施工單位向金融機(jī)構(gòu)承諾放棄工程款優(yōu)先權(quán)的效力

吳貞艷 花怡文

江蘇神闕律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

近年來，隨著中央對房地產(chǎn)領(lǐng)域調(diào)控力度加大，大量房開企業(yè)融資、銷售“兩難”，陷入債務(wù)危機(jī)，面臨金融機(jī)構(gòu)、施工單位以及各類債權(quán)人的追債和索賠。金融機(jī)構(gòu)為了確保金融債權(quán)的安全清收，向房開企業(yè)項(xiàng)目融資時(shí)，通常會以不動(dòng)產(chǎn)增信的方式來降低風(fēng)險(xiǎn)，即通過設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)以期獲得優(yōu)先受償。但是，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)并非絕對優(yōu)先，其往往與工程款優(yōu)先權(quán)發(fā)生沖突，且落后于建設(shè)工程款。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)往往要求房開企業(yè)與施工單位共同承諾放棄工程款優(yōu)先受償。如后續(xù)因債務(wù)糾紛引發(fā)訴訟、執(zhí)行或進(jìn)入破產(chǎn)程序，前述優(yōu)先權(quán)放棄的承諾是否有效，施工單位對在建工程享有的工程款優(yōu)先權(quán)與金融機(jī)構(gòu)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)孰先孰后，在司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。而從金融機(jī)構(gòu)自身利益出發(fā)，在面對工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)沖突時(shí)該如何處理，也成為亟需解決的難題。本文就前述相關(guān)問題展開討論。

一、產(chǎn)生工程款優(yōu)先權(quán)放棄效力問題的一則案例

筆者曾作為金融機(jī)構(gòu)的代理人參與一起建設(shè)工程施工合同糾紛案，現(xiàn)以該案為啟發(fā)點(diǎn)，就施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)的效力問題進(jìn)行分析和探討。

某施工單位（以下簡稱A公司）與某房開企業(yè)（以下簡稱B公司）簽訂一份施工合同，在施工過程中B公司由于資金不足，向金融機(jī)構(gòu)C銀行申請貸款，在貸款過程中，C銀行要求簽訂三方協(xié)議，其中約定A公司放棄工程款優(yōu)先權(quán)，此后C銀行將貸款發(fā)放給B公司，并且注明用途為工程款專項(xiàng)資金。工程竣工驗(yàn)收合格以后，A公司起訴至法院，要求B公司支付工程款，同時(shí)主張工程款享有優(yōu)先權(quán)。C銀行作為第三人申請參與案件訴訟，A公司稱其放棄優(yōu)先權(quán)是無效的。在案件審理過程中，B公司由于其他訴訟案件，房產(chǎn)被要求強(qiáng)制執(zhí)行，拍賣款項(xiàng)不足以覆蓋A公司和C公司的債權(quán)金額，故A公司與C銀行誰的優(yōu)先權(quán)在前，誰的權(quán)利就能夠得到更好的保障。因此該案中，A公司放棄優(yōu)先權(quán)的承諾的效力問題成為爭議焦點(diǎn)。

最終二審法院認(rèn)為，A公司出具放棄工程款優(yōu)先權(quán)的承諾，該意思表示系對自身權(quán)利的處分，并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。同時(shí)結(jié)合三方協(xié)議的具體內(nèi)容及背景，A公司的意思表示系同意C銀行對案涉工程享有的相關(guān)權(quán)利優(yōu)先于自己的工程款債權(quán)受償，故A公司僅就案涉工程的拍賣價(jià)款優(yōu)先受償，但是不得對抗C銀行對案涉工程享有的抵押權(quán)。

本案僅為個(gè)案，通過案例檢索，各級法院的判法也是不一致的，并非一致認(rèn)為這種放棄是否有效或者無效，就本案例來說，本文從金融機(jī)構(gòu)的角度出發(fā)，對該問題進(jìn)行分析和探討一二。

二、工程款優(yōu)先權(quán)的概念及優(yōu)先權(quán)放棄的背景問題

（一）工程款優(yōu)先權(quán)的概念及性質(zhì)

根據(jù)《民法典》第八百零七條及《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定，工程款優(yōu)先權(quán)是指在發(fā)包人未按約支付工程款時(shí)，與發(fā)包人簽訂合同的施工單位享有就該建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。［1］

關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)而言，主要有三種觀點(diǎn)：第一種認(rèn)為是留置權(quán)，在施工過程中，施工單位為在建項(xiàng)目投入了大量的人力物力財(cái)力，交付前施工單位通?？刂乒こ蹋绻l(fā)包人逾期不支付工程款的，施工單位可以以留置財(cái)產(chǎn)折價(jià)，或就拍賣、變賣的價(jià)款優(yōu)先受償；第二種認(rèn)為是法定抵押權(quán)，即認(rèn)為依據(jù)法律的規(guī)定而直接取得的抵押權(quán)；第三種認(rèn)為其就是法定優(yōu)先權(quán)，也可稱為建筑優(yōu)先權(quán)，類似船舶、航空器優(yōu)先權(quán)。理論界一直爭論不休，目前主流觀點(diǎn)認(rèn)為其為法定優(yōu)先權(quán)，不僅可以避免不必要的概念之爭，也符合現(xiàn)行法律規(guī)定精神，且符合該優(yōu)先權(quán)設(shè)立的初衷，即擔(dān)保施工單位工程款的優(yōu)先受償，以此優(yōu)先保障農(nóng)民工等建筑工人的薪資權(quán)益。

（二）工程款優(yōu)先權(quán)保護(hù)中的利益博弈與平衡

在建筑市場上，涉及諸多利益主體，如發(fā)包人、施工單位、金融機(jī)構(gòu)、分包人、農(nóng)民工、材料商、民間借貸債權(quán)人等，一旦發(fā)生訴訟糾紛，尤其發(fā)包人處于資金鏈斷裂等情形下，如本文開篇提及的案例一樣，各個(gè)利益主體為了維護(hù)自身權(quán)益進(jìn)行博弈，對于誰的利益優(yōu)先保護(hù)、誰的利益應(yīng)更在前、如何平衡各方利益等關(guān)系問題擺在面前亟待解決，凸顯出了優(yōu)先權(quán)的重要性，一旦工程款優(yōu)先權(quán)確立以后，其將優(yōu)先于其他所有的債權(quán)性質(zhì)。

（三）工程款優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)

不論是最高院2002年發(fā)布的《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（已失效），還是最新頒布的《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第三十七條，均明確規(guī)定工程款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。由此可見，如果工程款優(yōu)先權(quán)與金融機(jī)構(gòu)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，工程款優(yōu)先權(quán)原則上是優(yōu)先于金融機(jī)構(gòu)的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)。需要注意的是兩者優(yōu)先權(quán)指向的客體方面，工程款優(yōu)先權(quán)指向的客體僅為在建工程自身，不應(yīng)及于建設(shè)工程占有范圍內(nèi)的土地使用權(quán)及其他非因其建設(shè)而設(shè)立的不動(dòng)產(chǎn)，而金融機(jī)構(gòu)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)則不僅及于在建工程，還及于對應(yīng)的土地使用權(quán)。

三、工程款優(yōu)先權(quán)放棄的法律效力

（一）放棄工程款優(yōu)先權(quán)效力的各種爭論

鑒于工程款優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于抵押權(quán)，因此金融機(jī)構(gòu)為了避免與之沖突時(shí)不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的落空，在發(fā)放貸款時(shí)往往要求房開企業(yè)出具施工單位明確放棄工程款優(yōu)先權(quán)的承諾函，或者與房開企業(yè)、施工單位通過簽訂三方協(xié)議，直接約定施工單位放棄優(yōu)先權(quán)。這種承諾是否有效，理論與實(shí)務(wù)界一直爭議很大，主要分為三種觀點(diǎn)：有效說、無效說以及效力區(qū)別說。

“有效說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，工程款優(yōu)先權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種，雖然立法目的是保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益等，但是也是為了保護(hù)施工單位的個(gè)體權(quán)益，既然是財(cái)產(chǎn)權(quán)，就可以放棄或者作任何其他處分，既然施工單位選擇了放棄，以便發(fā)包人獲得金融機(jī)構(gòu)的貸款，實(shí)際上對發(fā)包人及施工單位都有利，那么放棄就并無不當(dāng)?！盁o效說”的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果施工單位放棄優(yōu)先權(quán)，會導(dǎo)致其無法支付農(nóng)民工工資，有違立法精神，這種放棄就是無效的。而“效力區(qū)別說”觀點(diǎn)認(rèn)為，在探討工程款效力問題時(shí)，最終還是需要回到《民法典》第八百零七條立法本意，關(guān)鍵看這一放棄是否違背該條的立法本意，應(yīng)區(qū)別對待，而非一視同仁。

（二）放棄工程款優(yōu)先權(quán)原則上有效

各種爭論的聲音在最高院發(fā)布的2019年《建設(shè)工程施工合同司法解釋（二）》（已廢止）施行后得到了統(tǒng)一，即“發(fā)包人與施工單位約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張施工單位不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持”，而現(xiàn)行的《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第四十二條也沿用了該規(guī)定。由此可見，在沒有損害建筑工人利益的前提下，施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)是有效的。理由主要有如下幾點(diǎn)：

首先，優(yōu)先權(quán)實(shí)際上也是一種民事權(quán)利，那么作為權(quán)利就可以放棄。民法最核心的原則就是意思自治，只要是權(quán)利人真實(shí)的意思表示，法律就應(yīng)當(dāng)保護(hù)，如一方當(dāng)事人為了自身的權(quán)益或其他更大的權(quán)益而主動(dòng)放棄某項(xiàng)權(quán)利，那么這種放棄就是有效的。

其次，優(yōu)先權(quán)的放棄并沒有侵犯到其背后保護(hù)的法益。優(yōu)先權(quán)背后保護(hù)的法益是建筑工人的生存權(quán)益，也即是農(nóng)民工的人工費(fèi)，而人工費(fèi)在工程款的構(gòu)成中一般僅占據(jù)30%左右，相對占少量的部分。而從農(nóng)民工支付條例、實(shí)名制等政策法規(guī)出發(fā)，農(nóng)民工的利益實(shí)際上很大程度都有所保障，如通過民工專戶等方式予以保護(hù)民工利益，因此施工單位的這種放棄不一定會侵害農(nóng)民工的利益。

最后，施工單位放棄優(yōu)先權(quán)后又主張放棄無效，實(shí)際上有違誠信原則。民法的基本原則就是誠實(shí)守信原則，施工單位作為商事主體，在放棄權(quán)利的同時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮其后果，如果認(rèn)為放棄無效，則對金融機(jī)構(gòu)產(chǎn)生不利影響，也嚴(yán)重違背了誠實(shí)信用原則，不利于交易安全。

（三）放棄工程款優(yōu)先權(quán)的無效情形的界定

通過對建設(shè)工程施工合同司法解釋相關(guān)條文的研讀及對立法本意的探究，之所以對工程款優(yōu)先權(quán)放棄進(jìn)行限制，其根本目的是對處于建設(shè)工程施工合同關(guān)系中最底層弱勢群體即農(nóng)民工利益的保護(hù)，以此實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的社會公平。因此，“不損害建筑工人利益”成為放棄工程款優(yōu)先權(quán)有效的前提條件，而該條件是否成立的界定成為司法實(shí)踐中的關(guān)注重點(diǎn)。通過對相關(guān)案例的檢索，目前實(shí)踐中主要從以下幾個(gè)方面對其進(jìn)行界定：

1.意思表示作出的形式。實(shí)務(wù)中，施工單位關(guān)于工程款優(yōu)先權(quán)的放棄作出的形式五花八門，有單方承諾、三方協(xié)議甚至是口頭表示等等。那么如何認(rèn)定前述行為的效力呢？一般認(rèn)為，房開企業(yè)、施工單位以及金融機(jī)構(gòu)等第三方屬于平等地位下的法律主體，對于當(dāng)事人之間的意思自治行為應(yīng)當(dāng)予以尊重。作為施工單位，其對自身所有的具有擔(dān)保性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行放棄，屬于對個(gè)人權(quán)利的處分，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)可。但是，在主流觀點(diǎn)認(rèn)為工程款優(yōu)先權(quán)系優(yōu)先權(quán)的前提下，以及其所對抗的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)屬于登記生效主義權(quán)利的情形下，施工單位的放棄應(yīng)當(dāng)以書面形式的承諾或協(xié)議為準(zhǔn)。

2.損害事件發(fā)生的時(shí)間。如前所述，放棄的意思作出的形式多樣，如以約定放棄的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作為衡量建筑工人利益是否受損的時(shí)間，那么在后續(xù)發(fā)生糾紛時(shí)，受損一方很難證明該損害事實(shí)的發(fā)生；且約定時(shí)的損害風(fēng)險(xiǎn)，抑或可以在后續(xù)施工單位財(cái)務(wù)狀況好轉(zhuǎn)的情況下予以消散。因此，考慮到建設(shè)工程施工合同關(guān)系中利益的復(fù)雜性、主體的多樣性等問題，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以房開企業(yè)或相關(guān)方主張施工單位不享有優(yōu)先權(quán)或第三方主張?jiān)摷s定對其不發(fā)生效力的時(shí)間作為判斷損害事件是否發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。

3.損害的客體。在判斷“損害建筑工人利益”這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，客體應(yīng)當(dāng)以建筑工人整體作為對象。故認(rèn)定放棄行為是否損害建筑工人利益時(shí)，應(yīng)以放棄行為是否影響到對建筑工人整體的清償能力為出發(fā)點(diǎn)，不能以是否欠某一個(gè)人的工資為判斷標(biāo)準(zhǔn)?？剂繒r(shí)要以該放棄行為是否影響了建筑工人整體工資的支付及受侵害程度為主要因素。如僅存在個(gè)別欠薪情況，不宜認(rèn)定約定放棄工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)損害了建筑工人利益，若因此認(rèn)定該約定無效，則可能會對施工單位產(chǎn)生負(fù)面激勵(lì)，使其惡意拖欠建筑工人工資，以達(dá)到繼續(xù)行使工程款優(yōu)先受償權(quán)的目的。

四、金融機(jī)構(gòu)的應(yīng)對建議

鑒于施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)的承諾原則上有效，但是放棄有效的前提是不損害建筑工人的利益，筆者建議金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格審查并設(shè)計(jì)與工程款優(yōu)先權(quán)沖突的操作方案。

（一）加強(qiáng)貸前審查和評估。金融機(jī)構(gòu)首先應(yīng)審查不動(dòng)產(chǎn)涉及的建設(shè)工程相關(guān)情況，核實(shí)房開企業(yè)有無拖欠工程款，并要求其提供與施工單位簽訂的建設(shè)工程施工合同，了解合同涉及的價(jià)款、約定的施工期限和已支付的價(jià)款以及施工單位的整體實(shí)力，作為是否發(fā)放貸款以及是否追加其他抵押的參考。［2］

（二）要求房開企業(yè)與施工單位協(xié)商，由施工單位向金融機(jī)構(gòu)出具放棄工程款優(yōu)先權(quán)承諾函，或者簽訂三方協(xié)議，在協(xié)議中明確約定施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)。

（三）要求施工單位出具當(dāng)年度資產(chǎn)負(fù)債表或財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，施工單位放棄工程款優(yōu)先權(quán)原則上是有效的，但是如果損害建筑工人的利益的，該放棄會被確認(rèn)為無效，因此，作為金融機(jī)構(gòu)，在要求房開企業(yè)協(xié)調(diào)施工單位作出放棄承諾的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)讓其出具當(dāng)年度資產(chǎn)負(fù)債表或財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告，一是確保施工單位在作出放棄承諾的節(jié)點(diǎn)財(cái)務(wù)狀況良好，并不存在資金困境或者拖欠農(nóng)民工工資等狀況；二是確保發(fā)生工程款優(yōu)先權(quán)與不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，金融機(jī)構(gòu)能有充分證據(jù)抗辯其優(yōu)先于工程款優(yōu)先權(quán)。

（四）在建工程抵押時(shí)，金融機(jī)構(gòu)可與房開企業(yè)、施工單位溝通確定建設(shè)工程價(jià)款的構(gòu)成，評估建筑工人工資所占整個(gè)建設(shè)工程價(jià)款的比重。根據(jù)建筑市場的行業(yè)慣例，建筑工人工資作為人工費(fèi)在工程款中一般占比30%，金融機(jī)構(gòu)可要求房開企業(yè)放棄或讓渡70%的工程款優(yōu)先權(quán)。由于施工單位的這種放棄并未損害建筑工人的利益，所以這一約定也應(yīng)當(dāng)合法有效。

（五）貸款發(fā)放后，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)要求房開企業(yè)提供在建工程價(jià)款已經(jīng)支付的證明，以規(guī)避貸款資金被挪用的風(fēng)險(xiǎn)；［3］同時(shí)金融機(jī)構(gòu)還可要求施工單位在金融機(jī)構(gòu)開立工程價(jià)款專用賬戶，房開企業(yè)支付的工程價(jià)款，包括優(yōu)先受償?shù)墓こ虄r(jià)款應(yīng)全額存于專用賬戶，確保貸款資金?？顚Ｓ茫邮芙鹑跈C(jī)構(gòu)的實(shí)時(shí)監(jiān)管。

（六）如果房開企業(yè)與施工單位發(fā)生訴訟，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)以第三人身份申請參加訴訟，而不是坐以待斃，通過專業(yè)律師的參與審查雙方的證據(jù)材料，以防止施工單位和房開企業(yè)惡意串通，以虛構(gòu)工程款優(yōu)先權(quán)等方式逃避金融債權(quán)。

綜上，在工程款優(yōu)先權(quán)與金融機(jī)構(gòu)抵押權(quán)沖突時(shí)，為了確保施工單位出具放棄優(yōu)先權(quán)的承諾合法有效，金融機(jī)構(gòu)對承諾函或三方協(xié)議應(yīng)當(dāng)充分重視并進(jìn)行有效設(shè)計(jì)，確保金融機(jī)構(gòu)債權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。