跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪治理研究

石一茹 陶倫康

浙江萬里學(xué)院法學(xué)院，浙江 寧波 315110

一、跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪概述與特點

（一）跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪概述

1.跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展背景

人類社會經(jīng)過第三次工業(yè)革命步入了網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為人類社會中最關(guān)鍵的組成部分，以利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)實施的犯罪最初被定義為“計算機犯罪”。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的不斷被應(yīng)用，其作用從政府部門逐步延伸至公共領(lǐng)域，最后普及至個人，現(xiàn)如今國家的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施運作和公民日常生活都高度依賴互聯(lián)網(wǎng)，“計算機犯罪”的概念也逐漸發(fā)展成為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。其后，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)全球化與犯罪的深度融合而產(chǎn)生的跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪從20世紀(jì)90年代開始發(fā)展，犯罪鏈條逐漸成熟，危害日益加劇。據(jù)統(tǒng)計，中國大陸檢察機關(guān)近幾年辦理的跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量快速增加，每年以大約30%的速度上升，造成的經(jīng)濟損失不計其數(shù)，嚴(yán)重威脅著我國區(qū)域經(jīng)濟的安定與發(fā)展。

2.跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀

從20世紀(jì)90年代開始，跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)業(yè)化和信息化程度越來越高，犯罪集團演變?yōu)槎鄠€相互獨立、協(xié)調(diào)運作的產(chǎn)業(yè)鏈，犯罪的各個環(huán)節(jié)有專人承擔(dān)，各環(huán)節(jié)之間相互獨立、分工明確、聯(lián)系緊密，呈現(xiàn)出企業(yè)化的特點。結(jié)合新型的通信工具和支付方式，建立釣魚網(wǎng)站、利用各大社交APP等進行隱秘的犯罪行為，且與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)犯罪不同，跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出的跨區(qū)域性，可以同時對多個國家或地區(qū)實施犯罪。同時發(fā)生在多個法域的跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪，僅靠個別國家或者地區(qū)的治理往往很難收獲有效的成果，為了逃避打擊，犯罪集團由緬甸、越南、老撾等入境容易、刑法懲罰力度小、治理能力薄弱的國家或地區(qū)轉(zhuǎn)入，使得治理難度不斷加大。

（二）跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪特點

1.犯罪手段不易偵查

在跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中，犯罪分子作案的工具與對象是具有虛擬性的電子數(shù)據(jù)和信息，而不是傳統(tǒng)意義上實體存在的。因此，犯罪分子不需要與被害人和涉案資金之間有物理上的接觸，就可以實現(xiàn)犯罪。并且由于跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要通信手段和涉案資金的轉(zhuǎn)移都是利用國際電信網(wǎng)絡(luò)進行的，所以作案的證據(jù)極易被犯罪分子損毀和藏匿，除此之外，犯罪分子還利用技術(shù)手段隱匿真實身份，從而提高了案件偵破和治理的難度。［1］以跨境賭博為例，2019年至今，全國各地公安機關(guān)共同偵破的跨境網(wǎng)絡(luò)賭博案件7200多起，在此類案件的偵辦過程中不難發(fā)現(xiàn)，賭博集團往往將賭博服務(wù)器搭建在境外，特別是搭建在某些犯罪懲罰力度較小治理能力又相對較弱的國家，同時利用時間差對犯罪證據(jù)進行清除，給執(zhí)法機關(guān)的取證工作帶來了很大的阻礙。

2.跨多個法域

跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪往往涉及多個地區(qū)，以跨境賭博為例，犯罪團伙的核心成員在境外開發(fā)、維護網(wǎng)絡(luò)平臺，將服務(wù)器架設(shè)在泰國、緬甸、老撾、越南、菲律賓、馬來西亞、柬埔寨、澳門等賭博合法化的國家和地區(qū)進行遠(yuǎn)程操控，用多種手段誘導(dǎo)境內(nèi)賭客下注，通過銀行卡和各種移動支付方式將資金轉(zhuǎn)移到第三方聚合支付平臺，再通過“地下錢莊”將資金分批流出境外。［2］犯罪涉及的各地區(qū)之間的法律法規(guī)往往存在差異，使得執(zhí)法工作難以推進。

二、跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理難點

（一）刑事管轄權(quán)沖突

刑事管轄權(quán)，是指一個國家依照主權(quán)原則而行使的、對在其主權(quán)范圍內(nèi)所發(fā)生的所有犯罪實施起訴、審判與處罰的權(quán)力，是一個國家司法主權(quán)的重要表現(xiàn)。在實踐中，跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪由于在各階段都呈現(xiàn)出跨區(qū)域的特點，犯罪涉及的各個國家和地區(qū)之間的法律法規(guī)往往存在差異，通常會導(dǎo)致管轄權(quán)歸屬沖突。屬地管轄原則，是當(dāng)今世界各國廣泛采用的基本原則。為了適用這一原則，必須要確認(rèn)犯罪行為或者犯罪結(jié)果發(fā)生在一個國家的主權(quán)范圍內(nèi)，盡管中國的法律法規(guī)對犯罪行為地和結(jié)果地均有明文規(guī)定，但跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪地通常有多個，如何確定管轄地，相關(guān)規(guī)定并不全面。屬人管轄原則往往在少數(shù)屬地原則無法適用的情形下適用，本質(zhì)是為了保護本國公民的權(quán)益不受侵害，要求犯罪行為發(fā)生在國境外，基于互聯(lián)網(wǎng)的無國界性，犯罪行為是否發(fā)生在國境內(nèi)很難確定，追責(zé)時也就無法確定管轄歸屬。［3］保護管轄原則，在一定程度上是為了彌補屬人原則和屬地原則的不足，旨在維護國家和公民的合法權(quán)益，由于跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的高度全球化，受其侵害的公民通常屬于多個國家，如果公民遭受侵害的各國均以此原則要求管轄權(quán)，就會導(dǎo)致管轄權(quán)之間的沖突。普遍管轄原則適用的前提是國家之間存在相關(guān)的條約或者協(xié)定，因為各國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展水平和立法水平存在較大差異，對跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪尚未形成共識，所以保護管轄原則難以發(fā)揮作用。

（二）跨境電子取證困難

1.取證手段單一

我國目前并沒有建立針對跨境電子取證的制度，相關(guān)的法律法規(guī)主要規(guī)定了兩種跨境電子取證方式：一是提交相應(yīng)的資料請求刑事司法協(xié)助；二是采用“網(wǎng)絡(luò)在線提取”“遠(yuǎn)程勘探”“遠(yuǎn)程技術(shù)偵查”等單邊跨境電子取證方式。其中，以“請求刑事司法協(xié)助”進行跨境電子取證的方式能夠最大限度地保護國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)及國內(nèi)隱私權(quán)，是目前世界上多國認(rèn)可的跨境電子取證方式。但是該方式的程序復(fù)雜，采用國際刑事司法協(xié)助對跨境電子證據(jù)實施調(diào)取，可能會遭遇比調(diào)取證據(jù)本身更多的阻礙，在司法實踐中難以運用。司法實踐中往往采用的是單邊跨境電子取證方式，但是單邊跨境電子取證方式過于單一，對于原始證據(jù)的收集和固定有一定的局限性，容易影響證據(jù)的真實性和證明力。

2.取證程序復(fù)雜

利用國際刑事司法協(xié)助取得電子證據(jù)的方式程序繁瑣，且審核環(huán)節(jié)眾多，通常先由基層偵查部門針對案件偵查工作的實際需要提出跨境取證申請，然后再由省市公安機關(guān)提交至公安部，經(jīng)公安部審批通過后，再通過國際刑事司法程序向電子證據(jù)所在國的司法部門申請取證，這樣冗長的一套流程走下來通常需要3個月以上時間才能完成。而跨境犯罪集團早已熟悉國內(nèi)公安機關(guān)的辦案程序，為了規(guī)避偵查，犯罪集團一是盡量縮短作案時間，使整個作案流程通常不超過3個月，二是盡量分散作案空間，使犯罪的各個環(huán)節(jié)位于不同國家和地區(qū)，進一步加大了偵查難度。［4］

3.易侵犯國家主權(quán)和公民權(quán)利

國家主權(quán)也包括網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)主權(quán)是網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的表現(xiàn)形式之一，在實踐中，采用單邊跨境電子取證的方式就意味著執(zhí)法人員可以繞過各國刑事司法協(xié)助機制直接調(diào)取電子證據(jù)，這無疑侵犯了他國的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)，如果調(diào)取的數(shù)據(jù)涉及國家、軍事安全，則會對他國的國家安全造成影響。這與我國尊重網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的主張不相符。此外采取單邊跨境電子取證的措施時，偵查人員的偵查行動往往秘密進行，利用嫌疑人自愿提供的賬號密碼等信息直接登錄境外服務(wù)器獲取證據(jù)，整個行動過程并未告知權(quán)利人，也未經(jīng)其同意，這不可避免地會侵犯權(quán)利人的隱私權(quán)、知情權(quán)等相關(guān)權(quán)利。

（三）合作治理程度低

在跨境網(wǎng)絡(luò)治理的過程中各主體之間的合作治理程度低。首先，公安機關(guān)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等私主體的合作程度低，例如，有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為擴大用戶規(guī)模不認(rèn)真審查用戶資格、身份信息登記不全面，執(zhí)法部門在偵查過程中調(diào)取的相關(guān)數(shù)據(jù)缺失，影響犯罪治理工作的開展。另外，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等私主體協(xié)助打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪往往不是自愿的，而是依據(jù)法律明確規(guī)定，并且在履行國內(nèi)法律規(guī)定的配合刑事執(zhí)法的義務(wù)時，有可能會因配合行為而觸犯他國法律，從而引起國際糾紛。其次，國際警務(wù)合作程度低?？缇尘瘎?wù)合作往往受雙方的地域文化、合作時間的影響，需要兩國聯(lián)系緊密、達成協(xié)議，從而導(dǎo)致溝通成本高。對于執(zhí)法能力薄弱的國家，我國執(zhí)法部門只能對國內(nèi)涉案人員和各級代理商進行處罰，對建立在境外的網(wǎng)站及核心成員無法查處。且不同法域執(zhí)法人員的自主權(quán)和司法權(quán)力配置存在的差異會導(dǎo)致跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪治理工作的不確定性，嚴(yán)重影響合作的開展。為了彌補以上缺陷，越來越多的國家制定多邊合作條約。但是，國際條約中關(guān)于警務(wù)合作偵查取證的相關(guān)條件和程序沒有明確規(guī)定。導(dǎo)致合作過程中缺少約束，容易產(chǎn)生糾紛。

三、跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理方案

（一）刑事管轄權(quán)沖突治理方案

1.確立刑事管轄權(quán)協(xié)調(diào)機制

跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄不同于傳統(tǒng)犯罪的管轄，往往多個國家或者地區(qū)同時擁有管轄權(quán)，為避免國際糾紛，提高治理效力，確立刑事管轄權(quán)協(xié)調(diào)機制尤為重要。協(xié)調(diào)機制的建立首先要在跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪案件偵查之前，由擁有管轄權(quán)的各國執(zhí)法部門協(xié)商到底由何國對案件行使管轄權(quán)，其次在進行協(xié)商時，各國應(yīng)當(dāng)采用書面形式說明理由，如果協(xié)商失敗，也要以書面形式說明拒絕的理由。而且經(jīng)過協(xié)商所選定的執(zhí)法部門綜合能力相比其他國家的執(zhí)法部門會更強，有利于提高案件的偵查和打擊效率。

2.制定專門法，彌補法律空缺

在我國當(dāng)前治理跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法實踐中，相關(guān)執(zhí)法部門主要依據(jù)的法律、法規(guī)層級較低，并且分布在各個法律文件中的部分條款還存在沖突性的規(guī)定，難以適應(yīng)日益復(fù)雜的治理現(xiàn)狀，因此，急需一部正式的、系統(tǒng)的、專門指導(dǎo)跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪治理工作的法律。制定專門法，要對跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的管轄權(quán)歸屬進行深度調(diào)研，了解一線執(zhí)法部門面臨的實際問題與困難，針對犯罪手段更新所產(chǎn)生的新問題，制定切實可行，適應(yīng)新變化、新問題的法律法規(guī)、政策制度，確保對跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理有法可依。［5］

（二）跨境電子取證困難治理方案

1.推動簽訂跨境電子取證多邊條約

網(wǎng)絡(luò)犯罪的跨國界性使得電子證據(jù)調(diào)取的開展變得困難，這個問題經(jīng)常會引起各國間關(guān)于國家主權(quán)和公民權(quán)利的糾紛，這也是為什么跨境電子取證的國際合作難以達成合作共識的關(guān)鍵。簽訂多邊或雙邊條約的跨境電子取證條約有助于提高跨境電子取證效率。對此，我國應(yīng)發(fā)揮大國的引領(lǐng)作用，推動構(gòu)建多元跨境電子取證制度，［6］堅持在聯(lián)合國框架下推動制定多邊跨境電子取證公約。我國正處于由網(wǎng)絡(luò)大國向網(wǎng)絡(luò)強國過渡的階段，更應(yīng)積極參與到新公約的制定過程中，推動網(wǎng)絡(luò)命運共同體的建立。

2.簡化取證程序

跨境電子取證程序的簡化，既能實現(xiàn)對國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的尊重，又能滿足取證需要。對于傳統(tǒng)的刑事司法協(xié)助，時間成本主要在于文書制作和審核階段，簡化這些程序就能在很大程度上節(jié)約成本，提高跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理效率。簡化公文制作審批環(huán)節(jié)，可以在境內(nèi)外雙方締結(jié)條約的基礎(chǔ)上，采用境內(nèi)外執(zhí)法機關(guān)直接合作的方式，例如，中國與東盟國家建立的關(guān)于打擊跨國犯罪的執(zhí)法機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)會議等方式。對于單邊電子證據(jù)跨境調(diào)取的程序簡化，在傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助程序的基礎(chǔ)上，還可以通過建立快速響應(yīng)的專線聯(lián)系機制，克服境內(nèi)外執(zhí)法部門效率低等問題，通過電子公文傳輸，確保文書傳遞的安全性等。［7］

（三）提高跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪合作治理的程度

1.警務(wù)合作

根據(jù)跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪牽涉區(qū)域廣、涉案產(chǎn)業(yè)多的特點，為最大限度地打擊此類犯罪，在加強國內(nèi)國際立法的基礎(chǔ)上，還要不斷提高國際警務(wù)合作程度。所謂“國際警務(wù)合作”是指在治理跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中開展的有關(guān)國際刑事司法協(xié)助、跨境電子取證、犯罪窩點打擊、引渡犯罪嫌疑人緝捕的一系列警務(wù)行動，推進國際警務(wù)執(zhí)法合作。首先，在現(xiàn)有的執(zhí)法機關(guān)內(nèi)部協(xié)作機制框架下，克服信息壁壘，建立起跨地域的跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪打擊協(xié)作機制。深入開展廣泛的國際警務(wù)合作，深化合作執(zhí)法機制。其次，建立健全國際警務(wù)合作機制，強化與其他國家和地區(qū)的司法協(xié)助機制，共同打擊跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪。

2.警民合作

在加強警務(wù)合作的基礎(chǔ)上也要積極推進警民合作。首先，要加強相關(guān)執(zhí)法部門與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)等私主體的合作?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)在參與跨國網(wǎng)絡(luò)犯罪治理時具有先天優(yōu)勢。第一，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了跨境業(yè)務(wù)的開展，往往會建立跨國性的網(wǎng)絡(luò)平臺，這可以有效彌補刑事司法機關(guān)因管轄權(quán)帶來的限制。第二，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過日常的業(yè)務(wù)運營，不僅更加熟悉互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的技術(shù)特點，還累積了大量的數(shù)據(jù)，能夠更高效更準(zhǔn)確地收集數(shù)據(jù)。對于某些數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)甚至比執(zhí)法機關(guān)更容易獲取，例如，網(wǎng)絡(luò)平臺的登錄人信息、IP地址等可以用于辨別和定位犯罪嫌疑人的數(shù)據(jù)。其次，要加強普通群眾的教育，尤其是對跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)地區(qū)，群眾構(gòu)成復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)安全意識低，因此要加強相關(guān)宣傳，開展相關(guān)活動，普及網(wǎng)絡(luò)安全意識，提高群眾的網(wǎng)絡(luò)安全意識，增強群眾對網(wǎng)絡(luò)犯罪侵害的抵御能力，鼓勵群眾積極舉報配合跨境網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊工作。