非典型創(chuàng)作物的著作權(quán)認(rèn)定及保護(hù)

李舒彤

青島科技大學(xué)法學(xué)院，山東 青島 266100

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和科技的發(fā)展推動了新類型創(chuàng)作物如體育賽事直播、游戲動漫、微生物制品等新穎的智力成果產(chǎn)品的出現(xiàn)和發(fā)展，與此同時(shí)，這些法定類型之外的創(chuàng)作物也產(chǎn)生了新的可否予以版權(quán)保護(hù)的問題。目前，不論在司法實(shí)踐中還是在理論界，對于上述非典型作品是否應(yīng)當(dāng)歸入著作權(quán)法保護(hù)仍然存在較大分歧［1］。

新修訂的《著作權(quán)法》第三條第九款規(guī)定將作品類型法定轉(zhuǎn)變?yōu)樽髌奉愋烷_放，由此為八大法定類型之外的創(chuàng)作物加入著作權(quán)法所保護(hù)的作品打開大門。此外，法院因此獲得了創(chuàng)設(shè)作品的權(quán)利。但是如何認(rèn)定非典型創(chuàng)作物如體育賽事直播畫面，人工智能作品成為司法審判中的難題和學(xué)界爭論熱點(diǎn)，且新法并未對非典型作品在程序上如何納入著作權(quán)法保護(hù)提供明確說明，因此，研究探索出一條現(xiàn)實(shí)可行的非典型作品著作權(quán)保護(hù)路徑及實(shí)施方案是必要的。

非典型創(chuàng)作物能否認(rèn)定為著作權(quán)法所保護(hù)的作品成為困擾法官的難題，如在XX音樂噴泉案中，一審法院和二審法院對音樂噴泉是否構(gòu)成作品就給出了截然不同的答案。梳理清非典型創(chuàng)作物著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和具體方法，形成統(tǒng)一、合理的認(rèn)定程序及方法，有利于消解各類型的新型創(chuàng)作物因各自特征不同而不能獲得著作權(quán)法統(tǒng)一保護(hù)的問題，同時(shí)也為法官在司法實(shí)踐中作出更科學(xué)的裁判提供參考。

一、著作權(quán)法認(rèn)定新型作品的必要性

從法律解釋中目的解釋的角度看，《著作權(quán)法》的立法目的是為了鼓勵作品的創(chuàng)作者，通過法律保護(hù)創(chuàng)作者作品，增加創(chuàng)作者創(chuàng)作和傳播作品的收入，以達(dá)到促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)發(fā)展，思想智力成果繁榮和社會生產(chǎn)發(fā)展的目的。因此，新的非典型作品得到著作權(quán)法的保護(hù)，有利于及時(shí)地對創(chuàng)作者的合法權(quán)益進(jìn)行有效保護(hù)，有利于消解舊法采取作品類型法定而導(dǎo)致的新類型作品必須經(jīng)過修法列明才能得到保護(hù)，非典型作品創(chuàng)作者即使創(chuàng)作出了智力成果也難以獲得及時(shí)有效的著作權(quán)法保障權(quán)益的窘境。

有利于更好地解決現(xiàn)實(shí)需求。近年司法實(shí)踐中存在較大爭議的案件如體育賽事直播、人工智能寫作作品、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面、中科水景噴泉、食品氣味案等，法官難以在傳統(tǒng)八大類型作品種類中選擇，找法面臨困難，甚至不得不強(qiáng)行將新類型作品解釋成既有作品類型，比如XX水景音樂噴泉案中，二審法院將原告主張的音樂噴泉認(rèn)定為“美術(shù)作品”，雖然確實(shí)糾正了一審判決直接創(chuàng)設(shè)“音樂噴泉”作品的謬誤，但是將音樂噴泉?dú)w入“美術(shù)作品”更是難以服眾，導(dǎo)致兩次判決均引起實(shí)務(wù)和學(xué)界爭議，在新《著作權(quán)法》尚未實(shí)施的前提下，一審法院自主創(chuàng)設(shè)了一種新的作品類型“音樂噴泉作品”，實(shí)際上是違反了《著作權(quán)法》的規(guī)定，另一方面也反映了一審裁判者向往作品類型開放的裁判傾向。二審法院雖然將音樂噴泉?dú)w入了既有作品類型之一，嚴(yán)格遵循了作品類型法定主義，但是音樂噴泉難以和傳統(tǒng)意義人們普遍認(rèn)可的美術(shù)作品掛鉤，試問有誰會在談?wù)撘幻佬g(shù)作品時(shí)討論“這個(gè)美術(shù)作品持續(xù)幾分鐘？”這樣的問題呢。雖然，新法實(shí)施后，音樂噴泉可以歸入視聽作品進(jìn)行保護(hù)，但是隨著經(jīng)濟(jì)社會的繼續(xù)發(fā)展，下一個(gè)“音樂噴泉”的到來只是時(shí)間問題，為此，以法律方式確認(rèn)新型創(chuàng)作物，為解決此類現(xiàn)實(shí)問題提供了解決方案。

二、非典型創(chuàng)作物的作品歸類問題

《著作權(quán)法》采取作品類型法定模式還是作品類型開放模式?jīng)Q定了新型創(chuàng)作物能否成為法定保護(hù)的對象［2］，對于采取哪種模式更符合我國國情，學(xué)界至今仍有爭論。作品法定主義確保了著作權(quán)所保護(hù)的作品類型范圍的穩(wěn)定性，可有效避免著作權(quán)客體的隨意延伸和擴(kuò)張，欠缺此種確定性恰恰是開放式立法模式的局限。作品類型開放主義則更有利于對新類型作品和非典型作品的保護(hù)，更加靈活，能較好的適應(yīng)社會生活和經(jīng)濟(jì)科技的發(fā)展，但是也會引發(fā)對著作權(quán)客體不當(dāng)擴(kuò)張以及作品類型范圍失去確定性的擔(dān)憂。以歐洲的香水氣味案為例，在采取作品類型法定的國家，香水氣味因不是法定作品類型而被直接排除出著作權(quán)保護(hù)客體，不能獲得著作權(quán)法的保護(hù)，而在采取作品類型開放主義的國家，香水氣味因其獨(dú)特性獲得了著作權(quán)法的保護(hù)。

此外，我國《著作權(quán)法》法定的作品類型之間的界限不夠明確，司法實(shí)務(wù)中法官對不同作品類型的認(rèn)定時(shí)有混淆，根據(jù)修訂前著作權(quán)法的規(guī)定，法定的作品類型被限定為八種作品類型，然而在實(shí)務(wù)中，如何明確地區(qū)分該八種作品類型仍有困難，這也進(jìn)一步增加了非典型作品獲得著作權(quán)法保護(hù)的難度［3］。如在中科水景音樂噴泉案中，一審法院和二審法院對音樂噴泉的認(rèn)定就截然不同。二審法院認(rèn)定音樂噴泉是既有作品類型中的美術(shù)作品，而一審法院卻認(rèn)為音樂噴泉以其獨(dú)特的音樂編排、水舞效果、噴射控制符合作品構(gòu)成要件，直接將其認(rèn)定成八大類型之外的“音樂噴泉作品”，兩次判決均引起實(shí)務(wù)界和理論界對音樂噴泉?dú)w類問題的較大爭論。此外，在網(wǎng)絡(luò)游戲的著作權(quán)保護(hù)問題上，部分學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)游戲作為一個(gè)整體加以保護(hù)，創(chuàng)設(shè)一種新的作品類型即“網(wǎng)絡(luò)游戲作品”，另有學(xué)者主張網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)按照游戲的不同構(gòu)成元素分別加以保護(hù)，如網(wǎng)絡(luò)游戲的背景音樂應(yīng)按照音樂作品進(jìn)行保護(hù)、游戲畫面按照美術(shù)作品給予保護(hù)、操作系統(tǒng)則按照計(jì)算機(jī)程序給予保護(hù)［4］。

三、非典型創(chuàng)作物的作品屬性認(rèn)定

非典型作品的著作權(quán)認(rèn)定時(shí)應(yīng)首先運(yùn)用功能性原則進(jìn)行過濾審查，而后以該作品是否滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)來確定該作品是否可獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

（一）功能性原則的明確

社會經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展催生的新型創(chuàng)作物往往是既有藝術(shù)性又有實(shí)用性的作品，功能性作品中的具備實(shí)用性的部分屬于思想不能得到版權(quán)保護(hù)，具備藝術(shù)性部分則可以獲得版權(quán)保護(hù)。功能性原則的適用可有效將因技術(shù)決定的表達(dá)排除出著作權(quán)保護(hù)范圍，有利于更好地識別具備多重屬性作品中的藝術(shù)性表達(dá)。

例如，在香水氣味是否可以獲得著作權(quán)保護(hù)的問題上，法國、奧地利等國家認(rèn)為香水氣味因具備獨(dú)創(chuàng)性，且具備人為參與因素，體現(xiàn)了作者人格，能夠獲得著作權(quán)保護(hù)［5］。但是，這些國家的司法裁判似乎忽略了香水氣味是香水的核心要素這一重要因素，若以功能性原則對香水氣味進(jìn)行審查不難發(fā)現(xiàn)，香水的氣味實(shí)際上就是香水的功能，香水氣味是調(diào)香師應(yīng)用調(diào)香技術(shù)調(diào)制的結(jié)果，是技術(shù)決定的，而非藝術(shù)性的表達(dá)，因此不論是香水氣味還是飲料氣味、茶水氣味等其他氣味都是不能獲得著作權(quán)保護(hù)的。同時(shí)，對香水氣味進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，將會引發(fā)著作權(quán)保護(hù)客體不再是“可固定”的擔(dān)憂。實(shí)際上，在香水氣味能夠獲得專利法、商業(yè)秘密法、甚至是商標(biāo)法保護(hù)的情況下，對香水氣味進(jìn)行著作權(quán)法的保護(hù)的必要性不大［6］。在歐洲的食品味道案中，歐盟法院則認(rèn)定食品味道不能獲得著作權(quán)保護(hù)，因?yàn)槲兜朗遣荒鼙幻鞔_的感知和確定的。此外，以瑜伽動作為例，瑜伽動作可謂兼具有實(shí)用性和藝術(shù)性，但是瑜伽動作的歸根結(jié)底是體育鍛煉動作，即使動作很優(yōu)美，看起來具備藝術(shù)性，其藝術(shù)性依然是由瑜伽動作的技術(shù)性功能決定的，依據(jù)功能性原則，瑜伽動作不能獲得著作權(quán)法保護(hù)，德國版權(quán)局和德國法院對瑜伽動作能否獲得版權(quán)保護(hù)的問題上都給出了否定的答案。由此可見，將功能性原則作為非典型作品是否能夠獲得著作權(quán)保護(hù)的前置審查要件，可以有效將功能性作品中的由技術(shù)決定的表達(dá)排除出著作權(quán)保護(hù)范圍。

（二）獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的厘清

《著作權(quán)法》中作品的認(rèn)定著重于作品的獨(dú)創(chuàng)性，作品的獨(dú)創(chuàng)性高低則強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作因素，通過研究著作權(quán)法的歷史可以發(fā)現(xiàn)，《著作權(quán)法》中的作品強(qiáng)調(diào)：一是必須是人類創(chuàng)造。動物不經(jīng)意的“創(chuàng)作”或者大自然的鬼斧神工都不能認(rèn)定為是著作權(quán)法意義上的作品，美國的野猴自拍案以及日本的海豹表演著作權(quán)糾紛案等便是很好的例證。二是必須具備作者人格印記。即作者創(chuàng)作的作品要具備個(gè)性化的特征。隨著科技的發(fā)展，創(chuàng)作者借助一定機(jī)器、器械所創(chuàng)作的作品，也可以認(rèn)定為是創(chuàng)作。

認(rèn)定作品的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)看作品的創(chuàng)作結(jié)果而非創(chuàng)作過程。以攝影作品為例，在攝像機(jī)剛被發(fā)明出來時(shí)，照片作品由于是因?yàn)榻柚似餍低瓿傻亩槐徽J(rèn)定為有獨(dú)創(chuàng)性，之后經(jīng)過論證，攝影作品成為法定的作品類型之一，這說明雖然隨著科技的發(fā)展，人類會借助“器械”輔助完成作品，但是只要不是模仿，創(chuàng)作結(jié)果依然具有獨(dú)創(chuàng)性，認(rèn)定作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性，不應(yīng)過度計(jì)較創(chuàng)作過程和創(chuàng)作手法，而是應(yīng)當(dāng)以作品的創(chuàng)作結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。但是，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的高低具有抽象性和模糊性，司法實(shí)踐中很難為獨(dú)創(chuàng)性的高與低劃定清晰的界限。為了保證鄰接權(quán)制度的獨(dú)立價(jià)值，更好地區(qū)分作品與鄰接權(quán)客體，應(yīng)采用獨(dú)創(chuàng)性的有無標(biāo)準(zhǔn)［7］。

不論是法定的典型作品歸類還是非典型作品的認(rèn)定，雖然不同作品的特征和表達(dá)形式不盡相同，但不論何種作品，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)著重考察作品的創(chuàng)作結(jié)果，也應(yīng)考察是否有人類介入的創(chuàng)作因素和作者個(gè)性化因素。

四、非典型創(chuàng)作物的作品認(rèn)定及保護(hù)

非典型創(chuàng)作物作品類型的認(rèn)定決定了該作品的著作權(quán)法保護(hù)路徑與方法，在適用功能性原則和獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)對非典型作品屬性進(jìn)行認(rèn)定后，應(yīng)首先考慮是否能夠類比歸入法定作品類型，若不能則可依照《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的兜底條款，暫時(shí)將其放入符合作品特征的其他智力成果予以保護(hù)。

經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展所催生的諸多非典型創(chuàng)作物給著作權(quán)法規(guī)定的法定作品類型體系帶來壓力，但這不意味著新類型作品進(jìn)入法定作品保護(hù)清單變得更容易，透過著作權(quán)法演變歷史，可知新類型作品成為法定作品類型是一個(gè)長期的過程，并且需要經(jīng)過司法案件的充分積累和學(xué)界的論辯驗(yàn)證。

采用作品類型開放的著作權(quán)作品體系有利于為法定作品類型之外的非典型創(chuàng)作物提供暫時(shí)保護(hù)，新的作品類型的設(shè)立不是一蹴而就的，非典型作品因?yàn)槠渥髌穼傩源嬉?，難以歸入既有作品類型，應(yīng)對其進(jìn)行作品屬性和資格的判定［8］。經(jīng)過判定，若該作品符合《著作權(quán)法》規(guī)定的作品構(gòu)成要件，那么即使其不能歸入法定作品類型，也有權(quán)受到著作權(quán)法的保護(hù)。修訂后的《著作權(quán)法》第三條最后一項(xiàng)的兜底條款則宣示著我國作品體系由封閉模式轉(zhuǎn)向了開放模式。

新《著作權(quán)法》的實(shí)施賦予了法官在司法實(shí)務(wù)中直接創(chuàng)設(shè)作品的權(quán)利，但考慮到法官隨意創(chuàng)設(shè)作品會導(dǎo)致著作權(quán)客體不當(dāng)擴(kuò)張的風(fēng)險(xiǎn)，法官在司法實(shí)務(wù)中面臨非典型作品認(rèn)定問題時(shí)不宜直接創(chuàng)設(shè)新的作品類型。在對非典型作品進(jìn)行屬性認(rèn)定后，法官應(yīng)首先判斷該作品是否能夠被排除出法定的八大類型作品之外，通過文義解釋、體系解釋等法律解釋方法仍不能將其歸入法定的作品類型，則可將該作品作為符合作品特征的其他作品暫時(shí)予以保護(hù)，而后由國家立法機(jī)關(guān)主持進(jìn)行該類作品的類型化工作，進(jìn)行充分的論證分析和實(shí)務(wù)驗(yàn)證后，通過修法的方式將其上升為一種新的作品類型進(jìn)行保護(hù)。

五、結(jié)語

在司法實(shí)踐中認(rèn)定法定類型外的創(chuàng)作物時(shí)，考慮到《伯爾尼公約》規(guī)定的成員國同等待遇的規(guī)定以及著作權(quán)的絕對權(quán)性質(zhì)，法院認(rèn)定非典型創(chuàng)作物作品應(yīng)采取謹(jǐn)慎態(tài)度。首先應(yīng)審查該創(chuàng)作物是否能夠成為著作權(quán)法所保護(hù)的客體，而后以《著作權(quán)法》規(guī)定的作品構(gòu)成四要件進(jìn)行認(rèn)定，其中，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)著重考察創(chuàng)作結(jié)果并采取獨(dú)創(chuàng)性的有無標(biāo)準(zhǔn)。對于智力成果的認(rèn)定，則應(yīng)強(qiáng)調(diào)人為參與性和體現(xiàn)作者獨(dú)特的個(gè)性。為避免著作權(quán)法所保護(hù)的作品在范圍上失去確定性，以及國際保護(hù)不對等問題，對于著作權(quán)法尚未列明的創(chuàng)作物，法官不宜在司法裁判實(shí)踐中直接創(chuàng)設(shè)新類型的作品，可將其暫時(shí)歸入“符合作品特征的其他作品”進(jìn)行保護(hù)，而后應(yīng)經(jīng)過充分的司法實(shí)踐和學(xué)界討論，通過法律立法方式，對非典型作品類型進(jìn)行保護(hù)。