論區(qū)塊鏈的金融監(jiān)管價值
——以金融科技創(chuàng)新為視角

李愛君

一、金融監(jiān)管的價值：“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”的實現(xiàn)

現(xiàn)代金融監(jiān)管產生于金融危機，發(fā)展于每一次的危機產生和金融重大風險事件。金融監(jiān)管是指“一國政府或政府的代理機構對金融機構實施的各種監(jiān)督和管制，包括對金融機構市場準入、業(yè)務范圍、市場退出等方面的限制性規(guī)定，對金融機構內部組織結構、風險管理和控制等方面的合規(guī)性、達標性的要求，以及一系列相關的立法和執(zhí)法體系與過程”[1]。此定義中的“一系列相關的立法和執(zhí)法體系與過程”，其主要含義是指金融監(jiān)管的價值是實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”。金融監(jiān)管實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”的價值是根據德國學者卡塔琳娜（Katharina）和倫敦經濟學院許成鋼教授提出的不完備法律理論所提出的。

（一）“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”的產生

不完備法律理論認為，“法律是內在不完備的。既然法律通常被設計為要長期適用大量的對象，并且要涵蓋大量迥然不同的案件，那么它必然是不完備的。只有當社會經濟或技術變革的過程靜止時，法律才可能完備。在后農業(yè)社會，這顯然是不切合實際的幻想”[2]。法律完備性是需要法律能列舉出所有的損害行為并與之全部明確地進行詳細的規(guī)定，否則法律就是不完備的。法理學家哈特也認為“人類的困境的一種基本特征”是我們根本無法“在特定結果不做進一步正式指引的情況下，運用一般標準對行為的范疇進行準確無誤的預先控制”[3]。法律價值的一般性、平等性、正義性和法律的持續(xù)性、穩(wěn)定性決定了法律的不完備性。法律的不完備性與法律價值是共存的。

法律具有不完備性的原因主要有：一是立法者的理性是有限的。完備的法律是取決于立法者的理性認知。但人類對社會發(fā)展規(guī)律及社會主體的行為變數是不能完全認知和掌握的，人類理性在理解人類自身運作的能力方面也有著一種邏輯上的局限，因此人類只能用有限的認知和理性來進行立法。二是立法者的立法信息是不充分的。立法者在立法時所獲得的立法信息總是不充分的，因此其立法決策、風險控制、利益認定和責任分配等諸多問題并不能從科學、全面和理性的角度加以掌握，從而不能尋求其與現(xiàn)實的自洽和妥適，進而制定出完備的法律。三是法律的滯后性決定了法律具有內在的不完備性。法律的滯后性是已頒布的法律無法解決社會發(fā)展中出現(xiàn)的新的社會關系問題，由此出現(xiàn)了法律的缺失和空白，如網絡技術、信息技術和區(qū)塊鏈技術等技術的發(fā)展使某些領域的法律所調整的主體、客體和內容發(fā)生變化，進而使法律出現(xiàn)了缺失和不適應。四是法律的持續(xù)性、穩(wěn)定性和一般性需要制定的法律要調整社會普遍的對象，由此就會導致其不完備。法律的持續(xù)性、穩(wěn)定性和一般性的內在特征決定了法律不能隨時制定和修改，但是社會隨著科學技術的發(fā)展、經濟的發(fā)展是瞬息萬變的，而不是止步不前的，一些特殊的糾紛案件不會因法律未有制定而不出現(xiàn)，法庭也不能因為沒有立法而拒絕受理。人類社會的經濟的發(fā)展變化、法律的穩(wěn)定性和持續(xù)性決定了法律具有內在的不完備性。五是法律由于立法目標和立法技術有意制定而具有或多或少的不完備性，此有意制定的法律不完備性主要是為了維護法律的持續(xù)性和穩(wěn)定性，而給予法庭（執(zhí)法機構）填補法律漏洞的權力。六是法庭的功能定位使得法律具有后天的不完備性。為了實現(xiàn)法律的公平與正義，法庭必須是中立的，而不能以執(zhí)法者的身份介入案件或根據自己的立場進行主動執(zhí)法。在損害行為的后果、事實或事件發(fā)生之前，法庭幾乎是無所作為的。只有在受損害主體起訴后，法庭才能行使執(zhí)法權，受理受害者的起訴。法律價值和立法目標是通過在初始立法機構和執(zhí)法機構之間進行立法權和執(zhí)法權的分配來實現(xiàn)的。立法機構和執(zhí)法機構是最初始的行使立法權和執(zhí)法權的機構。法律的不完備性導致初始的立法權和執(zhí)法權無法真正實現(xiàn)法律的價值和立法的目標，這就產生了“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”。法律的不完備性對立法機構和執(zhí)法機構之間立法權及執(zhí)法權的分配有著重要的影響，法律不完備時立法機構和執(zhí)法機構之間的立法權和執(zhí)法權的分配機制和法律制度設計決定著立法目標的實現(xiàn)和執(zhí)法的有效性，“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”的分配機制和匹配更是決定著法律價值的實現(xiàn)?！笆Ｓ嗔⒎唷焙汀笆Ｓ鄨?zhí)法權”可以通過在初始的立法機構和執(zhí)法機構之間實現(xiàn)最優(yōu)分配，如成文法通過賦予執(zhí)法機構進行司法解釋和法官自由裁量權，判例法可以通過判例來實現(xiàn)，但對于一些一旦發(fā)生后存在巨大負外部性的損害行為，事后難以實現(xiàn)真正的救濟，而且此損害行為又能夠“標準化”，此時為了防止此損害行為的發(fā)生，就需要一個新的機構來行使“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”，此機構通常被稱為“監(jiān)管機構”?！氨O(jiān)管機構”以不同于初始的立法機構和執(zhí)法機構的方式來制定和執(zhí)行法律，以此種機制來填補初始立法機構和初始執(zhí)法機構留下的立法和執(zhí)法的空白。金融業(yè)的實踐充分表明了法律高度不完備、損害行為能夠被“標準化”，且損害行為存在巨大的負外部性，此時初始的立法機構和執(zhí)法機構無法消解法律的不完備性而防范損害行為的發(fā)生、救濟權利的受損，因此只能另辟蹊徑選擇一種能夠消解法律的不完備性的方式——金融監(jiān)管——來實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”。根據卡塔琳娜、許成鋼在《不完備法律（上）——一種概念性分析框架及其在金融市場監(jiān)管發(fā)展中的應用》中對19世紀中期之后英國、美國和德國的金融市場監(jiān)管發(fā)展的比較研究，金融市場的金融監(jiān)管就是為了解決高度不完備法律下司法效率低下問題、防范系統(tǒng)性風險和金融欺詐而引發(fā)的社會不穩(wěn)定，實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”而建立的。英國的法理學家杰里米·邊沁最早提出了法律的阻嚇功能，其含義是無論是法官，還是受過教育的人，在面對任何案件時都能夠依據法律而準確地推斷出違法情形和應受到的法律制裁。美國在1929年經濟危機之后建立了對金融市場的金融監(jiān)管，還有英國、日本等國家建立的對金融市場的金融監(jiān)管機制都充分說明了金融監(jiān)管的價值所在?！疤m迪斯指出，司法程序和行政程序的重要差別在于，后者擁有獨立調查的權力，而這是他認為對開展執(zhí)法和發(fā)展豐富的法律規(guī)則最關鍵的?！盵4]為了實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”，金融監(jiān)管機構被設計成不同于初始的立法機構和執(zhí)法機構，法庭為了實現(xiàn)法律的公平與正義，被設計成被動的和中立的執(zhí)法者，是事后的對損害行為的制裁和對被損害主體的救濟；金融監(jiān)管機構為了行使“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”被設計成具有執(zhí)法主動性、靈活性，事前、事中和事后的全程性的特征。金融監(jiān)管的目標、金融監(jiān)管的內容和金融監(jiān)管的方式被設計成實現(xiàn)“剩余立法權”“剩余執(zhí)法權”的價值。金融監(jiān)管的內容有市場準入（事前性）、行為監(jiān)管、退出機制、主動開展調查（主動性）、禁止和防范損害與風險的發(fā)生（事前性）、現(xiàn)場檢查和非現(xiàn)場檢查（主動性和靈活性）、行政處罰（主動執(zhí)法）。

（二）金融監(jiān)管實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”價值的條件

金融監(jiān)管實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”價值的條件：一是法律的高度不完備；二是標準化的能力；三是金融行為的高負外部性。只有滿足這三個條件才能實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”的最優(yōu)分配。

首先，金融立法是高度不完備的。金融業(yè)的發(fā)展是金融創(chuàng)新的發(fā)展，金融創(chuàng)新的主要動力是規(guī)避法律和監(jiān)管。金融發(fā)展史充分說明了金融市場的經營者和參與者總是為了規(guī)避法律甚至突破禁止性法律、追求個體利益最大化而進行創(chuàng)新。規(guī)避法律和突破法律的行為導致已成立的法律無法對其加以規(guī)范，并且使已成立的法律對這些行為的阻嚇已經無法實現(xiàn)法律的價值和立法的目標，最終使法律的不完備性更為凸顯。

其次，金融監(jiān)管的“標準化能力”?！皹藴驶芰Α笔侵笇δ軌驅е?lián)p害的行為進行標準化識別以及對該行為的損害程度進行預先評估的能力。“標準化能力”與監(jiān)管成本呈負相關，“標準化能力”越高，監(jiān)管成本越低。提升“標準化能力”即提高對危害金融安全和損害金融消費者權益行為的識別，是實現(xiàn)金融監(jiān)管價值的目標所在。

最后，金融行為的高負外部性。金融行為具有高的負外部性。負外部性是指負面的經濟影響。金融業(yè)的負外部性一旦發(fā)生往往損害程度大，事后救濟難以實現(xiàn)，涉眾性強，極易引發(fā)金融系統(tǒng)性風險和社會不穩(wěn)定。法庭的執(zhí)法是事后的，即在損害發(fā)生之后，而且是被動執(zhí)法，此執(zhí)法無法防范金融損害行為的高負外部性引發(fā)的系統(tǒng)性金融風險和社會不穩(wěn)定。

（三）金融監(jiān)管實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”價值的設計

第一，金融監(jiān)管實現(xiàn)剩余立法權價值的設計。剩余立法權是相對于初始立法權而言的，“在法律不完備時，如果不闡明法律的含義，則無法用之斷案。我們將這種解釋現(xiàn)有法律，適應環(huán)境變化，并把它擴大適用于新案例的權力稱為‘剩余立法權’”[5]。剩余立法權可歸立法者，也可以給予執(zhí)法者或金融監(jiān)管者。在立法內容方面，金融監(jiān)管機構的立法權設計是在授予的立法權范圍內根據金融發(fā)展的需要制定對金融行為的規(guī)范。監(jiān)管者通過立法來彌補初始立法機構在立法方面的不完備性，實現(xiàn)“剩余立法權”的價值。如我國近幾年各金融監(jiān)管機構出臺的一系列對金融科技創(chuàng)新的規(guī)定。補充和完善法律是監(jiān)管最基本的功能。法治的國家，法律應該是由立法機構制定的，而監(jiān)管者面對的往往是不同時期出現(xiàn)的某種對經濟發(fā)展有重大影響、相關法律高度不完全、損害后果負外部性很大的社會行為，監(jiān)管機構可以對其具有“標準化能力”的損害行為進行立法。

金融監(jiān)管機構是對特定行業(yè)的監(jiān)管，因此具有專業(yè)化；其價值被設計成實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”，因此具有立法權和執(zhí)法權。金融監(jiān)管機構的立法特點不同于初始立法機構穩(wěn)定性和持續(xù)性的立法特點，而是強調應對性強、立法反應快速、具有專業(yè)性、調整對象特定化、可以隨行業(yè)的變化而迅速更改，其價值就是對初始立法機構的不完備立法進行補充?！笆Ｓ嗔⒎唷笔且婪⒎?，在法律授權的范圍內對金融行業(yè)監(jiān)管領域的法律進行修正和補充。監(jiān)管者可以根據社會發(fā)展和科技發(fā)展所帶來的客觀實際情況的變化，在事前、事中和事后制定規(guī)則或變更規(guī)則，以防范損害結果的發(fā)生。監(jiān)管者不需要按照立法機構的立法程序進行立法，只是在自身的管轄權范圍內進行立法，因此立法的程序簡單、效率高、成本低，更具有操作性、靈活性和專業(yè)性。

第二，金融監(jiān)管實現(xiàn)剩余執(zhí)法權價值的設計。立法目標和法律價值的實現(xiàn)有賴于社會成員的普遍遵守和執(zhí)法部門的有效執(zhí)法。法庭是初始的執(zhí)法者，但為了法庭的中立和公正，法庭被設計成被動執(zhí)法者，只有受害者起訴后，法庭才能發(fā)揮其執(zhí)法的功能，法庭不能主動發(fā)起調查。因此，僅靠法庭不能實現(xiàn)執(zhí)法的最優(yōu)。中立性和公正性是法庭的核心價值，但正是這個核心價值決定了法庭執(zhí)法的不完備性，產生了“剩余執(zhí)法權”?！笆Ｓ鄨?zhí)法權”的產生使得立法的目標無法實現(xiàn)，這就需要監(jiān)管者能夠對初始執(zhí)法機構的中立性、被動性和事后性進行彌補。同金融監(jiān)管機構實現(xiàn)“剩余立法權”一樣，不是所有的損害行為都需要通過“剩余執(zhí)法權”進行彌補，只有當已成立的法律的不完備性、執(zhí)法的被動性導致初始執(zhí)法機構對于高負外部性的損害行為無效時才進行彌補。為了使金融監(jiān)管機構能夠有效實現(xiàn)立法目標和法律價值，進而維護金融市場的穩(wěn)定和保護金融消費者的權益，監(jiān)管機構被設計成行使初始執(zhí)法機構的“剩余執(zhí)法權”主動執(zhí)法的機構，來彌補法庭被動執(zhí)法所產生的問題。監(jiān)管者可以主動監(jiān)督和開展事前、事中和事后調查和監(jiān)督，可以在損害行為或結果發(fā)生之前進行監(jiān)督、調查，甚至可以要求禁止某一行為或懲罰損害行為。在損害行為、事實和事件的結果發(fā)生后，監(jiān)管機構可以對實施損害行為的主體進行行政處罰，主動執(zhí)法的懲罰力度是有限的，若主動執(zhí)法的處罰力度不夠，可以由法庭根據損害行為的危害性質進行刑法懲罰和民法懲罰。實現(xiàn)主動執(zhí)法的方式主要有市場準入監(jiān)管、被監(jiān)管主體的行為監(jiān)管、檢查、禁止損害行為和制裁違法行為。監(jiān)管者的設計恰恰符合邊沁的“設計一套適合于防止侵害發(fā)生的法律”非常必要①的觀點。監(jiān)管機構的執(zhí)法可以在事前、事中和事后的全程監(jiān)管執(zhí)法，只要發(fā)現(xiàn)有高的預期損害程度發(fā)生或可能發(fā)生就可以進行執(zhí)法，行使執(zhí)法權。

二、金融監(jiān)管價值實現(xiàn)的困境

（一）金融科技創(chuàng)新使法律不完備性更為凸顯

隨著金融科技創(chuàng)新的發(fā)展，法律的不完備性日漸凸顯，如法律的缺失與空白、法律的滯后性和法律的沖突。金融科技創(chuàng)新是指采用新技術對金融結構中的基本要素進行改變和結構化設計而實現(xiàn)金融價值，從而提高金融效率，降低金融成本，改善金融服務的體驗。金融業(yè)的發(fā)展和演變充分證明了新的科學技術是金融創(chuàng)新活躍和快速發(fā)展的主要原因。21世紀互聯(lián)網技術、信息技術和區(qū)塊鏈技術是現(xiàn)代金融科技創(chuàng)新的主要動因。金融科技創(chuàng)新使法律的不完備性更為突顯，主要體現(xiàn)在：第一，金融創(chuàng)新的主要動力是降低合規(guī)成本，規(guī)避法律約束和監(jiān)管。“規(guī)避”法律約束的行為加劇了法律的不完備性；“規(guī)避”金融監(jiān)管的行為同樣會加劇法律的不完備性。金融監(jiān)管本身是不完備法律的內在產物，旨在實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”價值，“規(guī)避”監(jiān)管的行為會阻礙金融監(jiān)管價值的實現(xiàn)，從而加劇法律的不完備性。第二，金融創(chuàng)新的核心是金融工具的創(chuàng)新。金融工具是由制度、契約和金融技術三個基本要素組成。金融是通過依照法律制度和習慣以及合同法的契約進行邏輯設計組合進行創(chuàng)新的，其創(chuàng)新分為合法創(chuàng)新、以合法的形式掩蓋非法目的的創(chuàng)新和違法創(chuàng)新。無論是合法創(chuàng)新、以合法形式掩蓋非法目的的創(chuàng)新還是違法創(chuàng)新，只要是金融創(chuàng)新就會帶來風險或者加劇風險的隱蔽性、突發(fā)性和負外部性，因此會使法律的不完備性更為凸顯。以合法的形式掩蓋非法目的的創(chuàng)新和違法創(chuàng)新更讓法律和監(jiān)管出現(xiàn)空白，進而加劇法律的不完備性。金融創(chuàng)新加劇了法律的不完備性，且使得法律的阻嚇功能失效，還進一步阻礙了金融監(jiān)管價值的實現(xiàn)，導致金融風險頻發(fā)，甚至影響到社會穩(wěn)定。第三，法庭無法對金融科技創(chuàng)新所產生的糾紛發(fā)揮定紛止爭的作用，從而削弱了法庭的阻嚇作用。金融科技創(chuàng)新所產生的糾紛往往難以在法院立案，如網絡借貸糾紛很難在法院立案，從而阻礙了司法價值的實現(xiàn)，加大了法律的不完備性，進而影響到社會穩(wěn)定和法律價值的實現(xiàn)。第四，金融發(fā)展規(guī)律證明了金融監(jiān)管總是滯后于金融創(chuàng)新，金融創(chuàng)新加劇了法律的不完備性，而且監(jiān)管本身就是為解決法律不完備性所創(chuàng)設的。

（二）金融創(chuàng)新降低了金融監(jiān)管的“標準化”能力

現(xiàn)代金融科技創(chuàng)新主要是應用了互聯(lián)網、通信技術等創(chuàng)新，并且呈現(xiàn)了熊彼特創(chuàng)新理論的五個方面的創(chuàng)新。②五個方面的金融科技創(chuàng)新使其金融風險更為隱蔽、突發(fā)性更強、違法行為更難識別和更難評估。《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》指出：“互聯(lián)網金融本質仍屬于金融，沒有改變金融風險隱蔽性、傳染性、廣泛性和突發(fā)性的特點。”③金融科技創(chuàng)新的“金融風險隱蔽性”“金融機構以合法形式掩蓋違法和違規(guī)實質”與“金融鏈條的增長和多層嵌套”削弱了監(jiān)管者對金融創(chuàng)新行為及其結果進行識別和評估的能力，增大了對損害行為標準化和防范的難度。因此給金融監(jiān)管帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)，急劇降低了金融監(jiān)管的“標準化”能力，具體表現(xiàn)在三個方面：首先，金融風險的隱蔽性使金融監(jiān)管對金融風險難以識別和評估，從而降低了金融監(jiān)管的“標準化能力”，進而使金融監(jiān)管的價值難以實現(xiàn)。其次，金融鏈條的增長降低了金融監(jiān)管的“標準化能力”。金融鏈條的增長會形成跨部門和跨行業(yè)的業(yè)務行為，從而導致我國的分業(yè)監(jiān)管無法實現(xiàn)其價值，進而降低了金融監(jiān)管的“標準化能力”。最后，多層嵌套使金融監(jiān)管“標準化能力”降低。多層嵌套增加了金融結構的復雜性，金融結構的復雜性會使金融監(jiān)管機構對其法律結構和風險難以認知和評估，從而降低了金融監(jiān)管的“標準化能力”。

三、區(qū)塊鏈的金融監(jiān)管價值

（一）區(qū)塊鏈提高了金融監(jiān)管的“標準化能力”

1.金融穿透監(jiān)管與“標準化能力”的目的一致穿透監(jiān)管是為解決金融科技不斷創(chuàng)新，金融結構復雜化和風險隱蔽性帶來的監(jiān)管痛點而提出的一種新型監(jiān)管方式和監(jiān)管理論。穿透監(jiān)管來自美國《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》中的發(fā)現(xiàn)行為本質，旨在實現(xiàn)對其特定規(guī)范。我國的金融穿透監(jiān)管是在《互聯(lián)網金融風險專項整治工作實施方案》中首次提出的，隨后金融監(jiān)管機構在互聯(lián)網金融整治中相繼制定了金融穿透監(jiān)管的規(guī)范。

金融穿透監(jiān)管與“標準化能力”的目的一致，主要體現(xiàn)在三個方面：一是從金融穿透監(jiān)管和“標準化能力”定義的實質來看兩者的目的是一致的?！啊畼藴驶芰Α侵笇е?lián)p害的行為進行標準化識別的能力，這種識別既包括穿透行為表象認清行為實質，也包括對該行為的損害程度進行預估等內容”[6]；穿透監(jiān)管是指穿透金融產品的形式，對金融業(yè)務和行為所涉及的資金開源、運行和投向的整個鏈條進行“實質重于形式”的監(jiān)管，對金融業(yè)務和行為的性質進行合法和合規(guī)的監(jiān)管。從這兩個定義來看，他們的實質都是為了對行為進行認知和評估。二是金融穿透監(jiān)管的目的與“標準化能力”是一致的。金融穿透監(jiān)管是要防范“以合法的形式掩蓋非法的目的”帶來的風險、保護其他主體的合法權益。三是金融穿透監(jiān)管的方式與“標準化能力”的本質是統(tǒng)一的。金融穿透監(jiān)管的方式如下：底層穿透采用的方式是檢查資金的最終流向和流動性情況、評估項目風險、充分披露有關信息、對底層資產的最終狀態(tài)進行詳細記錄，以識別其風險；上層穿透采取的方式是核查投資者的投資收益與風險是否匹配、是否符合“合適產品銷售給合適投資者”的要求；中間穿透采取的方式是通過信息披露來對金融交易的整個過程進行檢查，以防止利益尋租與關聯(lián)套利。從這些方面應對金融違法違規(guī)隱蔽化和以合法形式掩蓋違法違規(guī)實質的問題，進而防范由此導致的對金融消費者權益的侵害以及由金融風險的隱蔽性和突發(fā)性引發(fā)的系統(tǒng)性風險。

2.區(qū)塊鏈是實現(xiàn)金融穿透監(jiān)管的工具

金融穿透監(jiān)管分為橫向穿透和縱向穿透。橫向穿透是指透過靜態(tài)金融行為的表面形式對其實質行為進行監(jiān)管；縱向穿透是指透過動態(tài)金融行為過程的表面形式對其實質的行為過程進行監(jiān)管。目前的穿透監(jiān)管多屬于橫向穿透，缺乏縱向穿透。橫向穿透的對象是金融的靜態(tài)行為，靜態(tài)金融行為隸屬于一個金融監(jiān)管部門（分業(yè)監(jiān)管）；縱向穿透的對象是動態(tài)的金融行為，動態(tài)金融行為經常表現(xiàn)為跨行業(yè)、跨監(jiān)管部門，在分業(yè)監(jiān)管的背景下缺乏對其穿透監(jiān)管的方法，進而增大了實現(xiàn)金融監(jiān)管價值的難度，降低了金融監(jiān)管的“標準化能力”。在分業(yè)經營和分業(yè)監(jiān)管的背景下，各監(jiān)管機構的監(jiān)管對象、監(jiān)管內容和監(jiān)管標準不同，尤其各監(jiān)管機構的數據標準不一致和數據不共享，導致金融行為縱向監(jiān)管價值的實現(xiàn)陷入了困境?？v向金融穿透監(jiān)管的關鍵在于信息披露機制的建立，通過信息來識別和判斷金融行為的合法與合規(guī)、其違法性及違法性的損害程度和負外部性。目前由于各金融監(jiān)管機構金融基礎設施的相互割裂，數據標準不統(tǒng)一、數據不共享且缺乏統(tǒng)籌協(xié)調機制導致信息存在壁壘，信息登記系統(tǒng)也處于分割狀態(tài)，缺乏信息溝通機制，造成金融數據的碎片化、割裂化和標準不統(tǒng)一，使得對終端的投資者、資金鏈和底層資產的穿透核查困難很大。因此需要從目前的監(jiān)管方式和手段中找到能夠突破現(xiàn)實桎梏的技術，以便實現(xiàn)穿透式監(jiān)管的價值。

區(qū)塊鏈技術具有多個節(jié)點存儲、不易篡改和造假、可在高風險和需要監(jiān)管的行為環(huán)節(jié)設置智能合約監(jiān)管規(guī)則形成追溯機制的特點。金融監(jiān)管引入區(qū)塊鏈技術能夠提高監(jiān)管科技的監(jiān)管水平，同時增強對跨行業(yè)、跨市場交叉性金融風險的甄別、防范和化解能力。區(qū)塊鏈技術提高了金融監(jiān)管的“標準化能力”，具體體現(xiàn)在兩個方面：第一，區(qū)塊鏈技術④的透明性提高了金融監(jiān)管機構的識別能力。記錄在區(qū)塊鏈所有節(jié)點上的數據都是公開透明的，而且任意節(jié)點都可通過互聯(lián)網機制進行信息回溯和查詢。區(qū)塊鏈在構建時即確保多方能同時訪問同樣的數據，因此較之傳統(tǒng)系統(tǒng)依賴于多個躲在防火墻后面的“私藏”數據庫或“黑匣子決策”而言，區(qū)塊鏈極大地增加了透明度。金融機構把經營行為的相關數據記錄在區(qū)塊鏈上，監(jiān)管機構就可以通過區(qū)塊鏈的透明性隨時監(jiān)測金融機構的金融行為數據，及時實現(xiàn)穿透式監(jiān)管，并對違法行為與風險進行識別和判斷，從而防范隱蔽性風險。第二，區(qū)塊鏈技術的可追溯性提高了金融監(jiān)管機構的識別能力并為金融監(jiān)管提供了相應證據。區(qū)塊鏈的各個區(qū)塊中的數據有著不可更改的關聯(lián)性和可追溯性，此種關聯(lián)和可追溯可以實現(xiàn)對區(qū)塊鏈中的金融交易行為的穿透，進而實現(xiàn)穿透監(jiān)管。

（二）“區(qū)塊鏈+智能合約”實現(xiàn)了金融監(jiān)管的“剩余執(zhí)法權”

“區(qū)塊鏈+智能合約”是指智能合約借助區(qū)塊鏈技術實現(xiàn)全系統(tǒng)對交易數據的監(jiān)督和控制，并且可自動運行或阻止系統(tǒng)內不符合智能合約的程序約定。“區(qū)塊鏈+智能合約”通過智能合約的程序設定可以實現(xiàn)事前、事中和事后的監(jiān)管，而且可以實施實時的監(jiān)管和執(zhí)法。區(qū)塊鏈是實現(xiàn)智能合約的技術手段，智能合約是指把事先約定的規(guī)則和條件設置成代碼寫入區(qū)塊鏈鏈條代碼底層，一旦系統(tǒng)滿足代碼的條件，系統(tǒng)就自動執(zhí)行。首先監(jiān)管機構可以在區(qū)塊鏈的鏈條上作為一個普通的節(jié)點，利用區(qū)塊鏈的技術設定，根據需要隨時從區(qū)塊鏈中提取特定的數據和信息，提高監(jiān)管的效率和能力；也可以根據監(jiān)管的需要作為一個特殊的節(jié)點建立智能合約的規(guī)則、編輯鏈條中的程序，實現(xiàn)其監(jiān)管全覆蓋；其次可以利用區(qū)塊鏈技術將關于資金鏈和金融穿透監(jiān)管的法律和監(jiān)管規(guī)則進行數字化編碼，寫進基于區(qū)塊鏈技術的智能合約，從程序上實現(xiàn)對金融行為的全流程監(jiān)管，并可以直接中止不符合監(jiān)管要求的金融行為，避免金融機構利用金融結構的復雜性和隱蔽性遮蓋其違法違規(guī)行為和逃避監(jiān)管行為，最終實現(xiàn)全方位的穿透式監(jiān)管。

（三）區(qū)塊鏈實現(xiàn)了金融全程監(jiān)管價值

金融全程監(jiān)管的核心價值是實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”。金融全程監(jiān)管是指對金融監(jiān)管對象的市場準入、金融行為和退出的全方位、全過程監(jiān)督管理，即事前、事中和事后的全程監(jiān)管。金融全程監(jiān)管的宗旨和設計是彌補初始立法機構和初始執(zhí)法機構帶來的法律不完備性，從而實現(xiàn)“剩余立法權”和“剩余執(zhí)法權”。金融全程監(jiān)管價值是指通過對金融主體行為鏈的監(jiān)管實現(xiàn)對金融系統(tǒng)風險的防范，從而維護金融穩(wěn)定，最終實現(xiàn)社會穩(wěn)定、經濟穩(wěn)定，促進經濟發(fā)展。我國的金融監(jiān)管主要是通過“由國家訂立的金融監(jiān)督管理規(guī)則，金融監(jiān)管機構根據法律賦予的權力，對金融市場，尤其是金融企業(yè)進行全方位、全過程有效的監(jiān)督和管理”[7]。此種監(jiān)管的事前監(jiān)管主要是主體準入的監(jiān)管，如對主體資格的規(guī)定，通常是采取金融牌照制；事中監(jiān)管是對機構經營期間的監(jiān)管，這是經營過程的監(jiān)管，是監(jiān)管的核心；事后監(jiān)管是對金融主體市場退出的監(jiān)管。金融監(jiān)管的理論和實踐都包含全程監(jiān)管，即事前、事中、事后的監(jiān)管。傳統(tǒng)的金融監(jiān)管無論是事前、事中還是事后監(jiān)管都依賴于金融機構上報的金融業(yè)務信息。金融機構上報的金融業(yè)務信息是否真實、準確、完整和及時，決定了全程監(jiān)管的效果。上報的金融業(yè)務信息的真實、準確、完整和及時是由責任機制和激勵機制來約束和保證的，如果上報的金融業(yè)務信息不真實、不準確、不完整和不及時，只能靠現(xiàn)場檢查和法律、法規(guī)、部門規(guī)章的責任機制進行事后糾偏，則無法真正實現(xiàn)金融監(jiān)管的事前防范和預警的價值。目前，被監(jiān)管主體金融業(yè)務信息造假和不法竄改大量存在。另外，實踐中金融機構的金融業(yè)務信息傳遞路徑長、層級多。此外，目前的金融監(jiān)管是分業(yè)監(jiān)管，對金融機構的業(yè)務監(jiān)管內容被局限在特定行業(yè)領域，由此產生了監(jiān)管斷裂、監(jiān)管真空、監(jiān)管滯后等問題，進而難以掌握金融機構的全路徑和全層次的信息，存在嚴重的不完全性、虛假性和滯后性，最終導致了金融監(jiān)管的全程監(jiān)管價值無法實現(xiàn)。金融全程監(jiān)管價值實現(xiàn)的前提是要解決金融機構傳統(tǒng)上報方式所導致的金融業(yè)務信息不真實、不準確、不完整和不及時的問題。這一問題依靠目前傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方式和手段是無法實現(xiàn)的，但可以通過金融機構業(yè)務數據化的方式解決，而且監(jiān)管機構能夠通過互聯(lián)網技術和信息技術，全面、準確、完整和及時地掌握金融機構的業(yè)務數據，進而實現(xiàn)對金融行為的全程監(jiān)管。

1.區(qū)塊鏈技術保證了金融數據的真實性

首先，區(qū)塊鏈技術的公開透明屬性能夠防范數據造假。區(qū)塊鏈系統(tǒng)的參與者多方驗證的交互式信任共識機制實現(xiàn)了區(qū)塊鏈參與主體節(jié)點數據的透明，進而保證了數據的真實性。區(qū)塊鏈的共識機制決定了其系統(tǒng)是公開透明的，在該系統(tǒng)內存儲的數據向系統(tǒng)內所有用戶開放，信息經過多方確認方可記入區(qū)塊鏈系統(tǒng)，因此防范了數據造假。在區(qū)塊鏈系統(tǒng)中參與主體（節(jié)點）都是自主、獨立和平等的，每個參與主體（節(jié)點）都對每個金融行為的真實性作出決策，只有超過51%的參與主體（節(jié)點）認為是真實的，此行為數據才可以在所有的主體（節(jié)點）間進行傳播，因此保證了金融行為的真實性。其次，區(qū)塊鏈可以通過哈希算法來避免數據被篡改。金融機構業(yè)務數據一旦被計入區(qū)塊鏈系統(tǒng)則永久儲存、不可被篡改。區(qū)塊鏈的“每個節(jié)點都以64位數字不同組合通過哈希算法進行加密，參與節(jié)點越多，改寫工作量就越大，同時每一塊數據都有時間戳，改寫數據后，時間也隨之變化，這兩個方面使數據篡改幾乎成為不可能”[8]。最后，以公鑰、私鑰密碼學進行身份識別來保證存儲在鏈上的信息不可偽造?！皡^(qū)塊鏈的密鑰一經生成就不能更改，保證了區(qū)塊鏈金融交易信息內容不被篡改、偽造，從而保證了信息的安全?！盵9]

綜上所述，區(qū)塊鏈技術的這些特征能夠解決由于金融機構上報信息不真實而導致的金融全程監(jiān)管價值無法實現(xiàn)的問題。因此金融監(jiān)管機構可以利用區(qū)塊鏈P2P組網、分布式存儲等技術進行監(jiān)管科技的創(chuàng)新，利用區(qū)塊鏈技術的特性作為其鏈條上的一個特殊節(jié)點參與到上鏈的金融業(yè)務系統(tǒng)之中，實現(xiàn)對金融機構的金融業(yè)務的監(jiān)管。金融監(jiān)管機構在區(qū)塊鏈系統(tǒng)之中不參與交易業(yè)務，只是作為監(jiān)管節(jié)點，參與業(yè)務全過程的共識校驗，利用區(qū)塊鏈技術全程實時監(jiān)控金融機構業(yè)務鏈發(fā)生的真實信息，監(jiān)督金融機構業(yè)務行為的規(guī)范性，從而實現(xiàn)金融監(jiān)管的全程監(jiān)管價值。

2.區(qū)塊鏈的可追溯保證了金融數據的完整性

區(qū)塊鏈的可追溯是指區(qū)塊鏈系統(tǒng)內每個存儲交易行為數據的區(qū)塊上都蓋有時間戳，該時間戳記錄了交易行為數據產生的時間，以此實現(xiàn)對交易過程的完整記錄，進而構建起一個具有可追溯性的賬本系統(tǒng)。

區(qū)塊鏈可追溯的技術特性不僅可以實現(xiàn)對金融行為數據的完整記錄，還可以實現(xiàn)追溯歷史記錄，并且可以驗證區(qū)塊鏈系統(tǒng)的每一項記錄?！皡^(qū)塊記錄和時間戳可以作為數據的存在性證明，形成不可篡改和偽造的證據?！盵10]金融監(jiān)管機構可以通過對金融交易行為的時間戳數據鏈進行追溯，實現(xiàn)對金融業(yè)務活動及交易行為的持續(xù)、動態(tài)和全程監(jiān)測。

注釋

①Jeremy Bentham,Theory of Legislation，358(1871).

②熊彼特將金融創(chuàng)新分為：新技術在金融業(yè)的應用；國際市場的開拓；國內和國際金融市場上各種新工具、新方式、新服務的出現(xiàn)；銀行業(yè)組織和管理方面的改進；金融機構的變革五個方面。

③銀發(fā)〔2015〕221號《關于促進互聯(lián)網金融健康發(fā)展的指導意見》。

④區(qū)塊鏈的本質從靜態(tài)上決定了它是一種分布式的數據庫，由多個節(jié)點共同維護并確保實時同步；從動態(tài)上是一種價值傳輸協(xié)議，在涉及多個頻繁互相交易的相關方的情況下，交易數據必須在各方之間保持一致，才有可能被加入區(qū)塊鏈。