體之基礎(chǔ)，必須居于確定不動之地位。為實現(xiàn)之，必須規(guī)定憲法必屬于國體、必須與之始終一體?！焙孟褚部梢岳斫鉃閷ⅰ皯椃ā迸c“國體”視為表里一體。即對于內(nèi)閣與政黨的關(guān)系，認為“暫且根據(jù)政治學(xué)，依照立憲國體之原則，嘗試如是見解”(同上)，似乎仍保留著“國體”與“政體”的互換使用，認為如果通過“主張憲法國體之變化”的政黨來推行議會內(nèi)閣制的話，“每次內(nèi)閣更迭都導(dǎo)致憲法變革，國體受到蹂躪”(5月29日第2版)，這雖意味著穗積認為非主權(quán)者變革“憲法”是對“國體”的蹂躪，但也不過說明了對“國體”是根據(jù)“主權(quán)=制憲權(quán)的所在”進行區(qū)分的。對此，如“現(xiàn)在英國通過議會內(nèi)閣之制實現(xiàn)其功用，日耳曼通過皇室內(nèi)閣之例維護其國家，乃因國情各不相同”(同上)那樣，對于與主權(quán)之所在不同的民族性(national character)之類，似乎也曾使用“國情”一詞。

(二)主權(quán)之爭(25) 參見稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐閣1960年版，第599頁以下。

1.《東京日日新聞》VS.《東京橫濱每日新聞》

根據(jù)主權(quán)之所在區(qū)分“國體”本非穗積的獨創(chuàng)，早在主權(quán)之爭中，在《日日》的各種論點中已經(jīng)出現(xiàn)。為確認這一點，本文將集中考察穗積在現(xiàn)身論壇之前的使用方法。本節(jié)以下所引用的，均是明治15年(1882年)的文章。

首先，根據(jù)引發(fā)《日日》與《每日》之爭的岡本武雄的《主權(quán)論》，“誠然，確定主權(quán)之所在，不論是就國體還是對實際而言，都具有密切關(guān)系”“若有能明確界分君主國與民主國者，唯有根據(jù)主權(quán)即大權(quán)之一者在于帝王抑或在于國民來區(qū)分”(《日日》1月14日第2版)。不過，就連作為“宇內(nèi)無比之自由國”的“英國也規(guī)定，國王為主權(quán)的掌握者。英國尚且如此，更遑論日本這般皇統(tǒng)一系經(jīng)歷2500余年未曾改變、擁有宇內(nèi)無比之國體，必須表明一國之大權(quán)由天皇陛下掌握”(1月17日第2版)。他所說的是主權(quán)之所在是君主制國家與民主制國家(并非“國體”)的表征，和日本“國體”相吻合的，是天皇擁有主權(quán)的君主制國家。

另外，題為《主權(quán)妄言》的社論提出，“若細分政體，可分為數(shù)種，然不外乎君主政治、貴族政治、共和政治三種”“主權(quán)之所在因政體而不同”，認為主權(quán)之所在因“政體”而異，“若要變?yōu)椴粌H主權(quán)不在君，且不是君主制的政體，英國尚且不論，就我國而言”，還是主權(quán)屬于君主的“政體”最適合“我們國體”(1月24日第2版)。原因在于“政體依國體而制度有別，國體依本國歷史而確定”(1月26日第2版)，既然“日本的主權(quán)自歷代天皇之初，常為皇室所有，甚為文明”，則“主權(quán)應(yīng)屬于皇室……這基于我國歷史，乃國體之原則”(1月27日第2版)。這樣一來，主權(quán)之所在雖與“國體”密切關(guān)聯(lián)，在概念上卻是“政體”的表征。

上面兩篇文章雖確實認為只有主權(quán)在君符合日本“國體”，但“國體”并不是由主權(quán)所在自身來定義，因此，也不一定是在法律意義上使用。

對此，2月9日至2月16日登載的題為《續(xù)主權(quán)妄言》的社論認為，“主權(quán)至關(guān)重大，其歸屬實關(guān)乎國體”，對于《每日》回避明言日本主權(quán)所在一事，也批評認為“每日記者對于日本的主權(quán)、日本的國體至今尚無觀點”(2月9日第2版)。在此處，討論“主權(quán)”與討論“國體”是同義的。當(dāng)然，在該連載中，一方面與前面的《主權(quán)妄言》一樣，也提出“若政體應(yīng)基于建國之體而選擇與各國相宜之不同樣態(tài)，則日本自有日本的國體”“若基本原則是，即便在君主立憲制中，君主制國家的主權(quán)仍由君主掌握，那么，日本的國體更須如此”，存在“國體”并不表示主權(quán)所在的用法(2月10日第2版)。但另一方面，也開始有“在君主立憲制國體中，一國之主權(quán)由君主掌握”(2月15日第2版)這樣的明確主權(quán)之所在就是“國體”之表征的用法。(26)在竹下節(jié)堂：《日本ノ主権ヲ論ズ》(《日日》4月7日第6版)中談道：“主權(quán)在君自不待言，乃我的日本帝國國體之所存”“我之國體雖無疑以皇統(tǒng)一系為核心，然主權(quán)在君乃最緊要處?！边@超出了君主主權(quán)適合“國體”的議論，指出君主主權(quán)就是日本的“國體”自身，我對這一點很感興趣。另外，在渡邊安積的《続主権考》(同報紙4月20日第5版)中，一方面仍說“規(guī)定主權(quán)在民的國體，是民主制”，之后馬上又陳述為“民主政體”，雖然“國體”與“政體”仍是互換性的，但已經(jīng)可以窺見根據(jù)主權(quán)所在區(qū)分“國體”的構(gòu)想。與此同時，如“明確了君主立憲制之主權(quán)在于君主之體，關(guān)于其行使，由憲法規(guī)定……重視要(27)原文為“重視要”，根據(jù)上下文的意思、聯(lián)系日語“用”與“要”發(fā)音相同的情況，譯者推測，此處的“要”，應(yīng)指的是“體用論”中的“用”，和“體”相對應(yīng)。此處的“重視要”，即為“重視用”。這種用法的“要”字在之后還多次出現(xiàn)，出于對日本當(dāng)時專業(yè)術(shù)語的忠實，對于此處和之后出現(xiàn)的與“體”相對應(yīng)的“要”，仍直譯為“要”?！g者注實為君主立憲制之根本”(同上，著重號為原文加注)，體用論也開始登場(參照2月16日第2版)。(28)順便說一下，渡邊安積在《続主権考》(同報紙4月20日第5版)談道“日報記者所謂的主權(quán)之體與其用之別”，似乎此時，《日日》在討論體用論。

再者，《每日》提出，主權(quán)即法律制定權(quán)“既不在民，也不在君，而在君主與人民之中者，稱之為君主立憲制國家”，換言之，主張“主權(quán)在于國會”(《讀日報記者主權(quán)論》，1月19日第1版，1月20日第1版)。對此，《日日》攻擊道，“恐傷我國之體，冒犯我皇室之尊貴”“乃至傷我神州之國體”(《主權(quán)妄言》，1月24日第2版，1月26日第2版)。對此，正如《每日》反駁所說的“欲讓我輩成為損毀國體之罪人”“反復(fù)說日本之國體，欲借國體二字，替換他的‘東照大權(quán)現(xiàn)’(29)“東照大權(quán)現(xiàn)”是德川家康的謚號?！g者注五字”(《辟邪論》，1月31日第1、2版)，認為在君主之外尋找主權(quán)之所在傷害了日本“國體”，可以確認這一邏輯已經(jīng)作為武器在發(fā)揮著作用。

2.小結(jié)

主權(quán)之爭中的問題是，設(shè)立國會后主權(quán)何在?！度杖铡坊旧鲜且浴熬鲊?君主主權(quán)/民主國=國民主權(quán)”的區(qū)別為前提，認為既然在日本君主國是適合“國體”的，那么，即使制定了憲法，天皇擁有主權(quán)也不會有變化，以此來證明主權(quán)在君。對此，《每日》批評(30)“根據(jù)日報記者所言，有限、無限之間即使有別，在均屬君主制方面并無不同。既然是君主制，則其主權(quán)必須由君主掌握，憲法亦應(yīng)由君主個人之意思左右。若如此，憲法自不必說，一切法律皆必須依君主之個人意思而立改廢。嗚呼，此為何哉。立憲國家之所以有限，乃因君主之特權(quán)中存在憲法這一最強堤防。”(《闢邪論》，2月7日第1版)。不過，如剛才所述，《每日》最初是回避明言日本主權(quán)之所在的，但在《立憲帝政黨議綱領(lǐng)ヲ論ジ併セテ日報記者ニ問フ》中，竟至提出“若謂何為君主立憲制之本色，即主權(quán)應(yīng)存在于君民共同之體中，我輩期待即使在我國，至明治23年后乃是這一政體”(3月24日第1版)。認為，如果天皇占有主權(quán)，就違反了用憲法制約權(quán)力的立憲主義。因此，憲法制定后，君主與人民分別享有主權(quán)。針對這一批評，《日日》所援用的是體用論，其作用被解釋為是為了說明天皇主權(quán)與立憲主義的結(jié)合。而穗積在通過將主權(quán)定義為憲法制定權(quán)，使天皇主權(quán)在欽定憲法制定后仍得以正當(dāng)化的同時，通過立足于區(qū)分“主權(quán)本身”與“主權(quán)行使之原則”的體用論，承認“自己制定憲法、自己限制主權(quán)的行使”(《論制憲權(quán)之所在》，4月26日第2版)，以此調(diào)和主權(quán)論與立憲主義。

不過，如果為使天皇主權(quán)與立憲主義相結(jié)合而如此利用體用論就足夠的話，國體政體二元論的構(gòu)想就不過是所謂的“附帶意見”。換言之，像“君主國體”與“民主國體”這樣的用主權(quán)的所在區(qū)分“國體”的用例，在邏輯上并不是必然能從體用論中導(dǎo)出。雖如此，用主權(quán)之所在定義的“國體”的用法，為何與體用論同時出現(xiàn)，仍是一個問題。

四、舒爾茨與井上毅

(一)赫爾曼·舒爾茨

井上毅(1843—1895)也曾作為“寫手”參加過這場主權(quán)討論。(31)參見山室信一：《法制官僚の時代》，木鐸社1984年版，第284頁以下。他所醉心的是赫爾曼·舒爾茨(Hermann Schulze，1824—1888)，他曾給舒爾茨《普魯士國法》的譯本——《國權(quán)論》(32)本稿所用的是Hermann Schulze, Das preussische Staatsrecht, Bd. 1,1872，以及木下周一譯：《國権論 第1-4號》，《德國學(xué)協(xié)會》(1882年1-5月)。本文以下引文的頁碼數(shù)所依據(jù)的正是它們。做序。而正是這一著述對體用論產(chǎn)生了重大影響。具體如下：

因此，就權(quán)力而言，雖說一切國家權(quán)力專屬于免責(zé)的國王一身，但在行使該國家權(quán)力時，須遵從憲法，且僅與不可缺少的獨立機關(guān)相互配合，國王一人之意思方能夠成為憲法上一國之意思。掌握國家權(quán)力與行使國家權(quán)力之區(qū)別，詳見德國憲法(第3號，第11-12頁)。

前面已經(jīng)指出，(33)伊藤博文：《憲法義解》，宮澤俊義校注，巖波文庫1940年版，第27頁。它被歸結(jié)至明治憲法第4條“天皇作為國家元首，總攬統(tǒng)治權(quán)，依本憲法之規(guī)定行使之”以及《憲法釋義》對本條所做的“總攬統(tǒng)治權(quán)，乃主權(quán)之體；依憲法之規(guī)定行使，乃主權(quán)之用”的解釋。(34)參見稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐閣1960年版，第537頁以下；橋本誠一：《帝國憲法の再検討》，《法經(jīng)研究》(靜岡大學(xué))第42卷第2號，1994年，第216頁以下；八木秀次：《明治憲法の思想》，PHP新書2002年版，第141頁以下。然而，此處更為重要的，毋寧說是它對明治15年(1882年)3月18日頒布的《立憲帝政黨議綱領(lǐng)》第3條“我皇國之主權(quán)無疑由圣天子獨攬，而其行使，則依憲法之制”(《日日》3月20日第2版)，以及《日日》針對它做出的“言我皇國之主權(quán)無疑由圣天子獨攬，乃為體；言其行使則依憲法之制，乃為要。此所以以體要相全為大義者也”的主旨說明(《讀立憲帝政黨議綱領(lǐng)》3月30日第2版)所產(chǎn)生的影響吧。(35)參見稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐閣1960年版，第622-624頁。福地源一郎既是《日日》的主筆，又是報社社長，對于他們所成立的立憲帝政黨與井上毅的關(guān)系，還可參見大日方純夫：《立憲帝政黨の結(jié)黨をめぐる基礎(chǔ)的考察》，《日本史研究》第240號，1982年，第53頁以下。

之所以這么說，是因為《日日》在提倡上述體用論時，正是參照了《國權(quán)論》(《續(xù)主權(quán)妄言》)。若如此，下面的推測就是成立的，即法律意義上的“國體”概念的起源也在《國體論》之中。的確，在《國體論》中，數(shù)次出現(xiàn)“國體”這一用語。

德國各邦為專制獨裁君主之力量占據(jù)，破除具有中古私法性質(zhì)的封建沿習(xí)，以之統(tǒng)一國家權(quán)力，終于躍變?yōu)榻鷩w(Staatsbegriff)者，以普魯士為先(第2號，第9頁，著重號為西村所加，下同)。

此(即依法限制君主權(quán)力)不僅不會退回獨裁君主國之性質(zhì)，也頗適合機關(guān)型的國體(staatlichen Charakter)(第3號，第4頁)。

而在譯本中，也有一處出現(xiàn)過“政體”一詞。

因此，國家權(quán)力歸于國家元首一身，行使國家權(quán)力不僅要依據(jù)法律，且需其他獨立機關(guān)參與，此即現(xiàn)今德國君主國尤其是普魯士的政體(Grundprincip)(第3號，第6頁)。

正如從這些引用的文字中可以發(fā)現(xiàn)的，至少譯者木下沒有使用特定的用語來與“國體”嚴(yán)密對應(yīng)。對于“政體”，也沒有使用與諸如Regierungsform等相對應(yīng)的專業(yè)術(shù)語。

另一方面，必須指出存在著如下應(yīng)予關(guān)注的用法。

一國之國體(Verfassungsform)，根據(jù)承擔(dān)國家權(quán)力者的情況確定。當(dāng)一個自然之人，依其固有之權(quán)利而成為國家權(quán)力的承擔(dān)者時，此國即為君主制(第2號，第7頁)。

之所以沒有區(qū)分Tr?ger與Subjekt，也許是因為舒爾茨的國家學(xué)說正處于從國家有機體說向國家法人說的過渡期。(36)參見栗城壽夫：《十九世紀(jì)ドイツ憲法理論の研究》，信山社1997年版，第423頁以下。Auch vgl. Michael Stolleis, Geschichte des ?ffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 329 f., 354 f.: Christoph Sch?nberger, Das Parlament im Anstaltsstaat, 1997, S.37 ff.: Henning Uhlenbrock, Der Staat als juristische Person, 2000, S. 78 f.無論怎樣，在此，Verfassungsform對應(yīng)的譯文是“國體”，而且它被視為是由國家權(quán)力的主體或者承擔(dān)者決定的?？梢哉f，這是與穗積式的“國體”概念相似的用法。

實際上，關(guān)于將Verfassungsform翻譯為“國體”，與美濃部達吉在明治40年批評穗積、小野塚喜平次的國體政體二元論時提出的，與“國體”“政體”相對應(yīng)的德語分別是Verfassungsform和Regierungsform的用法，(37)參見美濃部達吉：《日本國法學(xué) 上巻上 総論》，有斐閣書房1907年版，第120-122頁的注(4)(本稿所用的是1911年發(fā)行的訂正第3版)。在書中，就區(qū)分Verfassungsform與Regierungsform的學(xué)者，美濃部舉出了Hermann Renm, Allgemeine Staatslehre, 1899, S. 180 ff.和Richard Schmidt, Allgemeine Staatslehre, Bd. 1, 1901, S. 259ff，指出二者都與穗積等的國體政體二元論不同，但由于兩本書都是在穗積提出國體政體二元論之后才出版，直接的影響關(guān)系并不確定。也是一致的。若直譯Staatsform，正是“國”“體”，這確實講得過去，(38)參見佐佐木惣一：《我が國憲法の獨自性》，巖波書店1943年版，第172-173頁。所以，與“國體”相對應(yīng)的德語是Staatsform的觀點才得以普及。相對而言，將Verfassungsform翻譯為“國體”，起碼從直譯角度來看并不通順。因此，與穗積在《憲法提要》中所述(39)參見穗積八束：《憲法提要 上巻》，有斐閣書房1910年版，第52頁。的一樣，木下對翻譯用語的這種選擇應(yīng)該是有意圖的。(40)順便說一下，在后來的美濃部達吉：《日本憲法 第1巻》(有斐閣1921年版)第339頁，不僅將國家統(tǒng)治組織上的區(qū)別定義為“政體”的區(qū)別，對于該“政體”，還提出“外語中一般稱為Form of State, Forne de Iétat, Staatsform”。

實際上，在《國權(quán)論》中，Verfassungsform也并非總與法律意義上的“國體”一一對應(yīng)。

然其(即普魯士)建國時間尚短，要一改過去之專制獨裁，勉強得以扶植國體(Verfassungsform)，從而將憲法之原則擴充、均等普及至行政各派之事中，以收獲立憲成果，尚待逐漸積累之力。然不可造謠污蔑(第2號，第11頁)。

此處雖看似也將Verfassungsform翻譯為“國體”，然而由于這里的Verfassungsform表示的是保障國民自由、設(shè)立議會的君主立憲制，因此，若根據(jù)國體政體二元論的話，該術(shù)語是關(guān)于“政體”的討論。原本是不能因此做如下斷言的，或者可以這樣理解，即使是舒爾茨，也認為誰是國家權(quán)力的主體或者承擔(dān)者這個問題，不過是Verfassungsform的一個要素而已。

(二)井上毅

不過，如果這樣思考，則木下將Verfassungsform翻譯為“國體”的本意仍不明確。一個推測是，他周圍的學(xué)者可能有過這樣的用法。比如井上毅就是“國體論者”。(41)參見山室信一：《近代日本の知と政治》，木鐸社1985年版，第42頁以下，第130頁以下。井上毅是在何種意義上使用“國體”一詞的呢？在《國體論》序文(《國體論序言》)中，其有這樣的用法：

德國憲法以明文維持其主權(quán)。巴威兒憲法規(guī)定，國王乃國家之元首，國王總攬最高政權(quán)，依據(jù)憲法所規(guī)定之約束，行使其權(quán)力。威丁堡(42)即現(xiàn)在的維滕貝格(Wittenberg)。——譯者注憲法規(guī)定，國王乃國家之首長，國王總攬諸般主權(quán)，依據(jù)憲法所規(guī)定之約束，行使其權(quán)力。此即德國人所論之國體，與法國、比利時諸國所選相異。(43)兩部憲法的原文如下(引用的是Ernst Rudolf Huber(Hrsg.), Dokumente zur deuschen Verfassungsgeschichte, Bd. 1, 3. Aufl,. 1978, S. 156, 188)：巴威爾憲法(1818年5月26日)第2章第1條：Der K?nig ist das Oberhaupt des Staats, vereiniget in sich alle Rechter der Staatsgewalt, und übt sie unter den von Ihm gegebenen in der gegrenw?ritgen Verfassungs-Urkunde festgesetzten Bestimmungen aus. 威丁堡憲法(1819年9月25日)第4條：Der K?nig ist das Haupt des Staates, vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und übt sie unber den durch die Verfassung festgesetzten Bestimmungen aus。不過，稻田正次所著的《明治憲法成立史 上巻》(有斐閣1960年版)第625頁指出，井上是根據(jù)譯本翻譯的。(第4頁)

看起來，井上在此是將體用論本身稱為“國體”。

正如有時也被表述為“國體民俗”等一樣，(44)例如，井上毅傳記編撰委員會編：《井上毅傳 史料篇 第1》，國學(xué)院大學(xué)圖書館1966年版，第225頁。歸根結(jié)底，井上的“‘國體’是指具備了應(yīng)有的‘風(fēng)俗’或‘習(xí)俗’的社會”。(45)坂井雄吉：《井上毅と明治國家》，東京大學(xué)出版會1983年版，第43頁。還可參見石井紫郎：《日本國志史研究Ⅱ 日本人の國家生活》，東京大學(xué)出版會1986年版，第375頁以下。對此有人指出，井上自年輕時就喜好研究國學(xué)典籍，(46)有關(guān)修學(xué)時期的井上，參見坂井雄吉：《井上毅と明治國家》，東京大學(xué)出版會1983年版，第1頁以下；木野主計：《井上毅研究》，續(xù)群書類從完成會1995年版，第1頁以下。其“國體論”也參照了加藤弘之的《國體新論》(1875年)。而后，他以加藤提出的“粗陋卑劣的國體”與“光明正大的國體”之別為前提，認為采取了“君民共治”這一支配模式的日本是“正大光明的國體”。(47)參見島善高：《律令制から立憲制へ》，成文堂2009年版，第225-227頁。不過，正如加藤在《國體新論》中指出的“國體乃關(guān)鍵，政體乃實現(xiàn)此關(guān)鍵之方法”，(48)植手通有責(zé)任編輯：《日本の名著34 西周 加藤弘之》，中央公論社1972年版，第405頁。他認為，“國體=目的/政體=手段”。(49)參見間宮莊平：《加藤弘之の國體思想》，《產(chǎn)大法學(xué)》第34卷第4號，2001年，第34頁以下。這說明，將“國體/政體”與“體/用”相結(jié)合的，是源起于加藤。另一方面，如表述為“君主政體”“民主政體”那樣，在加藤看來，所謂主權(quán)在君與主權(quán)在民，不過是“政體”的差異罷了。(50)參見森一貫：《加藤弘之『國體新論』の分析》，《日本文化史研究》第18號，1993年，第68頁。這自《隣草》或《立憲政體略》以來都是相同的。參見安世舟：《明治初期におけるドイツ國家思想の受容に関する一考察》，日本政治學(xué)會編：《日本における西歐政治思想》，巖波書店1976年版，第113頁以下。因此，此處的“國體”，至多是法律意義上的而已。事實上，正如“粗陋卑劣的風(fēng)俗”或“粗陋卑劣的習(xí)俗”一樣，(51)植手通有責(zé)任編輯：《日本の名著34 西周 加藤弘之》，中央公論社1972年版，第383頁、第385頁。加藤也曾將“國體”與“風(fēng)俗”“習(xí)俗”互換使用。(52)在J. C.Bluntschli, Allgemeines Statsrecht, 3. Aufl,. 1863;4. Aufl.,1868年加藤翻譯的《國法汎論》(1872—79)中，也沒有作為專業(yè)術(shù)語說明“國體與政體”的區(qū)別。對此，參見石村修：《明治憲法 その獨逸との隔たり》，專修大學(xué)出版局1999年版，第111頁。

若如此，本文認為，很難說木下是在模仿加藤或者井上的用法。從上述考察來看，不如說，天皇為主權(quán)者的體制正是符合日本“國體=國情”這一倫理意義上的“國體”，在主權(quán)討論這一“場合”中，轉(zhuǎn)化為天皇為主權(quán)者的體制，正是日本的“國體”這一法律意義上的“國體”?？梢哉f，木下在《國體論》中將國權(quán)之所在所依據(jù)Verfassungsform翻譯為“國體”，是作為當(dāng)時的催化劑之一在發(fā)揮作用。(53)原本，元田永孚在明治12年(1879年)6月向天皇呈奉的《關(guān)于開設(shè)國會的意見書》中說道“祖宗之國體，需永遠確守；歷朝之政體，需依時改變?！?稻田正次：《明治憲法成立史 上巻》，有斐閣1960年版，第434頁)，小鳩和司在《明治憲法起草過程の資料的研究》(《日本學(xué)士院紀(jì)要》第15卷第3號，1959年)第273頁注(6)中，認為他是穗積“國體”說的唯一先例。的確，雖然如長尾龍一在《日本國家思想史研究》(創(chuàng)文社1982年版)第27頁所指出的那樣，也含有制度性要素，但是，此處的“國體”概念是否是根據(jù)主權(quán)之所在定義的，并不一定明確。事實上，在此回轉(zhuǎn)來看的話，《日日》的《續(xù)主權(quán)妄言》引用《國體論》的，是“依固有權(quán)與委托權(quán)，區(qū)分君主制與共和制，依君主一己之欲與全國之意思，區(qū)分專制獨裁與立憲之說”，接著，引用了之前引用的“一國之國體，根據(jù)國家權(quán)力承擔(dān)者之情形確定”之后的文章，以證明即使是在普魯士那樣的君主立憲國家中，也是主權(quán)在君(2月13日第2版)，此處所討論的內(nèi)容，正是穗積的國體政體二元論。

根據(jù)上述討論，應(yīng)該也可以推測出，舒爾茨的《國體論》(不僅僅是體用論)起碼成了穗積所說的法律意義上的“國體”概念或國體政體二元論的起源之一。

五、結(jié)語與課題

之前已經(jīng)指出，日本對西歐立憲主義的繼受，是通過以儒學(xué)為首的“日本(東洋)屬性”這一過濾器而展開的。(54)參見渡邊浩：《東アジアの王権と思想》，東京大學(xué)出版會1997年版，第191頁以下。對此，借“主權(quán)”這一明顯西方式的概念，來討論“國體”狀態(tài)的“主權(quán)爭論”，也許就是通過“西洋屬性”這一過濾器，以“發(fā)現(xiàn)”“日本屬性”的一個過程。這樣一來，慣常的將“國體”與“立憲主義”同“日本”與“西洋”一一對應(yīng)的思考方法，就稍欠正確性了。(55)這一問題意識，在諸如坂井雄吉的《明治憲法と伝統(tǒng)的國家観》(收錄于石井紫郎編《日本近代法史講義》，青林書院新社1972年版)第61頁以下已經(jīng)提出。而作為“西洋氣的觀點”、被說成“與日本式的、君民共治的天皇形象之間存在距離”的穗積的“國體”概念，(56)參見石川健治：《権力とグラフィクス》，長谷部恭男、中島徹編：《憲法の理論を求め》，日本評論社2009年版，第299-300頁。不過原文討論的是“穗積、上杉的天皇主權(quán)說”。一方面來說，實際上不也內(nèi)含有這樣的“情況”嗎？這是本文提出的一個小小的問題。

的確，若閱讀近期的概論，一般認為，狹義的Staatsform是指根據(jù)國家權(quán)力的掌控者(Inhaber der Staatsgewalt)來區(qū)別的支配形式，廣義上指將國家權(quán)力的行使(Ausübung der Staatsgewalt)方法作為問題的各種Regierungsform。(57)Ugl. Burhhard Sch?bener /Matthias Knauff, Allgemeine Staatslehre, 2. Aufl., 2013, S. 168。對于德國國法學(xué)中的Staatsform, Verfassungsform, Regierungsform等概念，本文未能展開討論，可暫且參照小森義峰：《憲法學(xué)に於ける國家形體》，《法學(xué)論叢》第60卷第6號，1955年，第114頁以下。另外，Wolfgang, Graf Vitzthum, Form, Sprache und Stil der Verfassung, in:Otto Depenheuer/Christoph Grabenwarter(Hrsg.), Verfassungstheorie, 2010,S. 375 ff.談?wù)摿俗鳛閐ie Form der Verfassung諸要素的憲法的成文化與前言的地位等，即使該論文集將Verfassungsform與Verfassungsinhalt作為相對的概念，但現(xiàn)在，Verfassungsform不過意味著“憲法的形式”而已。不過，若因此就將穗積的“國體”與“政體”對應(yīng)于“Staatsform”與“Regierungsform”,至少與穗積的主觀看法不相吻合，犯了將之后在日本得以一般化的見解溯及至既往的時代錯誤。這是本文的結(jié)論之一。那么，穗積在明治29年(1896年)采用國體政體二元論的直接契機是什么呢？另外，在日本憲法學(xué)界，將國體政體二元論同Staatsform與Regierungsform二元論相對應(yīng)(在1907年尚未一般化)的論述，是經(jīng)誰之手開始的呢？這些是圍繞“國體”討論德國與日本的繼受關(guān)系時無法回避的課題。但本文已無討論這些問題的空間，將留待今后進行。