行政法視角下的英雄烈士保護(hù)制度研究

樓佳程

一個(gè)民族不能沒有英雄與烈士，英雄烈士對(duì)一個(gè)民族的價(jià)值不光體現(xiàn)在其生前所做的貢獻(xiàn)上，還體現(xiàn)在英雄烈士象征的精神是一個(gè)民族所崇尚的、最終成為社會(huì)價(jià)值觀的一部分。2017年《民法總則》的出臺(tái)翻開了我國法律對(duì)英雄烈士保護(hù)的新篇章，第一次明確將英雄烈士的人格利益與公共利益結(jié)合到一起，之后的《英雄烈士保護(hù)法》細(xì)化了保護(hù)規(guī)定，作出了相關(guān)公益訴訟的程序性規(guī)定，豐富了英雄烈士保護(hù)制度的內(nèi)容。2020年通過的《民法典》作出了與《民法總則》第185條一樣的英雄烈士保護(hù)規(guī)定。同年通過的《刑法修正案（十一）》增設(shè)的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪更是體現(xiàn)出我國英雄烈士保護(hù)制度建設(shè)進(jìn)程中的刑法保護(hù)?？梢姡覈蓪?duì)英雄烈士的保護(hù)規(guī)定已經(jīng)不只集中在某一條款中，而是體現(xiàn)在整個(gè)英雄烈士保護(hù)制度上。在制度不斷推進(jìn)的同時(shí)，理論和實(shí)踐尚存一些問題，筆者通過收集典型案例，梳理法律規(guī)范，整理學(xué)界觀點(diǎn)、理論分析和法律解釋等方法，試圖貫通英雄烈士保護(hù)制度，對(duì)“英雄烈士”的界定、制度保護(hù)的法益、保護(hù)人格利益的范圍、相關(guān)公益訴訟路徑的選擇和訴前程序等問題做出全面分析。

一、“英雄烈士”的界定問題

何為“英雄烈士”是英雄烈士保護(hù)制度中最基礎(chǔ)的問題，不僅直接關(guān)系到制度保護(hù)對(duì)象的范圍，還關(guān)系到制度實(shí)施過程中公權(quán)力的謙抑性問題，是開展研究的首要議題。在學(xué)界，關(guān)于“英雄烈士”界定的爭議焦點(diǎn)主要在于對(duì)“英雄”的解釋論研究上，因?yàn)椤傲沂俊币呀?jīng)有行政法規(guī)明確了評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，沒有太大爭議的空間，但是尚無法律、法規(guī)對(duì)“英雄”作出相關(guān)規(guī)定。盡管“英雄烈士”的表述出現(xiàn)在多部法律中，但是按照法秩序統(tǒng)一的原理，對(duì)其解釋應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。在這個(gè)問題上，有學(xué)者認(rèn)為，“英雄烈士”僅指烈士，“不應(yīng)被拆分為‘英雄’加‘烈士’”[1]，也有學(xué)者認(rèn)為“‘英雄’和‘烈士’均應(yīng)單獨(dú)理解”[2]，強(qiáng)調(diào)“英雄”和“烈士”是并列關(guān)系。通過以下多種層面的研究，筆者贊成后者。

（一）文義解釋在界定問題上具有局限性

筆者率先嘗試用文義解釋的方式來理解“英雄”是因?yàn)榱⒎ㄕ哂ㄟ^立法達(dá)到規(guī)范公民行為的目的，就必須用普通公民能理解的語言來制定規(guī)范條文，公民對(duì)法律條文的了解也是從文義開始的。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“英雄”主要有三種意思：1.本領(lǐng)高強(qiáng)、勇武過人的人；2.不怕困難、不顧自己，為人民利益而英勇斗爭，令人欽敬的人；3.具有英雄品質(zhì)的（用作形容詞）。其中，基本可以排除第一種解釋，畢竟第一種解釋只表明一個(gè)人行動(dòng)上的本領(lǐng)高強(qiáng)而沒有體現(xiàn)精神價(jià)值，第二種解釋強(qiáng)調(diào)的是具有英勇品質(zhì)的人，第三種解釋則認(rèn)為“英雄”是修飾詞。文義解釋的結(jié)果與學(xué)界的爭議觀點(diǎn)保持高度一致，且解釋并沒有很明顯的錯(cuò)誤，但最終的解釋只能是唯一的，顯然，此時(shí)的文義解釋便具有了局限性。

（二）“‘英雄’和‘烈士’是并列關(guān)系”系立法者原意

法律條文作為立法者的“作品”，其中文字的內(nèi)涵和外延當(dāng)屬立法者最為了解。雖然立法者的目的是主觀的，但往往會(huì)在立法過程中展示的各種草案和說明中體現(xiàn)出來。在《〈民法總則（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》中，原全國人大法律委員會(huì)（現(xiàn)為全國人大憲法和法律委員會(huì)）明確表示“英雄和烈士是一個(gè)國家和民族精神的體現(xiàn)”，可見原法律委員會(huì)認(rèn)為“英雄”和“烈士”是并列的。在《〈英雄烈士保護(hù)法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》（以下簡稱《英雄烈士法草案審議報(bào)告》）中，全國人大憲法和法律委員會(huì)明確表示“僅靠烈士名錄不能涵蓋更多的無名英雄烈士”，如果認(rèn)為“英雄烈士”僅指烈士，將會(huì)限制制度的保護(hù)對(duì)象范圍?？梢?，在制定英雄烈士保護(hù)相關(guān)法律過程中，立法機(jī)關(guān)均持“‘英雄’和‘烈士’是并列關(guān)系”的觀點(diǎn)。

（三）“僅指烈士”的解釋可能得出違背社會(huì)公眾認(rèn)知的結(jié)論

如果認(rèn)為“英雄烈士”僅指烈士，那就意味著英雄烈士保護(hù)制度的保護(hù)對(duì)象僅包括中華英烈網(wǎng)《烈士英名錄》中記載的烈士，那么在具體案件中，認(rèn)定被侵害對(duì)象是否屬于“英雄烈士”只需要翻閱該名錄即可。如此一來，大部分社會(huì)公眾認(rèn)可、甚至記載在教科書中的英雄人物便不屬于該制度的保護(hù)對(duì)象。比如，筆者在《烈士英名錄》中沒有查詢到英雄楷模雷鋒同志的名字。另一方面，根據(jù)《烈士褒揚(yáng)條例》和《軍人撫恤優(yōu)待條例》的規(guī)定，能夠被評(píng)為烈士的人，一定都具有英雄品質(zhì)，如果再將“英雄”解釋為形容詞，會(huì)存在法律條文文字表達(dá)累贅的現(xiàn)象，或者說，將烈士群體再劃分成“英雄烈士”和“普通烈士”是不符合社會(huì)公眾常識(shí)的。

（四）最高人民檢察院也持兩者并列的觀點(diǎn)

在最高人民檢察院立案辦理的首起英雄烈士保護(hù)領(lǐng)域（行政）公益訴訟案件中，浙江義烏一公司利用五四新文化運(yùn)動(dòng)的積極推動(dòng)者、中文版《共產(chǎn)黨宣言》第一位翻譯者、我國著名思想家、教育家陳望道先生的“蘸墨吃粽子”典故，宣稱自己品牌的粽子是“真理的味道”，并且用陳望道先生的肖像和名字注冊若干商標(biāo)。最高人民檢察院通過走訪調(diào)查、取證后，認(rèn)為該公司的行為違反《英雄烈士保護(hù)法》和《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，決定對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局發(fā)出檢察建議。經(jīng)筆者查詢，陳望道先生的名字并不在《烈士英名錄》中，說明最高人民檢察院在司法實(shí)踐中也認(rèn)為“英雄烈士”中的“英雄”和“烈士”是并列關(guān)系。

綜上所述，在文義解釋具有局限性的情況下，立法者原意、邏輯層面以及司法實(shí)踐均傾向“英雄”和“烈士”應(yīng)當(dāng)是并列關(guān)系。同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，群眾在語言表達(dá)過程中會(huì)有簡稱的習(xí)慣，但是根據(jù)文義，“英烈”僅指烈士，所以不能將“英雄烈士”簡稱為“英烈”。

二、“英雄”是否包括生者的問題

在主張“英雄”和“烈士”是并列關(guān)系的學(xué)者中，又有“英雄”是否包括生者的爭議。有學(xué)者認(rèn)為“英雄”應(yīng)當(dāng)包括生者，這樣可以避免“出現(xiàn)已過世英雄的利益保護(hù)重于在世英雄的利益保護(hù)的現(xiàn)象”[3]，如果“英雄”僅包含逝者，那么與烈士的概念幾乎是重合的，在法條中引入“英雄”這一新名詞的意義就不大了，何況“英雄”人格利益的公益屬性并不以是否犧牲為決定因素[4]。但是筆者認(rèn)為，通過主觀解釋和目的解釋得出的是“‘英雄’僅包括逝者”的結(jié)論，而上述“‘英雄’包括生者”的理論是社會(huì)道德評(píng)價(jià)的結(jié)論。

（一）立法者以保護(hù)已經(jīng)犧牲的英雄烈士為立法目的

首先，對(duì)于“英雄”是否包括生者的問題，文義解釋的作用顯得非常有限。其實(shí)這一問題在《英雄烈士保護(hù)法》中已經(jīng)作了相應(yīng)說明，該法第7條明確作出了“紀(jì)念、緬懷英雄烈士”的表述，第10條用了“瞻仰、悼念英雄烈士”的表述，如果以上法條中的表述仍然不能明確立法者對(duì)“英雄”是否包括生者原意的話，《〈英雄烈士保護(hù)法（草案）〉的說明》用“告慰英雄烈士”的表述，《英雄烈士法草案審議報(bào)告》用“緬懷英雄烈士”的表述應(yīng)該也能體現(xiàn)立法者的態(tài)度。根據(jù)文義，“悼念”“告慰”“緬懷”的對(duì)象都應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)逝世的人，所以立法者的“‘英雄’僅包括已經(jīng)逝世的人”意圖清晰可見。

（二）制度保護(hù)的法益決定了“英雄”不包括生者

1.英雄烈士保護(hù)制度保護(hù)的法益是社會(huì)公共利益

2017年《民法總則》出臺(tái)以前，我國對(duì)英雄烈士的保護(hù)主要集中在烈士，且《烈士褒揚(yáng)條例》《軍人撫恤優(yōu)待條例》等行政法規(guī)也主要針對(duì)烈士及其遺屬的私人利益的保護(hù)，沒有直接與社會(huì)公共利益相聯(lián)系。從《民法典》第185條的表述看，該條款將“損害社會(huì)公共利益”作為侵害英雄烈士人格利益的構(gòu)成要件之一，體現(xiàn)了該條保護(hù)的是社會(huì)公共利益，而非英雄烈士個(gè)人人格利益。反之，如果僅僅是為了特殊保護(hù)英雄烈士個(gè)人的人格利益，則完全可以將本條設(shè)置于人格權(quán)編。并且，《刑法修正案（十一）》將侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪設(shè)置在第6章妨害社會(huì)管理秩序罪中的第299條作為其中之一，就是為了強(qiáng)調(diào)本規(guī)定保護(hù)的是社會(huì)公共利益。值得一提的是，《刑法修正案（十一）（草案）》將本罪增設(shè)在侮辱、誹謗罪后，作為第246條之一，但是受到了專家學(xué)者的質(zhì)疑：一方面該條保護(hù)的法益是人格權(quán)，另一方面又以“侵害社會(huì)公共利益”為構(gòu)成要件，兩者就保護(hù)的法益問題存在矛盾。最終立法機(jī)關(guān)采納了部分專家學(xué)者的建議，將其設(shè)定為第299條之一。可見，經(jīng)立法機(jī)關(guān)深思熟慮后，仍然確定該條款保護(hù)的是公共利益。雖然上述立法活動(dòng)僅在刑法部門，但是與《英雄烈士保護(hù)法》銜接就是增設(shè)該條的目的之一，因此，在法秩序統(tǒng)一原理下，可以認(rèn)定英雄烈士保護(hù)制度保護(hù)的是社會(huì)公共利益。

2.社會(huì)公共利益的意義表明“英雄”不包括在世的英雄模范

雖然學(xué)術(shù)上對(duì)社會(huì)公共利益的具體含義仍有一定的爭議，但是社會(huì)公共利益的享有者是“不特定多數(shù)人”是確定的。那么，當(dāng)行為人通過捏造事實(shí)等方式公然侮辱在世的英雄模范時(shí)，其侵犯的是該英雄模范個(gè)人的人格權(quán)利，這在主體上與“不特定多數(shù)人”有數(shù)量上的本質(zhì)區(qū)別。另外，以社會(huì)公共利益為保護(hù)法益的《民法典》第185條規(guī)定，保護(hù)的利益僅為姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)，其范圍較《民法典》對(duì)在世英雄模范人格權(quán)利的保護(hù)范圍狹窄很多，所以當(dāng)行為人侮辱、誹謗在世英雄模范時(shí)，沒有必要在理論上強(qiáng)行繞到社會(huì)公共利益層面來討論其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

3.法律對(duì)死者的保護(hù)才可能涉及公共利益

死者權(quán)利不復(fù)存在，但是部分人格利益可以延續(xù)。雖然這樣的利益沒有直接享有者，但仍值得法律保護(hù)，因?yàn)槿魏稳硕计诖篮笠廊坏玫阶鹬?，這是社會(huì)公德、公序良俗的組成部分，而法律本身就肩負(fù)著維護(hù)公德、公序的任務(wù)，只不過不同部門法的保護(hù)途徑稍有不同。就對(duì)死者的保護(hù)而言，《民法典》通過對(duì)近親屬權(quán)利的保護(hù)間接實(shí)現(xiàn)對(duì)死者人格利益的保護(hù)，《治安管理處罰法》和《刑法》等公法更是將侵害死者墳?zāi)?、遺體等行為規(guī)定在妨害社會(huì)管理的章節(jié)中，充分體現(xiàn)了公法視野下法律對(duì)死者人格利益的保護(hù)的實(shí)質(zhì)是保護(hù)社會(huì)公共利益。已經(jīng)逝世的英雄烈士雖然因其生前的光輝事跡而具有一定的特殊性，但其本質(zhì)仍然是死者，法律對(duì)其人格利益的保護(hù)涉及社會(huì)公共利益是符合現(xiàn)有法律制度的規(guī)定的。

當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，“英雄”不包括生者并不意味著本文否認(rèn)仍然在世的英雄模范對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)，更不意味著本文認(rèn)為其人格權(quán)利不受法律保護(hù)，只是不受以《英雄烈士保護(hù)法》為主干的英雄烈士保護(hù)法律制度的保護(hù)。

三、英雄烈士的人格利益保護(hù)范圍

《民法典》第185條關(guān)于英雄烈士的人格利益的保護(hù)范圍規(guī)定的是姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)，且沒有“等”來兜底，這就意味著英雄烈士的其他人格利益不受本條保護(hù)。由此便產(chǎn)生了學(xué)者關(guān)于對(duì)英雄烈士的人格利益保護(hù)范圍是否需要擴(kuò)大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為此處沒有加“等”系立法漏洞[5]，英雄烈士的其他人格利益，比如隱私利益也應(yīng)當(dāng)受本條保護(hù)，也有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)再將其他人格利益納入本條的保護(hù)范圍。筆者贊成后者。

（一）英雄烈士的人格利益與社會(huì)公共利益

1.英雄烈士保護(hù)制度保護(hù)的具體法益是英雄烈士精神

上文已經(jīng)論述了英雄烈士保護(hù)制度所保護(hù)的法益是社會(huì)公共利益，有學(xué)者將其進(jìn)一步概括為民族的共同記憶或情感，筆者贊成這樣的觀點(diǎn)。但是“民族共同的情感”這一概念可能仍然過于寬泛，諸如中國共產(chǎn)黨黨史、中國近代史以及部分民風(fēng)民俗等都是民族共同情感的組成部分，因此，可以將本制度所保護(hù)的法益概括為英雄烈士精神。英雄烈士是以國家名義評(píng)定的民族楷模，其象征的英雄烈士精神也是民族情感這一社會(huì)公共利益的組成部分，其內(nèi)涵的高度奉獻(xiàn)精神是“激發(fā)實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國夢的強(qiáng)大精神力量”①參見《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》第1條。，是值得法律保護(hù)的公共利益，而且其“英雄烈士”的領(lǐng)域特色與英雄烈士保護(hù)制度更加契合。

2.英雄烈士精神通過英雄烈士評(píng)定進(jìn)一步確認(rèn)

由于學(xué)界對(duì)“英雄”的定義比較模糊，所以本文以“烈士精神”為例。所有符合烈士評(píng)定的具體情形均可以概括為為保護(hù)國家、社會(huì)或他人利益而舍棄自己生命的人員。愛惜生命是人的本能，舍棄生命無疑是最高層次的奉獻(xiàn)。這樣的正能量品質(zhì)值得全體社會(huì)成員學(xué)習(xí)與崇尚，這樣的人值得大家牢記。在這種情況下，便有表彰的必要，而“烈士評(píng)定”便是一種表彰方式。行政機(jī)關(guān)以國家的名義通過行政確認(rèn)將死者評(píng)定為烈士，即法律對(duì)烈士生前事跡所折射的高度奉獻(xiàn)精神的確認(rèn)，并且對(duì)評(píng)定結(jié)果予以公開，以起到教育感化的作用，由此便產(chǎn)生了具體的烈士精神。不同的烈士有不同的事跡，但奉獻(xiàn)精神是一致的，由此便產(chǎn)生了整體的烈士精神。應(yīng)該說，不論是否評(píng)定烈士，烈士精神都客觀存在，但通過評(píng)定能使烈士精神得到固化與進(jìn)一步確認(rèn)。

3.公然侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)與侵害英雄烈士精神是同質(zhì)的

英雄烈士精神是通過英雄烈士評(píng)定確認(rèn)的，而評(píng)定的過程離不開英雄烈士的姓名、肖像，評(píng)定的結(jié)果又成為其名譽(yù)和榮譽(yù)的組成部分，可見英雄烈士評(píng)定又與其姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)密切相關(guān)。但是侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)不直接等于侵害英雄烈士精神，還要加上“公然”的條件。具體原因在于，英雄烈士精神是英雄烈士評(píng)定確認(rèn)的，而評(píng)定不僅圍繞著姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)，還有公開程序。只有經(jīng)過公開，英雄烈士生前的行為才能為社會(huì)公眾所熟知，才能產(chǎn)生精神性社會(huì)公共利益（英雄烈士精神），所以侵害英雄烈士精神的行為也必須是在公開條件下進(jìn)行的，“即一個(gè)行為產(chǎn)生兩個(gè)法律效果”[6]。因此，公然侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)與侵害英雄烈士精神具有同質(zhì)性，而英雄烈士精神是一種社會(huì)公共利益，所以這四種人格利益具有很明顯的公益屬性。在下文中，“英雄烈士的人格利益”均指英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)。

（二）保護(hù)范圍沒有兜底條款是立法者有意為之

有學(xué)者提出“沒有兜底條款是立法漏洞”的觀點(diǎn)，筆者不贊同。首先，以隱私利益為例，如今“隱私”不再是法學(xué)學(xué)者口中的專業(yè)名詞，而是一般人都知道的一項(xiàng)重要權(quán)利。立法者也是生活在社會(huì)中的人，“將隱私利益遺漏在本條保護(hù)范圍之外”的說法難以讓人接受。如果上述觀點(diǎn)仍欠缺說服力，那么可以從另一個(gè)角度來看：為了進(jìn)一步保護(hù)英雄烈士，2018年《英雄烈士保護(hù)法》出臺(tái)，其中對(duì)英雄烈士人格利益的保護(hù)范圍仍然規(guī)定為姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)，沒有兜底條款。在有不少學(xué)者對(duì)《民法總則》第185條的人格利益保護(hù)范圍提出質(zhì)疑的背景下，立法者在《英雄烈士保護(hù)法》中仍然對(duì)相同內(nèi)容作出了相同的規(guī)定，可見對(duì)英雄烈士人格利益的保護(hù)范圍限定為姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)是立法者的有意為之。

（三）不具有明顯公益屬性的人格利益不應(yīng)納入保護(hù)范圍

死者的人格利益除了上述四種外，還有隱私和遺體利益等，其中爭議較多的是隱私利益。有學(xué)者認(rèn)為隱私利益也應(yīng)當(dāng)被納入《英雄烈士保護(hù)法》的保護(hù)范圍。對(duì)此，筆者持反對(duì)態(tài)度。英雄烈士保護(hù)制度所保護(hù)的不是個(gè)人的人格利益，而是英雄烈士精神，是英雄烈士評(píng)定確認(rèn)的，可一般情況下，隱私并不是評(píng)定英雄烈士的內(nèi)容。從經(jīng)驗(yàn)角度看，也沒有哪一位英雄烈士是因隱私相關(guān)事情而被社會(huì)公眾樹為楷模的。所以從是否為評(píng)定內(nèi)容的方面看，隱私利益不應(yīng)被納入英雄烈士保護(hù)制度的保護(hù)范圍。從性質(zhì)上看，英雄烈士精神并非物質(zhì)性，而是精神性社會(huì)公共利益，是民族或者不特定多數(shù)人牢記的情感，而根據(jù)文義，“隱私”之所以被稱作“隱私”，就是因?yàn)椴荒転槎鄶?shù)人所知道，且法律對(duì)隱私權(quán)、隱私利益的保護(hù)也是以禁止被他人非法知悉為主要方式，這與具有公益屬性的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)利益有本質(zhì)上的區(qū)別，所以不應(yīng)被納入英雄烈士保護(hù)制度的保護(hù)范圍。同理，英雄烈士的遺體是逝世后自然產(chǎn)生的，相對(duì)于姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)，仍然屬于個(gè)人的人格利益，不具有公益屬性，不宜被納入英雄烈士保護(hù)制度的保護(hù)范圍。

綜上所述，因?yàn)橛⑿哿沂勘Ｗo(hù)制度所保護(hù)的是作為社會(huì)公共利益的英雄烈士精神，而非對(duì)個(gè)人人格利益的特殊保護(hù)，所以只能保護(hù)與英雄烈士評(píng)定和英雄烈士精神緊密相關(guān)、能夠在其本人逝世后上升為社會(huì)公共利益的，具有明顯公益屬性的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)利益。對(duì)于不具有公益屬性的隱私、遺體等一般死者的人格利益，不應(yīng)納入保護(hù)范圍，但這并不意味著英雄烈士的隱私和遺體利益不受法律保護(hù)，因?yàn)橛⑿哿沂吭诒举|(zhì)上屬于死者，所以其隱私和遺體仍然受死者保護(hù)制度的保護(hù)。需要強(qiáng)調(diào)的是，按照上文所述，并不意味著行為人侵害英雄烈士的隱私或者遺體等人格利益不受英雄烈士保護(hù)制度的規(guī)范，如果行為人通過侵害英雄烈士的隱私或者遺體等人格利益，最終造成了侵害英雄烈士精神的危害后果，其行為仍然受該制度的規(guī)范。

四、英雄烈士保護(hù)公益訴訟的路徑選擇問題

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高解釋》）規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)民事公益訴訟公告程序和行政公益訴訟訴前程序的條件分別如下：存在損害社會(huì)公共利益的行為，負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害。加之《英雄烈士保護(hù)法》明確了行政機(jī)關(guān)肩負(fù)英雄烈士保護(hù)的監(jiān)督管理職責(zé)，且國內(nèi)現(xiàn)階段暫時(shí)沒有享有法定公益訴訟起訴資格的專門英雄烈士保護(hù)的機(jī)關(guān)或組織，因此，當(dāng)侵害英雄烈士的案件發(fā)生時(shí)，檢察機(jī)關(guān)便同時(shí)擁有兩條公益訴訟路徑。此外，就同一訴訟標(biāo)的直接同時(shí)提起兩種以上的訴訟一定程度上是違背訴訟法原則的，所以檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟路徑選擇至關(guān)重要。在這個(gè)問題上，從行政公益訴訟諸多優(yōu)勢出發(fā)，筆者支持“行政為主”原則。

（一）行政公益訴訟具有的普遍性、專業(yè)性特征

民事公益訴訟與行政公益訴訟的直觀區(qū)別是人民法院生效判決所針對(duì)對(duì)象的不同，民事公益訴訟體現(xiàn)的是檢察機(jī)關(guān)的司法權(quán)作用于侵害人的結(jié)果，判決的效力僅限于被告，而行政公益訴訟的效力雖僅限于行政機(jī)關(guān)，但是行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)所針對(duì)的是職權(quán)范圍內(nèi)所有的違法行為人。結(jié)合現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)，如果行為人通過網(wǎng)絡(luò)空間散布非法侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)，損害社會(huì)公共利益的信息，很有可能造成多人轉(zhuǎn)發(fā)，在這種多人實(shí)施侵害的情形下，民事公益訴訟的途徑可能明顯乏力。而在行政公益訴訟中被督促履行職責(zé)的行政機(jī)關(guān)則完全可以通過實(shí)施行政行為規(guī)?；貙⒍鄠€(gè)侵害人依法處理，這便是行政權(quán)較司法權(quán)的普遍性特點(diǎn)，它以“以點(diǎn)帶面”的形式，將判決效力最大化地作用于保護(hù)社會(huì)公共利益的結(jié)果。此外，民事公益訴訟一般只能依據(jù)《民法典》侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定要求侵害人承擔(dān)民事責(zé)任，保護(hù)公共利益的方式較為單一，而行政公益訴訟不僅可以督促行政機(jī)關(guān)對(duì)加害人實(shí)施行政處罰以制止侵權(quán)行為，還可以督促行政機(jī)關(guān)通過專業(yè)技術(shù)手段阻止侵害性信息在網(wǎng)絡(luò)空間的肆意散布，用更具專業(yè)性的手段更有效地防止危害結(jié)果擴(kuò)大，“比司法途徑更為直接、有效”[7]。

（二）行政公益訴訟的程序優(yōu)勢

信息飛速流通的時(shí)代使危害公共利益的信息傳播速度極快，這對(duì)辦案效率提出了更高的需求。行政公益訴訟程序的特點(diǎn)之一便是高效，這主要是通過訴前程序的設(shè)定體現(xiàn)出來的。在民事公益訴訟中，訴前程序會(huì)涉及尋找近親屬及征詢近親屬起訴意愿，而且訴前程序必然銜接訴訟程序。但是行政公益訴訟案件很可能在訴前程序便達(dá)到了行政機(jī)關(guān)依法履職、維護(hù)社會(huì)公共利益的結(jié)果，不用進(jìn)入復(fù)雜的訴訟程序即可結(jié)案。在英雄烈士保護(hù)案件中，幾乎沒有行政機(jī)關(guān)違法行政以侵害英雄烈士人格利益和社會(huì)公共利益的案件，多數(shù)表現(xiàn)為行政不作為。在收到檢察建議后，行政機(jī)關(guān)一般會(huì)立刻履行職責(zé)，使案件在訴前程序便達(dá)到行政公益訴訟目的。比如在浙江義烏發(fā)生的侮辱消防烈士案件中，檢察機(jī)關(guān)向義烏市公安機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議后，公安機(jī)關(guān)立刻履行職責(zé)，積極維護(hù)了社會(huì)公共利益，案件沒有進(jìn)入訴訟階段。涉及英雄烈士保護(hù)的訴訟案件基本是民事公益訴訟案，因?yàn)樾姓嬖V訟一般在訴前程序就已經(jīng)達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益的目的而結(jié)案。

（三）部分難以確定侵害人的案件只能啟動(dòng)行政公益訴訟程序

部分案件如英雄烈士紀(jì)念設(shè)施保護(hù)案件中，作為旅游景點(diǎn)的紀(jì)念設(shè)施因游客的非善意使用（如隨意刻字），加上一定年份的風(fēng)化作用而不能正確宣傳英雄烈士精神事跡，不能繼續(xù)弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，在這種情況下，檢察機(jī)關(guān)難以確定侵害人（民事公益訴訟被告），但是完全可以通過啟動(dòng)行政公益訴訟程序督促具有保護(hù)修葺職責(zé)的行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)而達(dá)到保護(hù)英雄烈士紀(jì)念設(shè)施的效果。類似的案件還有英雄烈士遺體保護(hù)案件。部分在戰(zhàn)爭中犧牲的英雄烈士的遺體在后期被人們發(fā)掘，但是沒有得到妥善的處理，其生前的精神事跡沒有得到弘揚(yáng)，在這種情況下便無法通過民事公益訴訟來達(dá)到維護(hù)社會(huì)公共利益的目的。因此，在部分難以確定侵害人的案件中，民事公益訴訟很難起到維護(hù)社會(huì)公共利益的作用，但通過行政公益訴訟可以達(dá)到這一效果。

（四）“行政為主”不能排斥其他訴訟路徑

所謂“行政為主”是建議檢察機(jī)關(guān)在受理涉及英雄烈士保護(hù)的案件時(shí)，優(yōu)先考慮啟動(dòng)行政公益訴訟訴前程序，其本質(zhì)是行政處理優(yōu)先于司法裁判，因?yàn)樾姓?quán)較司法權(quán)具有上述優(yōu)勢，且司法本就是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線。但是，這不意味著本文主張行政公益訴訟排斥其他訴訟路徑。如果行政機(jī)關(guān)依法窮盡職責(zé)后，“侵權(quán)人仍然不停止侵害、賠禮道歉，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要提起公益訴訟的，可向檢察機(jī)關(guān)報(bào)告，由檢察機(jī)關(guān)向法院提起民事公益訴訟”[8]，檢察機(jī)關(guān)也可視情況自行決定提起民事公益訴訟。當(dāng)涉案英雄烈士近親屬提起民事訴訟要求侵害人停止侵害、賠禮道歉以及賠償精神損害，并且獲得人民法院支持，侵害人也已履行判決義務(wù)的，檢察機(jī)關(guān)便沒有啟動(dòng)行政公益訴訟訴前程序的必要。但如果侵害人的錯(cuò)誤言論已被多人轉(zhuǎn)載，在網(wǎng)絡(luò)空間已形成錯(cuò)誤輿論趨勢，相關(guān)部門怠于履行職責(zé)的，檢察機(jī)關(guān)仍然有必要啟動(dòng)行政公益訴訟訴前程序。此外，如果侵害行為可能構(gòu)成犯罪，被檢察機(jī)關(guān)依法提起刑事訴訟的，也沒有提起行政公益訴訟的必要，而是依據(jù)《兩高解釋》的規(guī)定附帶提起民事公益訴訟以追究行為人民事責(zé)任。2021—2022年羅某平侮辱“冰雕連”案便是典型的例子?？傊?，“行政為主”的原則是一般情況下給予檢察機(jī)關(guān)辦理案件的思路建議，并不意味著行政公益訴訟排斥其他訴訟路徑。

綜上所述，筆者認(rèn)為，因?yàn)樾姓嬖V訟具有行政權(quán)的普遍性、專業(yè)性，程序的高效性以及專門處理部分特殊案件的優(yōu)勢，所以在面對(duì)兩種公益訴訟路徑選擇時(shí)，建議檢察機(jī)關(guān)遵循“行政為主”的原則，優(yōu)先考慮啟動(dòng)行政公益訴訟訴前程序。但這并不是唯一的訴訟路徑，在處理具體案件時(shí)，檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情形選擇其他路徑，以充分實(shí)現(xiàn)保護(hù)英雄烈士的目的。

五、英雄烈士保護(hù)行政公益訴訟是否存在特殊訴前程序的問題

2018年《英雄烈士法》出臺(tái)，從實(shí)體和程序兩方面對(duì)英雄烈士的保護(hù)作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，搭建了英雄烈士保護(hù)制度的基本框架?！队⑿哿沂糠ā返?5條第2款規(guī)定了侵害英雄烈士姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)的行為，并規(guī)定享有起訴資格的主體是英雄烈士的近親屬和檢察機(jī)關(guān)，但由此也引發(fā)了學(xué)者的爭論，即尋找英雄烈士的近親屬以及征詢近親屬是否有意愿起訴的程序是否為英雄烈士保護(hù)行政公益訴訟的訴前程序。

（一）尋找近親屬和征詢近親屬是否有起訴意愿并非強(qiáng)制訴前程序

有學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟是以英雄烈士“沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟為條件”[9]，對(duì)此筆者表示反對(duì)。

1.從法條文義看，《英雄烈士法》第25條并非強(qiáng)制性規(guī)定

首先，從邏輯上看，該法條規(guī)定英雄烈士沒有近親屬或者近親屬放棄訴訟只是檢察機(jī)關(guān)提起訴訟的充分條件，而非必要條件。“滿足條件p，即可推導(dǎo)出q”并不意味著“不滿足條件p就一定不能推導(dǎo)出q”。如果要作為強(qiáng)制性規(guī)定，那更應(yīng)明確規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)……”。其次，對(duì)比同為規(guī)定行政公益訴訟訴前程序的《行政訴訟法》第25條，后者則是很明確地規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議”，在“應(yīng)當(dāng)”這一具有強(qiáng)制力的語境下，自然沒有學(xué)者再爭論檢察建議是否為行政公益訴訟強(qiáng)制性訴前程序的問題了。

2.與民事公益訴訟訴前程序規(guī)定保持一致是該條目的所在

《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第58條規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是享有民事公益訴訟起訴資格的兜底主體，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的前提是沒有法定的機(jī)關(guān)、組織或者法定的機(jī)關(guān)、組織不提起訴訟，這與《英雄烈士法》第25條在表達(dá)方式上非常相似。而且，就英雄烈士保護(hù)領(lǐng)域而言，我國暫時(shí)沒有享有民事公益訴訟起訴資格的法定機(jī)關(guān)、組織，所以在相關(guān)機(jī)關(guān)、組織缺位的背景下，《英雄烈士法》規(guī)定英雄烈士近親屬為提起英雄烈士保護(hù)民事訴訟的前置主體，既與《民法典》死者人格利益保護(hù)規(guī)定相吻合，與《民訴法》第58條相銜接，又具有高度的合理性。畢竟當(dāng)英雄烈士的姓名、肖像、名譽(yù)和榮譽(yù)受到侵害時(shí)，其近親屬往往是受害最深的群體。最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第4章民事公益訴訟的第92條將《英雄烈士法》第25條的規(guī)定進(jìn)一步落實(shí)，而第3章行政公益訴訟中卻沒有與之直接相關(guān)的內(nèi)容，可見最高人民檢察院在制定《高檢規(guī)則》時(shí)，也認(rèn)為《英雄烈士法》第25條的目的是銜接民事公益訴訟的相關(guān)規(guī)定。

（二）英雄烈士近親屬是否已經(jīng)起訴及其是否具有起訴意愿不影響檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立提起行政公益訴訟

首先，英雄烈士近親屬起訴的性質(zhì)仍然是民事訴訟，直接目的仍然是維護(hù)近親屬個(gè)人、精神權(quán)利，而英雄烈士保護(hù)制度所保護(hù)的法益是社會(huì)公共利益，并不僅是英雄烈士個(gè)人的人格利益，也不僅是英雄烈士近親屬的精神權(quán)利，所以可能仍然有公益訴訟的必要。其次，行政公益訴訟的直接目的是督促行政機(jī)關(guān)依法履職，通過對(duì)加害人作出行政行為（因?yàn)橛⑿哿沂勘Ｗo(hù)案件中，極少出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)主動(dòng)違法行政侵害英雄烈士人格利益的情況）來維護(hù)社會(huì)公共利益，與近親屬提起的民事訴訟在目的上并不重合，行政機(jī)關(guān)對(duì)加害人是否作出行政行為，以及作出何種行政行為一般也不以被加害人近親屬的意思表示為前提。最后，從法律實(shí)踐的角度來看，部分侵害社會(huì)公共利益的行為是通過網(wǎng)絡(luò)空間散布不實(shí)言論實(shí)現(xiàn)的，而這種行為造成的危害后果會(huì)因?yàn)樾畔⒘魍ㄖ憷诙虝r(shí)間內(nèi)呈指數(shù)倍擴(kuò)大，在這種緊急情況下，檢察機(jī)關(guān)可以設(shè)定較短的履職期限，這樣即便進(jìn)入訴訟程序，仍然可以保持較高的辦案效率。但是，在被侵害的英雄烈士沒有近親屬的前提下，如果要求檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟前履行公告程序，無疑與行政公益訴訟設(shè)定訴前程序的效率目的相違背。

綜上所述，雖然《英雄烈士法》第25條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)尋找英雄烈士近親屬以及征詢其起訴意愿的程序，但這并不是英雄烈士保護(hù)領(lǐng)域行政公益訴訟強(qiáng)制的特殊訴前程序，英雄烈士近親屬是否已經(jīng)起訴及其是否具有起訴意愿不影響檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立的起訴資格。