采用參數(shù)定義的高價(jià)值專利撰寫研究

王建文

（匯?？萍技瘓F(tuán)股份有限公司，廣東 廣州 510663）

0 引言

對于產(chǎn)品或技術(shù)方案對應(yīng)的專利撰寫，《專利審查指南》（以下簡稱《指南》）第二部分第二章3.2.2對權(quán)利要求的撰寫作了必須清楚的規(guī)定［1］。產(chǎn)品權(quán)利要求適用于產(chǎn)品發(fā)明或者實(shí)用新型，通常應(yīng)當(dāng)用產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)特征來描述。特殊情況下，當(dāng)產(chǎn)品權(quán)利要求中的一個(gè)或多個(gè)技術(shù)特征無法用結(jié)構(gòu)特征予以清楚地表征時(shí)，允許借助物理或化學(xué)參數(shù)表征，但所使用的參數(shù)必須是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)說明書的教導(dǎo)或通過所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段可以清楚而可靠地加以確定的?；谏鲜鲆?guī)定，專利權(quán)人在面臨無法用結(jié)構(gòu)特征來描述需要保護(hù)的專利權(quán)利要求時(shí)，會(huì)尋求參數(shù)特征來對專利權(quán)利要求進(jìn)行限定從而得到一個(gè)較好的專利保護(hù)范圍?；诖?，筆者根據(jù)3個(gè)案例，從專利撰寫本身、無效和訴訟的角度進(jìn)行研究，對如何撰寫高價(jià)值專利進(jìn)行相關(guān)說明并給出合理建議。

1 專利審查指南關(guān)于采用參數(shù)定義的專利具有創(chuàng)造性的規(guī)定

《指南》第二部分第四章4.3明確對選擇發(fā)明是否具備創(chuàng)造性進(jìn)行了4個(gè)例舉規(guī)定［1］，其中，在進(jìn)行選擇發(fā)明（數(shù)值范圍選擇）的創(chuàng)造性判斷時(shí)，該選擇所帶來的預(yù)料不到的技術(shù)效果是考慮的主要因素。甚至，《指南》例舉了以下詳細(xì)案例來進(jìn)行了說明：在一份制備硫代氯甲酸的現(xiàn)有技術(shù)對比文件中，催化劑羧酸酰胺和/或尿素相對于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100%（mol）；在給出的案例中，催化劑用量比為2%（mol）～13%（mol），并且指出催化劑用量比從2%（mol）起，產(chǎn)率開始提高；此外，一般專業(yè)人員為提高產(chǎn)率，也總是采用提高催化劑用量比的辦法。然而，一項(xiàng)制備硫代氯甲酸方法的選擇發(fā)明，采用了較小的催化劑用量比（0.02%（mol）～0.2%（mol）），提高產(chǎn)率11.6%～35.7%，大大超出了預(yù)料的產(chǎn)率范圍，并且還簡化了對反應(yīng)物的處理工藝。由此，該發(fā)明選擇的技術(shù)方案，產(chǎn)生了預(yù)料不到的技術(shù)效果，因而該發(fā)明具備創(chuàng)造性。

據(jù)此，可以得出結(jié)論，在對采用參數(shù)數(shù)值范圍進(jìn)行選擇時(shí)，必須保證所選擇的數(shù)值范圍使得發(fā)明取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，才能使發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步即具備創(chuàng)造性。從上面的案例來看，要從常規(guī)普遍認(rèn)知數(shù)值范圍選擇的相反方向去選擇某一數(shù)值范圍并得到意料不到的技術(shù)效果才能使得發(fā)明具備創(chuàng)造性。

但是，該案例出現(xiàn)的情況并不是普遍的，具有一定的偶然性，《指南》第二部分第四章6.1也進(jìn)行了相關(guān)說明［1］：因?yàn)?%的碳黑錯(cuò)用為30%而造成生產(chǎn)出來的橡膠具有原先不曾預(yù)料到的高強(qiáng)度和耐磨性能，操作者偶然的疏忽帶來了預(yù)料不到的技術(shù)效果，這樣的30%碳黑生產(chǎn)出來的橡膠具備創(chuàng)造性。

對于目前專利數(shù)據(jù)庫中授權(quán)的發(fā)明專利，筆者研究后發(fā)現(xiàn)較少有類似上述案例的專利。大部分涉及參數(shù)定義和選擇的專利，都是在選擇某一參數(shù)范圍并且其可以針對產(chǎn)品的某個(gè)或多個(gè)性能進(jìn)行提升的情況下而作出的。

2 采用參數(shù)定義的專利的獨(dú)立權(quán)利要求專利撰寫分析

2.1 發(fā)明名稱為軸流風(fēng)輪的專利

本專利即是采用了參數(shù)定義和參數(shù)關(guān)系選擇的專利。具體地，就是選擇某一參數(shù)比值能夠落在某一數(shù)值范圍（即（D3-D1）/2/Rm＝（0.10～0.47））而使得專利的權(quán)利要求1具有創(chuàng)造性，至于D3、D1和Rm具體是指代哪個(gè)結(jié)構(gòu)參數(shù)不再列出，此外，該專利記載了軸流風(fēng)輪噪音試驗(yàn)曲線圖（參見圖1），能夠證明上述參數(shù)比值選擇能夠?qū)︼L(fēng)輪運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)的噪音進(jìn)行有效降低且都低于50.5 dB?？梢姡搶＠邆鋭?chuàng)造性也正是得益于上述的參數(shù)數(shù)值范圍選擇能夠帶來風(fēng)輪運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)的噪音降低。但是，在研究該專利審查過程文件時(shí)，筆者并沒有發(fā)現(xiàn)審查意見引用了相關(guān)記載上述參數(shù)比值必須大于例如0.8以上才能有較好降低噪音作用的常規(guī)普遍認(rèn)知的對比文件，這完全不同于《指南》中記載的案例，本專利得以授權(quán)并不是基于已有的常規(guī)普遍認(rèn)知而作出的相反方向的參數(shù)選擇，而是因?yàn)榍叭瞬]有就如何選擇上述參數(shù)比值范圍才能降低噪音的技術(shù)問題進(jìn)行研究，而專利權(quán)人進(jìn)行了相關(guān)的研究并得出了較好的參數(shù)比值范圍選擇并使得風(fēng)輪運(yùn)轉(zhuǎn)時(shí)的噪音降低才獲得了專利授權(quán)。

圖1 軸流風(fēng)輪噪音試驗(yàn)性能曲線圖

2.2 發(fā)明名稱為壓縮機(jī)的專利

本專利權(quán)利要求1同樣是限定了定子鐵芯的諸槽與電動(dòng)機(jī)單元的定子中的線圈之間的槽隙部分的總面積與所述氣體通道的整個(gè)面積之比為0.3或更大，如此，則排油量會(huì)降低,相關(guān)的壓縮機(jī)排油量試驗(yàn)性能曲線（參見圖2）。倘若小于0.3，則排油量增加，并且供給壓縮機(jī)構(gòu)單元的潤滑油減少，這將導(dǎo)致機(jī)械損壞的可能性增加，并且排放到外部裝置和連接管的潤滑油可能會(huì)黏附，進(jìn)而壓縮機(jī)的性能將惡化。

圖2 壓縮機(jī)排油量試驗(yàn)性能曲線圖

2.3 發(fā)明名稱為旋轉(zhuǎn)式壓縮機(jī)的專利

本專利權(quán)利要求1限定了氣缸腔內(nèi)徑為D，滑片厚度為T，T/D≤0.067，且T/D≥0.041。為提高壓縮機(jī)效率，需要在滑片的滑動(dòng)損失w及制冷劑泄露量m之間尋求一個(gè)最佳點(diǎn)，即保證足夠密封寬度的情況下盡量降低滑動(dòng)損失，相關(guān)的壓縮機(jī)效能試驗(yàn)曲線（參見圖3）。

圖3 壓縮機(jī)效能試驗(yàn)曲線圖

從上述的3個(gè)案例可以看出，獨(dú)立權(quán)利要求1采用的參數(shù)限定的數(shù)值范圍將直接影響產(chǎn)品的相應(yīng)性能，這足以啟發(fā)技術(shù)研究人員在研究產(chǎn)品的同時(shí)注重產(chǎn)品結(jié)構(gòu)特征參數(shù)對產(chǎn)品性能的影響，在能夠得出性能優(yōu)化的前提下，合理選擇參數(shù)定義并限定權(quán)利要求的結(jié)構(gòu)技術(shù)特征，將會(huì)大大增加專利授權(quán)的可能性。需要說明的是，上述3個(gè)案例都經(jīng)歷了專利訴訟，成為遏制競爭對手發(fā)展的高價(jià)值專利。綜上，筆者從專利撰寫的角度分析了如何使用參數(shù)定義數(shù)值范圍來作為權(quán)利要求的內(nèi)容以使得專利能夠得到授權(quán)，下面筆者將從專利無效和訴訟的角度來具體介紹如何撰寫高價(jià)值專利。

3 采用參數(shù)定義的專利的專利無效分析

3.1 上述案例1

第1個(gè)專利經(jīng)歷了3次專利無效，前2次專利維持全部有效，但最后1次專利被全部無效。最后1次專利無效，是由于專利權(quán)人充分且大量利用公開的技術(shù)信息將獨(dú)立權(quán)利要求1的參數(shù)比值范圍的新穎性破壞，使得專利被宣告無效。在專利無效宣告請求決定書中，筆者發(fā)現(xiàn)無效請求人利用在申請日前已經(jīng)在市場銷售的空調(diào)中的風(fēng)輪進(jìn)行了證據(jù)保全和公證，分別證明了制造日期和發(fā)票的銷售日期的真實(shí)性和合法性，同時(shí)還請第三方機(jī)構(gòu)對風(fēng)輪進(jìn)行結(jié)構(gòu)參數(shù)測量并對測量過程和測試報(bào)告進(jìn)行了公證以證明上述證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。此外，即便專利權(quán)人不認(rèn)同證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和證明力，但是無效宣告請求審查決定還是認(rèn)為專利權(quán)人認(rèn)為的影響測量的風(fēng)輪結(jié)構(gòu)變形因素不足以影響第三方機(jī)構(gòu)測試報(bào)告所體現(xiàn)的測量結(jié)果，該測試報(bào)告載明的風(fēng)輪測量參數(shù)可以作為與專利進(jìn)行比對的依據(jù)。最終，該專利被全部無效。

3.2 上述案例2

第2個(gè)專利的獨(dú)立權(quán)利要求1，由于限定了定子鐵芯的諸槽與電動(dòng)機(jī)單元的定子中的線圈之間的槽隙部分的總面積與所述氣體通道的整個(gè)面積之比，而這兩個(gè)面積的測量是需要借助外力拆解且會(huì)導(dǎo)致壓縮機(jī)內(nèi)部結(jié)構(gòu)和零部件產(chǎn)生變形，在拆解后，電動(dòng)機(jī)中內(nèi)部相應(yīng)結(jié)構(gòu)的應(yīng)力得到釋放，從而導(dǎo)致電動(dòng)機(jī)中氣體通過的槽、切口或通孔等結(jié)構(gòu)尺寸發(fā)生變化，因此無效請求人所提供證據(jù)中的拆解方式以及進(jìn)行測量的數(shù)據(jù)與處于裝配狀態(tài)的電動(dòng)機(jī)的相關(guān)尺寸存在差異，故無效宣告請求審查決定中不采納上述證據(jù)。但是，對于獨(dú)立權(quán)利要求3，由于無效請求人找到了在專利申請日之前已經(jīng)公開的專利，且該專利明確記載相應(yīng)技術(shù)內(nèi)容足以否定獨(dú)立權(quán)利要求3的新穎性，故無效宣告請求審查決定認(rèn)為獨(dú)立權(quán)利要求3不具備新穎性?？梢?，使用公開的證據(jù)本身在測量參數(shù)時(shí)會(huì)面臨太多的影響因素且可能導(dǎo)致該證據(jù)不被采納。

3.3 上述案例3

第3個(gè)專利的獨(dú)立權(quán)利要求1，雖然無效請求人舉證了在專利申請日前已經(jīng)在市場公開銷售的壓縮機(jī)并進(jìn)行了相關(guān)證據(jù)保全，但是請求人在口頭審理辯論終結(jié)前僅主張采用證據(jù)的公證書中所附照片示出的結(jié)構(gòu)以及何某現(xiàn)場使用數(shù)顯游標(biāo)卡尺測量的數(shù)據(jù)未出示物證，也未證明何某專業(yè)知識(shí)、工作單位的情況，因此不清楚其是否與雙方當(dāng)事人存在利害關(guān)系，無效宣告請求審查決定對證據(jù)中提及的葉片厚度、氣缸厚度、氣缸內(nèi)徑等數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和真實(shí)性不予認(rèn)可。上述事實(shí)不足以影響?yīng)毩?quán)利要求1的新穎性，該專利被維持有效。

4 采用參數(shù)定義的專利的專利訴訟分析

第2個(gè)專利侵權(quán)訴訟案的訴訟額標(biāo)的高達(dá)1.6億元，2021年12月，浙江省寧波市中級(jí)人民法院作出了（2019）浙02民初165和183號(hào)的2份民事判決①,②，其明確記載在進(jìn)行判斷被告涉案產(chǎn)品是否落入獨(dú)立權(quán)利要求保護(hù)范圍以及涉案產(chǎn)品和專利獨(dú)立權(quán)利要求比對時(shí)，法院委托了專門的司法鑒定機(jī)構(gòu)對涉案產(chǎn)品的相關(guān)參數(shù)進(jìn)行了CT無損測量，該測量方式充分考慮了測量的準(zhǔn)確性、經(jīng)濟(jì)性和效率性，避免了采取直接切割壓縮機(jī)產(chǎn)品而后進(jìn)行相關(guān)參數(shù)測量必然帶來的不準(zhǔn)確，CT無損測量結(jié)果和相關(guān)的計(jì)算方式被法院予以采信，這也導(dǎo)致了法院最終認(rèn)定被告的涉案產(chǎn)品侵犯原告專利權(quán)的一審判決。很顯然，從這個(gè)專利訴訟案可以得知，該專利限定的參數(shù)的測量對于現(xiàn)今的測量技術(shù)（CT無損測量技術(shù)）是沒有任何障礙的，法院對于CT無損測量的結(jié)果的認(rèn)可表明該專利的權(quán)利要求撰寫無疑是非常成功的，本質(zhì)上就是因?yàn)闄?quán)利要求限定的參數(shù)容易被測量，這就讓專利侵權(quán)判定和比對變得直觀容易。

5 采用參數(shù)定義的專利之權(quán)利要求撰寫需要注意的問題

綜上所述，要想獲得高質(zhì)量的專利，專利權(quán)利要求的撰寫十分重要，這是所有專利撰寫人員面臨的挑戰(zhàn)，評(píng)價(jià)一個(gè)專利是否是高質(zhì)量的專利筆者建議從以下三個(gè)方面來綜合考慮：容易授權(quán)、難無效和容易維權(quán)［2-3］。

5.1 容易授權(quán)

雖然上述3個(gè)案例為專利撰寫提供一定的思路，但是在專利撰寫前進(jìn)行相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)檢索是必不可少的。因?yàn)橛绊憣＠男路f性和創(chuàng)造性的因素是多方面的，例如針對新穎性，《指南》第二部分第三章3.2.4就明確規(guī)定了對比文件是否破壞包含數(shù)值和數(shù)值范圍的專利的新穎性的4種情況[1]，在撰寫專利時(shí)確定的數(shù)值或數(shù)值范圍，必須經(jīng)過專利檢索確認(rèn)沒有在先的對比文件會(huì)影響專利權(quán)利要求的新穎性。進(jìn)一步地，如果檢索到影響專利的新穎性的對比文件，在撰寫專利時(shí)，則應(yīng)該調(diào)整參數(shù)的數(shù)值范圍，從更加合理的角度來確定專利的保護(hù)范圍。

5.2 難無效

從上述3個(gè)專利的專利無效過程和結(jié)果中可以看出，在撰寫權(quán)利要求時(shí)，要想在專利無效宣告程序中維持有效，需要做到以下兩點(diǎn)：①權(quán)利要求中的結(jié)構(gòu)參數(shù)不應(yīng)該被外化而容易被測量，如第2個(gè)專利的情況，一旦拆解產(chǎn)品，則測量結(jié)果不可信；②即便容易測量也必須保證在專利要求保護(hù)的產(chǎn)品在經(jīng)歷一段時(shí)間的使用后的結(jié)構(gòu)參數(shù)須和產(chǎn)品銷售裝配時(shí)的結(jié)構(gòu)參數(shù)不同，即產(chǎn)品使用后各種因素能夠確保會(huì)影響結(jié)構(gòu)參數(shù)的測量準(zhǔn)確性和真實(shí)性。如果做不到以上兩點(diǎn)，專利的穩(wěn)定性也就難以保證，在專利無效宣告程序中必然遭受無效請求人的挑戰(zhàn)。

5.3 容易維權(quán)

從專利訴訟的角度來考慮專利的權(quán)利要求撰寫最好應(yīng)考慮以下幾點(diǎn)：①限定的結(jié)構(gòu)參數(shù)需要在侵權(quán)產(chǎn)品上容易測量，并且影響測量的因素很少或者根本沒有影響測量的因素；②權(quán)利要求的保護(hù)主題和技術(shù)特征，一定要針對競爭對手的產(chǎn)品，而不能是把非競爭對手的產(chǎn)品技術(shù)特征加入到權(quán)利要求中，否則無法確定被告；③不要太細(xì)化權(quán)利要求的技術(shù)特征，盡量上位，否則無法覆蓋競爭對手產(chǎn)品，競爭對手很容易針對太細(xì)的技術(shù)特征進(jìn)行規(guī)避；④盡量采用產(chǎn)品保護(hù)主題，而不要采用方法或工藝的保護(hù)主題，對于后者來說，其在調(diào)查和取證對方是否侵權(quán)時(shí)十分困難。

6 結(jié)語

一個(gè)高價(jià)值專利的產(chǎn)出需要進(jìn)行多方位的全盤考慮，以上是筆者針對采用參數(shù)定義的專利提出的上述撰寫參考建議，除此之外，更應(yīng)注重專利的商業(yè)競爭價(jià)值并綜合多種因素和評(píng)價(jià)尺度來不斷完善專利權(quán)人的高價(jià)值專利組合。

注釋：

①參見浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2019）浙02民初165號(hào)民事判決書。

②參見浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2019）浙02民初183號(hào)民事判決書。