董事與公司關(guān)系性質(zhì)的分析

廖日暉

廣東順朗律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

一、董事的含義

隨著歷史潮流的推進(jìn)，我國對公司制度的了解始于晚清時期，《東西洋考每月統(tǒng)計簿》中表述“公班衙者，為群商捐資貯本錢，共同作生意也”[1]的“公班衙”應(yīng)為當(dāng)時對公司的表述。由于當(dāng)時我國對公司的了解還比較狹隘，并沒有完全了解公司、公司結(jié)構(gòu)以及董事等概念，在不理解的情況下引進(jìn)的外來制度，又容易摻雜自身的傳統(tǒng)觀念，結(jié)果則會變得不倫不類。因此對于公司制度的含義的理解和研究十分重要。

“公司”作為西洋譯詞，與之相關(guān)的很多概念也同樣來源于外來語，概念各有解釋。例如“董事”“董事會”在我國《公司法》中并未有明確的定義，只能夠通過相關(guān)法律法規(guī)去作出印象上的理解?！队h辭?！分小岸隆睘椤坝晒竟蓶|委任、授予全面控制和指揮公司企業(yè)的組成員之一”[2]，《布萊克法律詞典》（Black’s Law Dictionary）中“董事”為“被任命或當(dāng)選為通過選拔和執(zhí)行來管理公司或其他事務(wù)的人，也稱為受托人”（A person appointed or elected to sit on a board that manages the affairs of a corporation or other organization by electing and exercising control over its officers．— Also termed trustee）[3]，兩者之間的含義是存在區(qū)別的。而董事的含義對董事與公司之間的關(guān)系有著根本性的影響。

綜合我國《公司法》對董事的規(guī)定，董事是“對外代表公司、對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的成員”，并由董事構(gòu)成董事會。[4]相關(guān)規(guī)定和該定義對理解董事與公司的關(guān)系的性質(zhì)有著重大的意義。

二、董事與公司之間關(guān)系的性質(zhì)

有關(guān)董事與公司關(guān)系的性質(zhì)，在各國法律以及各種法系之間都有不同理解，而我國《公司法》中也沒有明確規(guī)定，只能從法條以及立法意圖上綜合分析。董事與公司之間關(guān)系的學(xué)說，一般分為代理關(guān)系說、信托關(guān)系說以及委任關(guān)系說。

代理關(guān)系說起源于英美法，其認(rèn)為既然公司是一個擬制的法律主體或稱為“法律上的人”，這個“法律上的人”本身就毫無行為能力可言，其行為也只有通過“法律上的人”的內(nèi)部執(zhí)行機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)其自身目的，以獲取公司利益最大化?；诙屡c公司之間存在一種信任關(guān)系，董事也就自然被視為是公司的代理人。[5]

信托關(guān)系說源于英國法律。依據(jù)信托原理，董事作為受托人團(tuán)體對公司財產(chǎn)享有法律上的所有權(quán)，并且負(fù)有相應(yīng)的受托人義務(wù)。[5]

也有學(xué)者認(rèn)為兩者應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為代理和信托關(guān)系說，認(rèn)為董事的地位包括兩種：一是作為代理人，二是作為受托管理人，存在雙重地位。[6]

代理和信托關(guān)系說與前述《布萊克法律詞典》中“董事”的定義相吻合，明顯傾向于受托人的性質(zhì)。代理也好信托也好，都是明確地指向公司的授權(quán)問題，認(rèn)為董事的履職行為是來源于由于公司作為特殊的主體本身不具有執(zhí)行力，而將相應(yīng)財產(chǎn)、管理的權(quán)限授予董事并組成董事會對公司進(jìn)行管理。

委任關(guān)系說源于大陸法系國家，其認(rèn)為董事可因公司委任而取得對公司事務(wù)的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，董事可依公司委任處理公司事務(wù)。[7]董事接受委任并組成董事會對公司的經(jīng)營管理并非單純的按指示行事，而是具有決策權(quán)的委任，也就是說在與公司利益不沖突、不違反公司章程、不違反法律法規(guī)的情況下，董事會是可以對公司的日常工作進(jìn)行決策的，具有高度的靈活性，并不是單純按公司、股東會的指示去做或不做。

從《公司法》的立法意圖以及法條可以看出，《公司法》中董事與公司的關(guān)系并不適用代理和信托關(guān)系說。根據(jù)我國《民法典》第一百六十二條：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力”，代理人僅是在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施行為，代理人在該過程中并不存在自己的意思。根據(jù)我國《信托法》第二條：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為”，受托人是在財產(chǎn)權(quán)問題上，按照委托人意愿，以受托人的名義進(jìn)行財產(chǎn)管理或處分，而且在信托問題上，還存在受益人與委托人是否同一人的問題。而根據(jù)《公司法》第四十六條關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定可以看出，董事會并非只能按照股東會的授權(quán)權(quán)限范圍或意愿履行職權(quán)的，在法律規(guī)定只能由股東會執(zhí)行的職權(quán)外，董事會對于其自身的職權(quán)是有決定權(quán)的，也就是董事會除執(zhí)行股東會的意愿外，也有自身的意志?？梢钥闯?，在《公司法》中，董事與公司之間屬于委任關(guān)系，這也與我國法律法規(guī)與大陸法系的淵源相吻合。

董事與公司之間的委任關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在“（一）委任是當(dāng)事人信賴的基礎(chǔ)，而受任人和委任人都應(yīng)對這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負(fù)有義務(wù)；（二）董事的善良管理之注意義務(wù)，應(yīng)是對公司經(jīng)營（包括事務(wù)處理）盡其客觀的注意義務(wù)；（三）受任者對于委任者應(yīng)該誠心誠意，忠實(shí)于委任者”[6]之上。

由于在委任關(guān)系下，受任人即董事在公司的經(jīng)營管理上具有一定程度上的自主意志，靈活性高，因此董事首先應(yīng)當(dāng)是公司、股東會所信賴的人，這種信賴體現(xiàn)在董事的產(chǎn)生方式上?！豆痉ā返谌邨l第二款規(guī)定，董事的選舉和更換、董事的報酬事項(xiàng)由股東會行使權(quán)力，其中的選舉和更換就是股東會體現(xiàn)信任基礎(chǔ)的方式。

《公司法》第二十一條、第一百四十七條、第一百四十八條、第一百四十九條等規(guī)定明確了董事需勤勉、忠實(shí)，不得損害公司利益，否則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，體現(xiàn)了董事的誠信、忠實(shí)義務(wù)以及相應(yīng)的后果。在實(shí)現(xiàn)勤勉忠實(shí)義務(wù)的同時，董事在管理上的注意義務(wù)也應(yīng)隨之提高，該注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對董事本身履職責(zé)任、管理能力和素質(zhì)的要求，也體現(xiàn)在前述《公司法》的規(guī)定中。

由于董事是基于信賴而與公司建立的委任關(guān)系，雙方之間并非委托代理關(guān)系、勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，具有一定的平等性和自主性。首先，法律或法理上并無關(guān)于公司與董事會之間存在上下級關(guān)系的規(guī)定或說法，公司通過股東會委任董事組成董事會，董事通過董事會對公司進(jìn)行管理提供專業(yè)服務(wù)。公司對董事的委任，作為董事的人選可以不予接受，也可以與公司協(xié)商成為董事的條件，并不會因拒絕接受公司的委任而導(dǎo)致違反法律法規(guī)或公司管理規(guī)定的情況。其次，由于股東會、董事會等并非公司因勞動關(guān)系而建立的，股東、董事的特殊身份與勞動者并不相同，不適用有關(guān)勞動關(guān)系的《勞動法》《勞動合同法》等法律法規(guī)調(diào)節(jié)和規(guī)范。再者，董事的角色是對公司的生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行管理和決策，在管理和決策過程中會通過自身的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)作出判斷，公司或股東會也不可能對于所有公司的管理和決策事項(xiàng)一一作出指示，因此董事與代理人忠實(shí)執(zhí)行委托人意志的性質(zhì)顯然不同。最后，董事是在一定任期中對公司生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行管理和決策的角色，如果從董事的專業(yè)屬性來看，與勞務(wù)關(guān)系中根據(jù)一方需要提供智力成果的內(nèi)涵比較近似，但勞務(wù)關(guān)系雙方是不具備隸屬關(guān)系的，而董事作為公司高級管理人員的成員，不可能與公司無隸屬關(guān)系。

董事與公司之間不屬于委托代理關(guān)系、勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，是一種特別的委任關(guān)系。董事既是基于公司的委任，為公司的生產(chǎn)經(jīng)營提供管理和決策，但董事又不完全專屬于公司，這在《公司法》立法中均有體現(xiàn)。根據(jù)《公司法》第六十九條：“國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職”，和第一百四十八條第五項(xiàng)：“未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)”，董事在某些特定情況下是有專屬性的，不得兼職，如國有獨(dú)資公司的董事須經(jīng)過主管部門的同意方可兼職，也進(jìn)一步說明除了擔(dān)任國有獨(dú)資公司董事的情形外，董事在其他公司擔(dān)任董事是不受限制的。而在普遍情況下，只要經(jīng)股東會的同意，董事更可以利用自己的職務(wù)便利為自己或他人謀利和經(jīng)營同類的業(yè)務(wù)。可以看出，董事一般情況下不專屬于某一公司，也不完全禁止董事作出與公司利益沖突的行為，董事作為公司的管理和決策成員，與公司是具有一定的平等性，而董事履職的主要基礎(chǔ)，除了法律的規(guī)定外，就是基于信任及其董事人選的專業(yè)性。需要更穩(wěn)定地維護(hù)這種特別的委任關(guān)系，立法上應(yīng)對公司與董事的關(guān)系進(jìn)行完善。

三、我國立法上應(yīng)進(jìn)行完善的地方

綜上所述，我國對于董事與公司之間的關(guān)系在立法上理應(yīng)在兩方面上進(jìn)行深化。

第一，應(yīng)當(dāng)將委任概念明確具體化。目前我國法律法規(guī)對于委任多用于政府行政范疇內(nèi)，如《公務(wù)員法》《森林法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《我國人民解放軍文職人員條例》中均是體現(xiàn)對公職或公職性質(zhì)人員的委任和主管部門對某一職位的委任，對于委任的理解存在局限性，我國在立法和釋法上應(yīng)如委托、代理等概念一樣，對委任進(jìn)行單獨(dú)、具體的定義。委任概念的不明確，將會導(dǎo)致董事在行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)等方面缺乏法理上的支持，對董事任職、離職、辭職等《公司法》沒有明確法律規(guī)定而只能依賴于公司章程的事宜缺乏解決機(jī)制。雖然公司自治是公司經(jīng)營管理的核心，但缺乏基礎(chǔ)性規(guī)范的公司自治容易陷入無序，在董事、董事會的權(quán)利缺乏法律保障的情況下，公司的決策層容易被架空或徒具虛名，而無序的管理最終導(dǎo)致經(jīng)營主體徒有公司的外殼，最終退化成傳統(tǒng)的“一言堂”或作坊式、家庭式管理，不具備現(xiàn)代經(jīng)營主體的意義，不符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。

第二，由于對董事的定義依然沒有明確具體的規(guī)定，故在《公司法》的修訂中或《民法典》的修訂上應(yīng)當(dāng)明確董事的定義以及董事與公司之間的委任關(guān)系，此舉將會對董事身份認(rèn)定、董事權(quán)利義務(wù)和董事資格等方面在司法實(shí)踐中產(chǎn)生巨大的積極意義，避免司法實(shí)踐中不同的審判人員因?yàn)槔碚撋系牟煌斫?，而?dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一甚至差異過大的情況。由于公司與董事之間的關(guān)系沒有明確法律規(guī)定，公司在選任、變更、辭退董事的問題上只能通過股東會的管理執(zhí)行，而董事由于既非委托代理關(guān)系、勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，董事在執(zhí)行和決策公司事務(wù)上雖然有很大的自由度，但對自己身份的選擇上卻缺乏有效的途徑，既不能通過勞動仲裁裁決，訴訟中也容易受到審判人員理解不同而無法解決其任職資格、辭退、辭職所衍生的問題，最終還是依賴股東會決議這一公司自治手段。如果公司的股東會已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，或者與股東會、董事會、監(jiān)事會形成僵局，董事并不能憑一己之力召開股東會，從而造成董事的訴求無法得以提出，更遑論受到保障。

四、結(jié)語

公司、董事等作為舶來品，至今在我國的發(fā)展歷史不過100多年，在公司的日常運(yùn)作中仍強(qiáng)烈地受到傳統(tǒng)邏輯和思維方式的影響。明確公司有關(guān)定義，明晰董事與公司的關(guān)系對于社會管理和司法實(shí)踐都是我國法治進(jìn)步的必然趨勢。