私鑒定意見在民事訴訟中的定位

宋閣閣，謝文哲

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展，建設(shè)施工、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、金融服務(wù)、消費交易等特定行業(yè)、專業(yè)領(lǐng)域的矛盾糾紛易發(fā)多發(fā)，越來越多的專門性問題進(jìn)入民事訴訟的受案管轄范圍。鑒定意見作為查明事實的重要手段，在民事訴訟中的運用愈發(fā)常見。為收集固定證據(jù)，使自己的主張得到法院認(rèn)可，當(dāng)事人會在通過法院委托鑒定前自行委托鑒定。當(dāng)事人自行委托有關(guān)鑒定機構(gòu)、具備相應(yīng)資格的鑒定人進(jìn)行的鑒定，通俗地稱作私鑒定，得出的鑒定意見即為私鑒定意見。私鑒定最突出的特點就是當(dāng)事人未經(jīng)法院委托鑒定，具體包括當(dāng)事人一方自行委托鑒定和當(dāng)事人雙方共同自行委托鑒定。學(xué)界認(rèn)為，雙方當(dāng)事人合意共同自行委托鑒定獲得意見用于認(rèn)定爭議事實，屬于證據(jù)契約范疇的行為和結(jié)果，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，該類私鑒定意見具有證據(jù)屬性并不存疑。本文所討論的私鑒定意見，僅指一方當(dāng)事人自行委托鑒定所得出的意見。

一、立法機關(guān)與司法實踐對私鑒定意見效力的態(tài)度

（一）立法關(guān)于私鑒定意見效力的規(guī)定

從法律層面來看，我國《民事訴訟法》規(guī)定的鑒定程序啟動，僅指法院委托鑒定，不包括私鑒定，這似乎表明了立法機關(guān)對私鑒定及其意見效力不予認(rèn)可的態(tài)度。從司法解釋層面來看，我國沒有禁止私鑒定的存在。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱舊《民事證據(jù)規(guī)定》。相應(yīng)地將2019年修正后的該規(guī)定，簡稱為新《民事證據(jù)規(guī)定》）第28條曾限制性認(rèn)可私鑒定意見的證據(jù)屬性，新《民事證據(jù)規(guī)定》雖對舊《民事證據(jù)規(guī)定》的鑒定意見制度進(jìn)行了完善，但對于私鑒定意見的處理與舊《民事證據(jù)規(guī)定》區(qū)別不大。新舊《民事證據(jù)規(guī)定》都間接認(rèn)可并賦予一方當(dāng)事人自行委托鑒定得到意見的證據(jù)資格，認(rèn)為當(dāng)對方當(dāng)事人提出的證據(jù)或者理由足以反駁時，可以否定其證明力。由此可見，最高法認(rèn)為私鑒定意見是提供證據(jù)的方法之一。但在法定證據(jù)種類前提下，只有符合我國《民事訴訟法》第66條規(guī)定的八種形式之一的材料才有可能被作為證據(jù)方法，進(jìn)而查證屬實成為定案依據(jù)。因此，某種程度上立法機關(guān)與最高人民法院（以下簡稱最高法）在私鑒定意見效力問題上存在分歧。

（二）司法實踐對私鑒定意見效力的認(rèn)定

為了探究各級法院如何認(rèn)定私鑒定意見效力，筆者以“民事案件”“自行委托鑒定”“判決書”為關(guān)鍵詞，裁判依據(jù)限定為“《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條”、裁判日期限制為“2020-05-01至2022-04-01”，在中國裁判文書網(wǎng)共檢索出78份裁判文書；以“民事案件”“自行委托鑒定”“判決書”為關(guān)鍵詞，裁判依據(jù)限定為“《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條”、裁判日期限制為“2019-05-01至2020-04-30”，在裁判文書網(wǎng)共檢索出125份裁判文書。通過對樣本案例進(jìn)行分析，剔除與私鑒定意見效力無關(guān)的判決書4份。在剩余的199份判決書中，共有170份判決書認(rèn)可私鑒定意見效力，認(rèn)可比例在85%左右，29份判決書不予認(rèn)可私鑒定意見效力，比例不足15%。由此可見，由于新舊《民事證據(jù)規(guī)定》對私鑒定意見規(guī)定變化不大，實務(wù)中對私鑒定意見的審查認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)幾無變化。將不予認(rèn)可私鑒定意見效力判決文書的理由進(jìn)行整理，可以歸為以下三類：一是法院直接認(rèn)可對方當(dāng)事人以鑒定程序啟動未經(jīng)雙方協(xié)商為由，否定私鑒定意見的證明力。該類案件共有7例。如在（2020）新01民終53號案例中，法院認(rèn)定原告自行委托鑒定缺少被告參與，且被告明確表示不予認(rèn)可私鑒定意見，故不予采納原告自行委托獲得的私鑒定意見；二是法院認(rèn)可對方當(dāng)事人的重新鑒定申請。此類案件共有15例。如（2020）豫1002民初2984號案例中，對方當(dāng)事人提出申請重新鑒定，法院同意重新鑒定的申請而不要求對方當(dāng)事人對私鑒定意見證明力提出足夠的異議；三是法院認(rèn)可對方當(dāng)事人針對鑒定機構(gòu)資質(zhì)、鑒定程序以及鑒定材料提出的明確具體的異議理由。此類案件共有7例。如在（2021）滬0105民初2659號案例中，法院認(rèn)定被告提供的送檢物與爭議物品不具有同一性，檢驗程序有失嚴(yán)謹(jǐn)，因此否定私鑒定意見的證明力。該類否定私鑒定意見證明力的程序存在合理性，法院認(rèn)可了私鑒定意見的證據(jù)資格，并在經(jīng)過證據(jù)調(diào)查之后由于私鑒定意見的中立性、科學(xué)性方面存在不足，而被認(rèn)定不具有證明力。因此，司法實踐中，法院一貫認(rèn)可私鑒定意見作為證據(jù)方法使用。即使存在不予認(rèn)定私鑒定意見證明力的判決，也是在認(rèn)可私鑒定意見證據(jù)方法地位的前提下對其證明力進(jìn)行判斷。

自由心證制度賦予法官根據(jù)自己的良心、理性和經(jīng)驗對證據(jù)和事實認(rèn)定自由判斷的權(quán)力，但法官必須在證據(jù)裁判原則下進(jìn)行自由心證。加之法定證據(jù)制度對我國證據(jù)立法的深刻影響，在法定證據(jù)種類前提下，私鑒定意見并不具有證據(jù)資格。但是，法律因應(yīng)用于現(xiàn)實社會而具有極強的現(xiàn)實性，立法和司法必須回應(yīng)現(xiàn)實需要，在民事訴訟中為私鑒定意見找到合適定位。在立法已成既定事實、證據(jù)種類已經(jīng)封閉但司法實踐中又有需求的情況下，有必要從學(xué)理上對私鑒定意見的性質(zhì)進(jìn)行探討。

二、學(xué)界關(guān)于傳統(tǒng)私鑒定意見定性的評析

正如法諺所說，“法無解釋，不得適用”。立法是對社會行為規(guī)范的高度抽象概括與總結(jié),很難將方方面面的情況歸納全面。(1)劉菁.權(quán)力在法律解釋中的合理規(guī)制——關(guān)于強制措施法律解釋的分析［J］.武陵學(xué)刊，2014，39（01）:70.對法律的解釋可以有效彌補立法存在的縫隙，促進(jìn)法律的適用。因此，學(xué)界歷來對私鑒定意見性質(zhì)的分析都是通過法律解釋，嘗試將私鑒定意見歸為法定證據(jù)類型的鑒定意見、證人證言、類比私文書證或者證據(jù)意義上的當(dāng)事人陳述。但筆者認(rèn)為，在證據(jù)定性下，通過解釋對私鑒定意見進(jìn)行歸類適用，并不能實現(xiàn)邏輯的自洽，將通過對傳統(tǒng)學(xué)理觀點的評析對此問題進(jìn)行闡明。

（一）鑒定意見說

持鑒定意見說的學(xué)者認(rèn)為，申請鑒定是當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利，法律并沒有禁止當(dāng)事人自行委托鑒定；私鑒定意見飽受學(xué)者詬病的公正客觀性缺陷與鑒定本身也并無關(guān)系。法院的審查重點應(yīng)在于鑒定意見是否屬于鑒定人使用科學(xué)方法得出，而鑒定的啟動主體和啟動方式并不是審查的對象。(2)王鴻曉.試論自行委托鑒定的證據(jù)主體地位［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報，2008（04）:134-135.證據(jù)是否具有證明力及證明力大小才是審查重點。(3)賀秀濤.析民事訴訟中的自行委托鑒定問題［J］.求實，2002（S2）:110-111.但民事審判第一庭編著的司法解釋釋義書在對新《民事證據(jù)規(guī)定》第41條進(jìn)行解釋時，明確否定了將私鑒定意見定性為法定證據(jù)類型中鑒定意見的觀點。(4)最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2020:405-406.最高法認(rèn)為只有以法院為主體對外委托啟動鑒定得出的意見才是我國《民事訴訟法》中規(guī)定的鑒定意見。從法條細(xì)微變化也可以推斷出私鑒定意見性質(zhì)在司法機關(guān)認(rèn)定中的變化。舊《民事證據(jù)規(guī)定》第28條將私鑒定稱為“鑒定結(jié)論”，一方當(dāng)事人成功反駁后可以提出“重新鑒定”，“重新”已經(jīng)意味著司法機關(guān)默認(rèn)私鑒定意見屬于鑒定意見；而新《民事證據(jù)規(guī)定》則采用了“意見”的說法，如果一方當(dāng)事人對“意見”有足夠證據(jù)或者理由的異議或反駁，能夠申請“鑒定”而不是“重新鑒定”。并且，鑒定意見說也并未注意到，與鑒定意見相比，私鑒定在客觀中立和當(dāng)事人權(quán)利平等方面缺失的問題。

（二）證人證言說

持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，鑒定人雖然只針對與案件事實相關(guān)的專門性問題進(jìn)行判斷，但鑒定人也是在了解案件情況的基礎(chǔ)上才得以評判案件事實，故專家也是在事實上“知道案件情況”的證人。(5)韋中銘.論當(dāng)事人自行委托鑒定的結(jié)論性質(zhì)［J］.政法論壇，2001（01）:47-49.并且，如此歸類，可以解決在法定證據(jù)種類下無法將私鑒定意見歸入鑒定意見的困局，既保證了立法的統(tǒng)一，又保證了當(dāng)事人提出證據(jù)的權(quán)利，有利于維護當(dāng)事人的訴權(quán)。這一觀點參考了英美法系的專家證人制度，“作為原則，英美法律上專家證人由當(dāng)事人分別選任，法院一般不代行其事?！?6)陳光中，江偉.訴訟法論叢:第1卷［M］.北京:法律出版社，1998:405.將私鑒定意見視為專家證言，借此來解決鑒定人如何保持中立性以及回避相關(guān)的問題，固然意識到了私鑒定鑒定人身份與英美法律上專家證人身份上的相似性，但我國法定證據(jù)種類中的證人證言特指證人對其親身經(jīng)歷的、與案件有關(guān)事實存在與否的感知進(jìn)行的陳述，不允許證人進(jìn)行推測、臆斷，也不允許意見性證據(jù)的出現(xiàn)。并且，證人由于身份原因還具有不可替代性。而私鑒定是鑒定人事后對案件進(jìn)行推斷判斷，鑒定人并未“親身經(jīng)歷”案件。并且，由于鑒定人缺乏“親身經(jīng)歷”，當(dāng)事人可以選擇更換鑒定人或者鑒定機構(gòu)。因此，將私鑒定意見定性為證人證言難以令人信服。此外，將私鑒定意見作為專家證人的證言也會與我國的專家輔助人制度相矛盾，這一性質(zhì)定位無法解釋在同為專家意見的情況下，為何私鑒定鑒定人的意見被認(rèn)定為證人證言，而專家輔助人的意見被視為當(dāng)事人的陳述。

（三）私文書證說

最高法傾向于將私鑒定意見定性為私文書證。(7)最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用［M］.北京:人民法院出版社，2020:404.私鑒定意見因未經(jīng)法院委托、未經(jīng)當(dāng)事人共同確定鑒定主體等原因，與司法鑒定意見相比，在真實性、公正性上存在不足。最高法認(rèn)為它只能類比適用當(dāng)事人自行提交的書面證據(jù)材料即私文書證。這一認(rèn)識傾向，在一定程度上借鑒了日本學(xué)界將一方自行委托所得的鑒定意見視為書證的做法。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，如此規(guī)范可以做到兼顧私鑒定意見是專家意見，但因當(dāng)事人單方自行委托而存在的中立性、公正性不足的問題，還可以避免將私鑒定意見定性為專家證言導(dǎo)致的與專家輔助人沖突的問題、定性為鑒定意見與法院委托鑒定的鑒定意見地位沖突的問題。(8)史長青.司法鑒定公信力視角下的當(dāng)事人自行委托鑒定的證據(jù)效力［J］.中國司法鑒定，2021（05）:25.但這一觀點并不能實現(xiàn)邏輯自洽。首先，書證最大的特征在于以其所記載的表達(dá)思想的內(nèi)容來證明案件事實，(9)李浩.民事訴訟法學(xué)［M］.第3版.北京:法律出版社，2017:146-147.而鑒定意見是鑒定人利用其在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域掌握的具有普遍適用性的規(guī)則法則對案件事實進(jìn)行證明的結(jié)果。無論當(dāng)事人自行委托鑒定還是法院委托鑒定，最終鑒定意見的內(nèi)容都是適用經(jīng)驗法則的結(jié)果，其作用是幫助當(dāng)事人和法院認(rèn)定案件事實。因此，將私鑒定意見定性為書證將與書證內(nèi)涵沖突。其次，不同類型的證據(jù)在質(zhì)證時需要遵守不同的質(zhì)證規(guī)則。私文書證的真實性一般被分為形式真實性和實質(zhì)真實性，大陸法系國家普遍采用推定形式真實、自由心證實質(zhì)真實的方式進(jìn)行認(rèn)定。即使司法鑒定，當(dāng)事人也需要對鑒定材料和鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。而私鑒定得出的意見，當(dāng)事人必須對鑒定機構(gòu)、鑒定人的資質(zhì)、鑒定方法和鑒定程序等內(nèi)容進(jìn)行質(zhì)證判斷，因此私鑒定的質(zhì)證難以準(zhǔn)用私文書的質(zhì)證規(guī)則。

（四）當(dāng)事人陳述說

采證據(jù)意義上的當(dāng)事人陳述觀點的學(xué)者是受到了德國和日本部分學(xué)者的影響。德國相關(guān)法律規(guī)定，如果鑒定人不是法院委托的，而是當(dāng)事人委托的，那么由此得來的鑒定意見可以被視為當(dāng)事人陳述，并可以對法院委托得出的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。受德國法律影響，日本也有學(xué)者認(rèn)可該觀點，認(rèn)為主流觀點將私鑒定意見歸為書證，將會剝奪當(dāng)事人對私鑒定鑒定人資格質(zhì)證的權(quán)利，因此在對方當(dāng)事人沒有明示不予認(rèn)可私鑒定意見時認(rèn)定其證據(jù)效力，對方當(dāng)事人提出異議則只能被視為當(dāng)事人陳述。(10)占善剛.證據(jù)協(xié)力義務(wù)之比較法研究［D］.武漢:武漢大學(xué)，2009:74.但問題在于當(dāng)事人陳述實質(zhì)具有雙重性質(zhì)，而我國目前證據(jù)意義上的當(dāng)事人陳述證據(jù)效力極其微弱，一般只要對方當(dāng)事人予以否認(rèn)，法院就不會采信，待證事實即再次處于需要證明的狀態(tài)或者真?zhèn)尾幻髦小Ｒ虼斯P者雖然支持將符合條件的私鑒定意見歸為當(dāng)事人陳述，但應(yīng)在對當(dāng)事人陳述進(jìn)行合理劃分的前提下進(jìn)行。

三、私鑒定意見的法律定性——當(dāng)事人陳述

由上述分析可知，在傳統(tǒng)證據(jù)屬性觀點下，私鑒定意見由于其中立性、公正性的缺失或難以被八種證據(jù)種類直接涵蓋或涵蓋后難以發(fā)揮其證據(jù)作用。故筆者主張可以嘗試跳出證據(jù)屬性視角對私鑒定意見的性質(zhì)進(jìn)行分析和歸類。

（一）借鑒域外相關(guān)法律對私鑒定意見的定位

根據(jù)學(xué)界通說，我國民事訴訟立法與大陸法系具有較強的親緣關(guān)系。因此，德國民事訴訟法將私鑒定意見定位為當(dāng)事人陳述的觀點可以被借鑒一二。德國法規(guī)定，鑒定人的任務(wù)是為法官調(diào)查其所不具備的知識以幫助法官在訴爭案件中充分了解案情，進(jìn)而作出正確裁判，此類鑒定人為法院鑒定人。(11)彼得·哥特瓦爾德,曹志勛.鑒定人及其鑒定意見在德國民事訴訟法中的地位［J］.證據(jù)科學(xué)，2020，28（02）:218-226.也就是說，德國是在追求訴訟真實的基本理念下建立的鑒定制度，其目的是增強法官認(rèn)定事實的判斷能力。但同時，德國也存在當(dāng)事人鑒定人。一類主要存在于建筑工程案件中，德國法上認(rèn)為在此類案件中，如果不允許當(dāng)事人自行委托鑒定獲得私鑒定意見，當(dāng)事人會因為缺乏專業(yè)人員鑒定的協(xié)助而無法確定提出訴訟請求；另一類則是當(dāng)事人對法院指定鑒定人作出的鑒定意見不予認(rèn)可，此時當(dāng)事人進(jìn)行私鑒定的目的是為了使法院對法院委托作出的鑒定意見產(chǎn)生懷疑。從德國的規(guī)定可以看出，將第一類私鑒定意見視為當(dāng)事人陳述的作用是幫助當(dāng)事人對事實予以說明進(jìn)而確定當(dāng)事人提起訴訟時的訴訟請求；第二類私鑒定意見的作用則是當(dāng)事人質(zhì)證能力的輔助，類似于我國的專家輔助人制度，幫助當(dāng)事人對司法鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。

（二）理論考量私鑒定意見歸為當(dāng)事人陳述

當(dāng)事人在訴訟中的地位是多樣的。在辯論主義下，當(dāng)事人具有提出事實和進(jìn)行證明的雙重身份。非事實性陳述的當(dāng)事人陳述，通常是指民事訴訟程序所具有的疏解情緒功能，即當(dāng)事人在向法院陳述過程中可能存在的情緒宣泄內(nèi)容，對事實說明和證明的意義不大。因此，本文探討的當(dāng)事人陳述專指事實性陳述部分的當(dāng)事人陳述。不同身份下作出的陳述又被細(xì)分為當(dāng)事人聽取和當(dāng)事人詢問。(12)司吉梅.反思與重構(gòu):當(dāng)事人陳述分化的中國進(jìn)路［J］.學(xué)術(shù)探索，2018（06）:74-82.原告向法官主張其訴訟請求或者被告提出否認(rèn)、抗辯的陳述，或者對在之前所做表述進(jìn)行補充說明的內(nèi)容都屬于當(dāng)事人聽取的范疇；而通過陳述對有關(guān)事實內(nèi)容進(jìn)行證明時，當(dāng)事人陳述具有了證據(jù)方法意義，屬于當(dāng)事人詢問的范疇。

1.私鑒定意見是當(dāng)事人行為能力延伸的結(jié)果

私鑒定是受當(dāng)事人委托進(jìn)行的，可以視為當(dāng)事人能力的延伸。根據(jù)委托制度的內(nèi)涵，私鑒定意見可以被視為當(dāng)事人對案件內(nèi)容陳述的一部分。從私法角度來看，私鑒定是一方當(dāng)事人在意思自治前提下為了對專門性問題進(jìn)行解釋，自主選擇相應(yīng)鑒定機構(gòu)、鑒定人，簽訂委托合同，最終由鑒定機構(gòu)或鑒定人得出鑒定意見，當(dāng)事人與鑒定機構(gòu)或鑒定人之間存在委托合同關(guān)系。委托合同制度產(chǎn)生的直接原因是彌補羅馬時期大家長一人無法處理全部事務(wù)的缺陷，在之后的發(fā)展中，委托和代理制度的目的始終是擴張委托人的行為空間，最終的后果依然由委托人承受。(13)江平.民法學(xué)［M］.第3版.北京:中國政法大學(xué)出版社，2016:160-161.因此，私鑒定鑒定人可以視為是一方當(dāng)事人的“分身”，針對當(dāng)事人缺乏相應(yīng)知識的專業(yè)領(lǐng)域，民法為當(dāng)事人提供了能力的延伸手段以彌補其不足，增強當(dāng)事人實現(xiàn)自己利益的能力。

2.私鑒定意見屬于當(dāng)事人聽取的陳述

從功能論的角度來說，當(dāng)當(dāng)事人出具私鑒定意見是為了幫助其對訴訟請求加以說明、確定，起到事實說明作用時，私鑒定意見應(yīng)屬于當(dāng)事人聽取下的當(dāng)事人陳述。司法實踐中，由于被告對私鑒定意見不予認(rèn)可且得到法院許可后可以申請法院委托鑒定，因此在實際適用中，私鑒定意見經(jīng)常出現(xiàn)在原告的訴狀和證據(jù)中。而在我國當(dāng)前的民事訴訟立案制度下，原告需要通過提交起訴狀提出請求且理由充分才有可能使案件被法院受理。在這一要求下，原告需要通過對事實的說明來主張其訴訟請求可以成立的請求原因事實等依據(jù)。即原告要為其主張的民事實體權(quán)利提供權(quán)利產(chǎn)生依據(jù)的事實。(14)姚娟.論作為證據(jù)的當(dāng)事人的陳述［D］.上海:華東政法大學(xué)，2020:23.這一點在我國《民事訴訟法》中也有所體現(xiàn)，原告提起訴訟時，起訴狀中不但要有訴訟請求，更要有事實和理由。對于一般的生活糾紛或當(dāng)事人專業(yè)領(lǐng)域的糾紛，當(dāng)事人有足夠的能力予以識別和表達(dá)，并不需要借助外力。但對于當(dāng)事人和法官都不涉及的專業(yè)領(lǐng)域，必須借助專業(yè)人士的輔助才足以表達(dá)清楚。鑒定意見也一直被認(rèn)為是法官相關(guān)知識的補充和法官判斷的輔助手段。針對專門性問題無論是當(dāng)事人還是法官都需要依賴專家協(xié)助來予以說明和作出判斷，以對相應(yīng)事實進(jìn)行確認(rèn)。訴訟中鑒定所得意見最大的作用就是向非專業(yè)人士解讀專業(yè)問題。尤其在交通事故責(zé)任糾紛、工傷保險待遇糾紛、醫(yī)療損害責(zé)任糾紛等涉及人身損害賠償?shù)陌讣?，?dāng)事人需要在案件進(jìn)入訴訟程序前對損害賠償數(shù)額等問題委托鑒定，才可以輔助其明確自己的權(quán)利范圍以及對案件的專門事項進(jìn)行說明，以幫助當(dāng)事人確定其訴訟請求。私鑒定意見在訴訟中可以幫助當(dāng)事人“加強與補充”其想要在訴訟請求中予以確定或說明的事項，起到提出事實的作用。

3.私鑒定意見歸屬于當(dāng)事人陳述

當(dāng)事人是主張主體的同時也是證明主體，有義務(wù)對其提出的事實主張進(jìn)行證明。當(dāng)事人陳述在訴訟中具有闡明案情、確定案件事實和對案件進(jìn)行證明的雙重功能。在功能論下，當(dāng)當(dāng)事人提出私鑒定意見是為了對其已經(jīng)向法官提出的主張事實進(jìn)行證明時，私鑒定意見的性質(zhì)應(yīng)為當(dāng)事人詢問。原告有義務(wù)對其提出的請求原因事實提出證據(jù)予以證明，被告需要對抗辯事實提供證據(jù)進(jìn)行證明，此時當(dāng)事人陳述的作用是對待證事實進(jìn)行證明，屬于當(dāng)事人在訴訟中的攻擊防御方法之一。從比較法上看，大陸法系設(shè)置鑒定制度的目的在于幫助法官查明真實，提高法院在相應(yīng)事實上的判斷能力，英美法系則為了充實當(dāng)事人的攻擊防御方法。我國的鑒定制度由于早年受蘇聯(lián)影響，認(rèn)為鑒定制度的設(shè)置目的是為了輔助法官認(rèn)定事實的能力。(15)陳剛.我國民事訴訟領(lǐng)域有關(guān)鑒定的問題與對策［J］.中國司法鑒定，2012（05）:7.因此，鑒定的啟動權(quán)掌握在法院手中。但隨著司法解釋逐漸允許當(dāng)事人提交私鑒定意見以及鑒定的啟動以當(dāng)事人為主的轉(zhuǎn)變可以看出，我國現(xiàn)行民事訴訟鑒定制度具有了“雙重目的”，即一方面是為了輔助法官的判斷能力，另一方面又是充實當(dāng)事人進(jìn)行訴訟攻擊防御的方法。(16)同③，8.也就是說，在我國自舊《民事證據(jù)規(guī)定》施行以來的司法認(rèn)知中，私鑒定意見一直被視為當(dāng)事人的訴訟攻擊防御方法之一。當(dāng)事人需要為待證事實提供證據(jù)進(jìn)行證明，而專業(yè)分工的精細(xì)化使日常生活經(jīng)驗與專業(yè)經(jīng)驗之間的溝壑越來越深。當(dāng)專業(yè)事實相關(guān)問題需要專門知識和技能才能使法院認(rèn)定時，當(dāng)事人不可避免的需要借助專家意見，此時私鑒定意見的功能不僅在于對事實進(jìn)行說明，還在于對事實進(jìn)行證明，是當(dāng)事人的證據(jù)方法之一。私鑒定意見作為當(dāng)事人能力延伸的結(jié)果，起到以當(dāng)事人之名向法院證明事實的作用。立法必須立足本國實際，因此我們必須正視私鑒定意見的證據(jù)功能。

基于委托制度的基本原理與私鑒定意見在民事訴訟中的功能分析，將私鑒定意見定性為當(dāng)事人陳述更能充分發(fā)揮私鑒定意見的雙重功能，維護當(dāng)事人訴訟參與權(quán)，同時促進(jìn)案件事實查明，推動訴訟進(jìn)程。

四、私鑒定意見在我國民事訴訟中的具體適用規(guī)則

因私鑒定意見在民事訴訟中所起作用的不同，具體適用規(guī)則應(yīng)該也有所區(qū)別。

（一）作為事人聽取時的適用規(guī)則

在諸如建設(shè)工程合同糾紛、交通事故責(zé)任糾紛中，當(dāng)事人提交私鑒定意見首先是為了幫助當(dāng)事人在訴訟之初就確定自己的訴訟請求。這一類屬于當(dāng)事人聽取的當(dāng)事人陳述，實質(zhì)是辯論主義下需由當(dāng)事人提出的事實。因此，對于該種私鑒定意見內(nèi)容，需要法官區(qū)分其究竟屬于請求原因事實中的主要事實、間接事實抑或輔助事實，在此基礎(chǔ)上確認(rèn)該私鑒定意見是否成為待證事實而需要當(dāng)事人對之舉證質(zhì)證。

（二）作為當(dāng)事人詢問時的適用規(guī)則

當(dāng)私鑒定意見內(nèi)容是對主要事實的陳述時，其主要功能是作為案件的訴訟資料對證明對象加以確定。當(dāng)私鑒定意見的內(nèi)容和目的是將之作為間接事實對主要事實進(jìn)行證明時，私鑒定意見即以證據(jù)方法的地位呈現(xiàn)。從應(yīng)然層面來看，私鑒定意見作為證據(jù)方法時應(yīng)當(dāng)然適用當(dāng)事人陳述的質(zhì)證規(guī)則。但由于我國民事訴訟立法對當(dāng)事人陳述的界定不清，缺少對當(dāng)事人陳述進(jìn)行證據(jù)資料、訴訟資料的劃分，司法實踐中直接適用當(dāng)事人陳述質(zhì)證規(guī)則幾乎不可能。

根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第41條規(guī)定，如果對方當(dāng)事人對作為證據(jù)方法的私鑒定意見產(chǎn)生異議，則要求對方當(dāng)事人必須在有證據(jù)或理由足以反駁時才能達(dá)到法官不能相信其證明力的程度。這一規(guī)定基本建構(gòu)了私鑒定意見的質(zhì)證要點。即在最高法看來，私鑒定意見證明力的有無大小實質(zhì)上取決于對方當(dāng)事人對其異議的說明程度。因此對方當(dāng)事人的質(zhì)證重點和法院的審查重點在于私鑒定意見的可靠性。(17)史長青.司法鑒定公信力視角下的當(dāng)事人自行委托鑒定的證據(jù)效力［J］.中國司法鑒定，2021（05）:28.由于私鑒定意見是當(dāng)事人能力延伸的結(jié)果，而當(dāng)事人普遍具有利己的行為偏好，因此私鑒定意見在具備科學(xué)性的同時又可能會具有黨派性。這是影響私鑒定意見證明力最重要的因素。

1.對私鑒定意見進(jìn)行科學(xué)性質(zhì)證

根據(jù)新《民事證據(jù)規(guī)定》第41條的規(guī)定，異議當(dāng)事人只需要能夠反駁對方當(dāng)事人提出的私鑒定意見的證明力即可，并不要求達(dá)到否認(rèn)司法鑒定意見證明力的標(biāo)準(zhǔn)。因此在質(zhì)證過程中，異議當(dāng)事人可以對私鑒定意見作出所依賴的鑒定材料、鑒定方法、鑒定過程和鑒定人的資格提出質(zhì)疑并可以申請私鑒定意見作出者出庭接受詢問。但提出此異議的當(dāng)事人具有具體化義務(wù)，只有在異議方當(dāng)事人對此異議進(jìn)行詳盡具體的說明之后才能動搖法官對私鑒定意見證明力的心證，僅以申請法院鑒定為由或私鑒定系自行委托作出為由不足以否定私鑒定意見效力。

2.對私鑒定意見進(jìn)行黨派性質(zhì)證

從利益法學(xué)視角分析，社會秩序在某種意義上說就是利益秩序(18)黃宣.民事上訴利益研究［D］.重慶:西南政法大學(xué)，2015:21.，一方當(dāng)事人在“利己”動機的驅(qū)動下，可能傾向于尋找“有關(guān)系”的鑒定機構(gòu)或鑒定人作出符合己方利益的私鑒定意見，委托鑒定制度中的鑒定人回避也是針對相應(yīng)問題的設(shè)計。由于私鑒定意見是一方當(dāng)事人在鑒定已成事實的情況下拿出的，因此在對私鑒定意見的黨派性的質(zhì)證中，異議方當(dāng)事人的質(zhì)證重點在于私鑒定意見作出者與當(dāng)事人的關(guān)系，具體表現(xiàn)為是否是本案當(dāng)事人，或者當(dāng)事人的近親屬或其近親屬與案件有利害關(guān)系以及鑒定人的選任是否違反身份一次原則等情形。無論是對私鑒定意見科學(xué)性還是黨派性的質(zhì)證，只要異議當(dāng)事人充分說明理由，達(dá)到詳盡、一般理性人認(rèn)為合理充足的地步，就可以起到否定、減弱私鑒定意見證明力，使法官心證動搖的作用。

（三）故意提交虛假私鑒定意見的規(guī)制

當(dāng)事人在訴訟中負(fù)有真實義務(wù)。無論是當(dāng)事人聽取還是當(dāng)事人詢問，從發(fā)現(xiàn)真實和促進(jìn)訴訟來看，都必須確保真實，不得為虛假陳述。私鑒定意見作為當(dāng)事人陳述的一部分也是真實義務(wù)的客體。因此當(dāng)事人為獲得于己有利判決，使用虛假偽造、故意隱瞞藏匿鑒定材料獲得私鑒定意見或是故意與私鑒定意見作出者串通提供不真實私鑒定意見的行為，屬于違背真實義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。法官應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人的此種訴訟行為不發(fā)生當(dāng)事人期望的法律效果，并且可視情節(jié)對提供虛假私鑒定意見的當(dāng)事人采取妨害民事訴訟的強制措施。

結(jié) 語

私鑒定意見在民事訴訟中具有幫助當(dāng)事人確定訴訟請求和證明案件事實的雙重作用。將其定位為事實性陳述意義上的當(dāng)事人陳述可以解決傳統(tǒng)證據(jù)學(xué)視角難以將私鑒定意見的證據(jù)性質(zhì)歸類的難題，同時有利于法院查明事實、促進(jìn)訴訟效率提升。但由于我國依然存在當(dāng)事人陳述界定不明、在司法實踐中適用不足的問題，私鑒定意見的質(zhì)證不能直接適用當(dāng)事人陳述的質(zhì)證規(guī)則。在具體的司法實踐中需要根據(jù)私鑒定意見在訴訟中的作用進(jìn)行判斷，這一判斷不僅需要法院在案件審理中具體把握、總結(jié)經(jīng)驗，也需要理論界進(jìn)一步探討。