跨境電商環(huán)境下平行進(jìn)口的商標(biāo)權(quán)法律研究

曹楚涵

南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210000

一、跨境電商的概念

隨著貿(mào)易自由化和經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，跨境電子商務(wù)逐漸成為現(xiàn)今最主要的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易方式之一。所謂跨境電子商務(wù)，是指跨越了中國邊境的，需要通過電子化的手段，或直接指明需要通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)?？缇畴娮由虅?wù)的交易主體位于不同國家或地區(qū)，依靠網(wǎng)絡(luò)在第三方電商平臺(tái)上交易，是以跨境物流實(shí)現(xiàn)交易目的的在線貿(mào)易新模式［2］。

相較于傳統(tǒng)國際貿(mào)易，跨境電商不僅省去許多人力、時(shí)間、資源等成本，更重要的是打通了全世界的貿(mào)易交流，連接并增強(qiáng)了各個(gè)主體之間的交易互動(dòng)，帶來了全新的商業(yè)模式。

二、關(guān)于跨境電商中的商標(biāo)平行進(jìn)口

（一）商標(biāo)平行進(jìn)口的概念和特征

商標(biāo)平行進(jìn)口是指在某一商標(biāo)已有獲得授權(quán)的經(jīng)銷商銷售時(shí)，未得到授權(quán)的國內(nèi)經(jīng)銷商通過合法渠道進(jìn)口同品牌商品再回到國內(nèi)銷售的情形［3］。該行為屬于灰色地帶，不同的國家或地區(qū)的法律政策和貿(mào)易政策可能對(duì)該行為是否合法的認(rèn)定會(huì)有不一樣的結(jié)果。

綜上所述，可以看出商標(biāo)平行進(jìn)口的特點(diǎn)如下：1.平行進(jìn)口的商品來源是合法的，不僅是商品的生產(chǎn)和銷售方式合法，而且平行進(jìn)口商是通過合法的途徑在關(guān)境外取得商品；2.本國商標(biāo)權(quán)人所擁有的商標(biāo)與進(jìn)口商品的商標(biāo)具有共同的來源，也即本國商標(biāo)權(quán)人與進(jìn)口商品商標(biāo)的權(quán)利人為同一個(gè)主體或者兩者之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系［4］；3.事先沒有得到出口國或進(jìn)口國商標(biāo)權(quán)人的許可。

由于不同國家的勞動(dòng)力、土地等生產(chǎn)要素不同，故各個(gè)國家之間的商品也存在一定的價(jià)格差。在貿(mào)易全球化的今天，商品可以在全世界范圍內(nèi)流通，商人通過將商品從價(jià)格較低的國家進(jìn)口至價(jià)格較高的國家銷售，并賺取價(jià)差，由此產(chǎn)生了平行進(jìn)口現(xiàn)象。

（二）商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口的爭議

1.商標(biāo)權(quán)的權(quán)利用盡理論是否應(yīng)該有地域性

商標(biāo)權(quán)利用盡理論又稱商標(biāo)權(quán)利窮竭，通說認(rèn)為其含義指商標(biāo)權(quán)商品如經(jīng)包括商標(biāo)權(quán)所有人和被許可人在內(nèi)的商標(biāo)權(quán)主體以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)讓，主體對(duì)該特定商品上的商標(biāo)權(quán)即告窮竭，無權(quán)禁止他人在市場上再行銷售該產(chǎn)品或直接使用［5］。

商標(biāo)權(quán)利用盡理論目的在于避免商標(biāo)權(quán)人對(duì)同一件產(chǎn)品主張兩次權(quán)利，也可以避免商標(biāo)權(quán)人完全壟斷商標(biāo)商品的銷售途徑。目前，商標(biāo)權(quán)利用盡理論已經(jīng)被世界上大多數(shù)的國家和地區(qū)接受，但其具體的內(nèi)容尚有爭議，不論是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》還是TRIPS協(xié)定中都沒有做出明確詳細(xì)的規(guī)定，而現(xiàn)在的主要爭議點(diǎn)就在于商標(biāo)權(quán)利用盡理論是否應(yīng)該有地域性，即到底是國內(nèi)用盡還是國際用盡。如果認(rèn)為是國際用盡，那么進(jìn)口商將已經(jīng)投放市場的商品進(jìn)口到國內(nèi)的行為將不受國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的約束；而國內(nèi)用盡理論則相反，商標(biāo)平行進(jìn)口的行為將因?yàn)榍址噶藝鴥?nèi)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利而違法［6］。

2.出現(xiàn)不同商標(biāo)權(quán)人的沖突

商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口也會(huì)存在這樣一種“巧合”現(xiàn)象，即在相同和類似的商品和服務(wù)類別上，某個(gè)商標(biāo)或者與其近似的商標(biāo)在不同國家和地區(qū)掌握在不同的商標(biāo)權(quán)人手中。此時(shí)，通過跨境電商平臺(tái)銷售的商品，有可能在來源國是經(jīng)過合法授權(quán)的，而在出現(xiàn)消費(fèi)者購買的目標(biāo)國，則成為未經(jīng)當(dāng)?shù)厣虡?biāo)權(quán)人許可的“侵權(quán)”商品［7］。

出現(xiàn)不同商標(biāo)權(quán)人的沖突原因之一是搶注品牌。搶注品牌的商家其目的主要是在國外品牌進(jìn)入國內(nèi)市場時(shí)通過轉(zhuǎn)讓商標(biāo)牟利或是惡意提起侵權(quán)訴訟。在這種情況下，如果也對(duì)國內(nèi)商標(biāo)搶注者進(jìn)行權(quán)利的一概保護(hù)，則不利于維護(hù)商標(biāo)注冊體系的健康、良性環(huán)境，更是限制了消費(fèi)者通過電商平臺(tái)購買國外品牌商品的選擇權(quán)。

但若不是搶注品牌，而是在某個(gè)相同或類似的商品和服務(wù)類別上，某個(gè)商標(biāo)在國內(nèi)外分屬不同的商標(biāo)權(quán)人，卻都屬于合法授權(quán)的情形時(shí)，就極易產(chǎn)生權(quán)利沖突，經(jīng)跨境電商平臺(tái)銷售的商品，有些并沒有取得本國商標(biāo)權(quán)人的許可，但其來源卻又是合法的，此時(shí)的平行進(jìn)口的行為是否侵犯國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，目前在法理上仍有爭議，屬于“灰色地帶”。

三、我國關(guān)于商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口的現(xiàn)行法律規(guī)定與司法實(shí)踐

（一）我國的現(xiàn)行法律規(guī)定

商標(biāo)平行進(jìn)口涉及的法律關(guān)系很多，但目前我國法律法規(guī)并未直接規(guī)定商標(biāo)產(chǎn)品的平行進(jìn)口問題。我國的《商標(biāo)法》和《商標(biāo)實(shí)施條例》規(guī)定了侵犯注冊商標(biāo)權(quán)的情形和“給他人的注冊商標(biāo)造成其他損害的”的情形，但都不包括從他國正規(guī)渠道平行進(jìn)口的情形，不適宜直接適用侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定來規(guī)制商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口。而我國《反不正當(dāng)競爭法》則規(guī)定了經(jīng)營者不得實(shí)施混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系，而平行進(jìn)口的商品是從境外進(jìn)口的正牌商品，因此也不能通過不正當(dāng)競爭行為來規(guī)制商標(biāo)產(chǎn)品平行進(jìn)口。

（二）我國的司法實(shí)踐

我國《商標(biāo)法》中沒有明確規(guī)定商標(biāo)平行進(jìn)口問題，而不同法院在裁判商標(biāo)平行進(jìn)口的案件時(shí)也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和審判依據(jù)，但是隨著商標(biāo)平行進(jìn)口案件的增多，法學(xué)界對(duì)該問題不斷深入研究，法院的審理思路也日趨清晰明了，下面通過幾個(gè)案例來仔細(xì)分析。

1.商標(biāo)在國內(nèi)外分屬于不同的商標(biāo)權(quán)人時(shí)是否適用商標(biāo)權(quán)用盡規(guī)則

（1）案例一：德國某品牌黑啤酒案。德國某品牌黑啤酒公司擁有注冊在黑啤酒上的涉案商標(biāo)的專用權(quán)，原告C公司擁有德國某品牌在中國大陸區(qū)域內(nèi)的商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)。被告北京S公司銷售的某品牌啤酒系通過合法途徑從荷蘭進(jìn)口，生產(chǎn)廠商亦為德國某品牌公司。

法院認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是混淆可能性，而本案中被告的商標(biāo)和商品來源都是真實(shí)的，并不會(huì)引起消費(fèi)者的混淆，亦不會(huì)損害商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)，因此不構(gòu)成侵權(quán)行為。由于我國《商標(biāo)法》及其相關(guān)法律規(guī)定中并沒有禁止商標(biāo)平行進(jìn)口，“法無禁止即可為”，認(rèn)定被告不構(gòu)成對(duì)涉案商標(biāo)專用權(quán)的侵害［8］。

（2）案例二：法國某品牌旅游鞋案。法國某品牌商標(biāo)在中國大陸地區(qū)的專用權(quán)人為日本株式會(huì)社D公司，被告深圳Z公司與中國香港L鞋業(yè)公司合作，銷售一批帶有法國某品牌標(biāo)識(shí)的旅游鞋。被告深圳Z公司稱，該批旅游鞋屬于法國某品牌，它是經(jīng)法國某品牌在荷蘭的商標(biāo)權(quán)人某品牌國際有限公司授權(quán)，由阿根廷的T公司生產(chǎn)銷售的，屬于平行進(jìn)口產(chǎn)品。

法院判決認(rèn)為，阿根廷的T公司是經(jīng)某品牌國際有限公司許可的法國某品牌標(biāo)識(shí)的被許可人，但其并非經(jīng)原告日本株式會(huì)社D公司許可的本案注冊商標(biāo)的被許可人，因此，該旅游鞋不是經(jīng)過原告日本株式會(huì)社D公司在國外制造出的商品，即便存在相關(guān)被告深圳Z公司所聲稱的海外授權(quán)，也并不表明這些產(chǎn)品就具備在國內(nèi)銷售的法律條件，根據(jù)《商標(biāo)法》第五十二條規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可使用相同或者近似的商標(biāo)的”，“銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的”，均可認(rèn)定是對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

上述兩個(gè)案例的判決結(jié)果相反，其關(guān)鍵點(diǎn)在于涉案商標(biāo)在國內(nèi)國外是否屬于不同的商標(biāo)權(quán)人，如果屬于同一個(gè)商標(biāo)權(quán)人，應(yīng)適用商標(biāo)權(quán)用盡規(guī)則豁免，如果在國內(nèi)外分屬不同的商標(biāo)權(quán)人，平行進(jìn)口就會(huì)造成消費(fèi)者混淆，構(gòu)成對(duì)國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的侵權(quán)。

2.商品存在著實(shí)質(zhì)性差異時(shí)商標(biāo)權(quán)用盡規(guī)則是否適用

（1）案例三：日本某品牌紙尿褲案。日本某品牌是日本D公司的注冊商標(biāo)，日本D公司許可原告南通W公司排他性在中國大陸地區(qū)使用日本某品牌商標(biāo)。被告S公司在某跨境電商平臺(tái)上銷售從日本進(jìn)口的帶有日本某品牌商標(biāo)的紙尿褲產(chǎn)品，該產(chǎn)品為日本D公司所生產(chǎn)。

法院判決認(rèn)為，被告S公司進(jìn)口銷售的帶有日本某品牌商標(biāo)的紙尿褲產(chǎn)品與獨(dú)家生產(chǎn)、銷售商原告南通W公司生產(chǎn)的產(chǎn)品之間并沒有實(shí)質(zhì)性差異，不存在給商標(biāo)權(quán)人“抹黑”，消費(fèi)者對(duì)日本某品牌商標(biāo)的紙尿褲產(chǎn)品的期待或信任也不會(huì)因上述產(chǎn)品的進(jìn)口而被影響。本案中涉案平行進(jìn)口的帶有日本某品牌商標(biāo)的紙尿褲產(chǎn)品為日本D公司合法投入日本市場的產(chǎn)品，再進(jìn)口到中國，產(chǎn)品的原來狀況并沒有發(fā)生改變，被告S公司的進(jìn)口銷售行為并不足以造成消費(fèi)者對(duì)商品來源的混淆和信任度的破壞，不宜認(rèn)定為侵權(quán)行為。

（2）案例四：法國某品牌輪胎案。輪胎人圖形與法國某品牌系列商標(biāo)是法國跨國公司M集團(tuán)在中國注冊的商標(biāo)。M集團(tuán)中國分部制造法國某品牌輪胎在中國市場銷售，本案被告談某某、歐某則是購買了日本M集團(tuán)分部制造的輪胎并進(jìn)口到中國在長沙某市場零售［9］。

法院雖然沒有正面回應(yīng)本案平行進(jìn)口合法性的問題，但是認(rèn)定被控侵權(quán)輪胎產(chǎn)品未經(jīng)3C認(rèn)證，無3C標(biāo)志的輪胎為走私進(jìn)口或來源于其他非正當(dāng)渠道，其未必適合中國的路況與氣候條件，產(chǎn)品質(zhì)量和與行車相關(guān)的人員財(cái)產(chǎn)安全都無法得到保障。由此引發(fā)的交通事故或其他糾紛，消費(fèi)者會(huì)歸責(zé)于法國某品牌，會(huì)給商標(biāo)權(quán)人的聲譽(yù)帶來損害，所以被告的行為侵害了原告的商標(biāo)權(quán)。

上述兩個(gè)案件判決的不同之處在于商品的質(zhì)量等方面是否存在著實(shí)質(zhì)性差異，若存在著實(shí)質(zhì)性差異，則會(huì)影響商標(biāo)商品提供者的信譽(yù)，構(gòu)成對(duì)商標(biāo)專用權(quán)人的侵權(quán)，反之則不構(gòu)成侵權(quán)。

由上述4個(gè)案例可得，一般認(rèn)為，商標(biāo)具有識(shí)別商品及服務(wù)來源、保證商品和服務(wù)品質(zhì)、廣告宣傳三項(xiàng)功能，但該三大功能主要是從商標(biāo)權(quán)人規(guī)范使用角度出發(fā)，通過賦予商標(biāo)權(quán)人專用權(quán)，換取他們對(duì)產(chǎn)品開發(fā)、市場拓展的信心和投入，從而提高社會(huì)生活水平，給消費(fèi)者帶來實(shí)惠。商標(biāo)混淆理論是商標(biāo)法的基本理論，其認(rèn)為商標(biāo)的核心功能是標(biāo)識(shí)和區(qū)別功能，通過防止可能導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)生混淆的商標(biāo)使用行為，來維護(hù)消費(fèi)者和商標(biāo)權(quán)人利益，如果他人未經(jīng)許可使用商標(biāo)，但并未導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生服務(wù)或來源的混淆，也沒有造成商標(biāo)名譽(yù)損害，則不宜認(rèn)定為侵權(quán)。

四、我國跨境電商商標(biāo)平行進(jìn)口沖突的啟示

（一）關(guān)于商標(biāo)權(quán)人（或被授權(quán)許可人）

商標(biāo)權(quán)人應(yīng)對(duì)于自己手中的商標(biāo)品牌有統(tǒng)籌安排，先一步占領(lǐng)潛在市場，避免被商標(biāo)搶注者捷足先登。此外，如果發(fā)現(xiàn)“假貨”、平行進(jìn)口商品等可能侵犯自身利益的行為，可以充分運(yùn)用平臺(tái)“通知-刪除”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，要求電商平臺(tái)將涉嫌侵權(quán)的商品下架，也可以拿起法律武器保護(hù)自身的權(quán)益，以確保品牌的聲譽(yù)和顯著性。

（二）關(guān)于平行進(jìn)口商

對(duì)于平行進(jìn)口商來說，實(shí)施進(jìn)口商品的行為之前，應(yīng)當(dāng)先做好在先商標(biāo)的檢索工作，在跨境電商平臺(tái)中交易時(shí)務(wù)必杜絕“山寨”想法，必須通過正規(guī)渠道進(jìn)口商品。在進(jìn)口商品時(shí)，需要審查商標(biāo)權(quán)在境內(nèi)外是否屬于同一人以及商品是否存在實(shí)質(zhì)性差異，避免被認(rèn)定為侵權(quán)商品。

（三）關(guān)于電商平臺(tái)

我們在考察跨境電商平臺(tái)商標(biāo)使用的過程中，發(fā)現(xiàn)往往由于平臺(tái)本身所具有的虛擬性，導(dǎo)致了一系列的侵權(quán)行為和濫用情況。因此，這部分跨境電商平臺(tái)一定要在內(nèi)部做好自查自糾，積極落實(shí)從嚴(yán)審核平行進(jìn)口商品商標(biāo)的責(zé)任義務(wù)。尤其當(dāng)平行進(jìn)口商品出現(xiàn)外文商標(biāo)時(shí)，侵權(quán)審查需要按照商標(biāo)權(quán)的用盡原則，預(yù)防可能的商標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)。而對(duì)于平臺(tái)商家中涉及平行進(jìn)口商品買賣的業(yè)務(wù)，一定要積極保障擁有中文商標(biāo)主體的合法權(quán)利，還可以考慮調(diào)動(dòng)企業(yè)團(tuán)體或者行業(yè)協(xié)會(huì)的資源來獲得授權(quán)，可以利用聯(lián)合申請上述場景對(duì)應(yīng)的中文商標(biāo)的方式，一方面可壓縮商標(biāo)的運(yùn)維費(fèi)用，另外一方面又杜絕了商標(biāo)侵權(quán)行為。我們發(fā)現(xiàn)，要想解決這種持續(xù)侵犯商標(biāo)權(quán)的困境，還是要靠從嚴(yán)、從重的監(jiān)管體系。因此上級(jí)政府和行政管理機(jī)構(gòu)也要有所作為，綜合通過立法，行政，其他法律框架內(nèi)可行的手段，來闡明平行進(jìn)口商品與上述情況的商標(biāo)之間擁有關(guān)聯(lián)性。綜上，作為管理和服務(wù)各類商家的跨境電商平臺(tái)，更要針對(duì)這部分準(zhǔn)入商家的商標(biāo)權(quán)做到從嚴(yán)監(jiān)督管理。一旦發(fā)現(xiàn)商家有違規(guī)行為，要進(jìn)行溯源并配套出臺(tái)各類懲戒措施，建立從罰款到永久停業(yè)整頓的制度。如果停業(yè)也無法懲戒少部分商家持續(xù)嚴(yán)重侵害商標(biāo)權(quán)，可以倡導(dǎo)構(gòu)建跨境電商平臺(tái)間的溝通協(xié)同制度，使上述商家在行業(yè)內(nèi)被徹底封禁。